高校职务发明权利归属的现实困境与优化路径

文/程智婷 邓建志

2021年《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》指出要完善知识产权权益分配机制；2022年习近平总书记在中国共产党第二十次全国代表大会上进一步强调要完善科技创新体系；2023年《专利转化运用专项行动方案（2023—2025年）》再一次明确提出要强化高校、科研机构专利转化激励，合理约定权利归属与收益分配。高校职务发明权利归属制度作为知识产权权益分配机制的重要组成部分，对保障交易的稳定性和确定性，激励高校科技创新和促进成果转化作用关键，更是完善科技创新体系的重点内容之一。随着专利转化运用工作的不断推进，如何充分发挥权利归属制度在打通专利转化关键堵点、激发运用内生动力的效能，成为高校职务发明权利归属制度亟须解决的时代问题。鉴于此，本文拟以高校职务发明为研究对象，在厘清现有高校职务发明权利归属规则现状的基础上，重点分析高校职务发明权利归属制度面临的现实困境，并提出解决这些问题的对策与建议，力求完善高校职务发明的权益分配机制，以支撑知识产权强国与科技强国建设。

一、高校职务发明权利归属的规则现状

（一）与高校职务发明权利归属相关的法律文件

2015年《中华人民共和国促进科技成果转化法》第十八条明确规定高校为职务发明的“持有人”，可以自主决定专利的转让、许可或者作价投资；第十九条进一步规定在不变更职务发明权属的前提下，完成人和参加人可以根据与单位的协议进行专利转化，并享有协议规定的权益。虽然该规定将高校职务发明的权利下放至单位，但同时也对单位处置高校职务发明的权利作出限制。基于该限制，单位在实质上并未被赋予真正完整的专利权，发明人难以依此规定获得高校职务发明的专利权。2020年《中华人民共和国民法典》第八百四十七条规定职务发明的权利归属于单位，且发明人享有同等条件下的优先受偿权；第八百四十八条则进一步规定非职务发明的权利归属于发明人。依据民法典的相关规定，对职务发明的权利配置看似有很大自由空间，但在实践操作层面仍存在诸多问题。一方面，民法典并未明确区分职务发明与非职务发明的法律界限。在实务操作层面，这不仅难以将职务发明与非职务发明进行区分，而且还易因单位与发明人之间不平等的隶属关系，导致非职务发明落入到职务发明的范畴；另一方面，民法典忽视高校职务发明作为国有资产管理对象的特殊性。这将导致高校职务发明难以依据民法典的相关规定进行权利配置，发明人亦无法依该规定享有同等条件下的优先受偿权。2020年《中华人民共和国专利法》第六条首次提出赋予单位处置职务发明之申请专利的权利和专利权，且未对职务发明的权利归属进行限制，简化单位转化职务发明的决策过程。基于该规定，高校职务发明的权利归属获得更灵活的处置空间，但是鉴于现有法律并未针对职务发明权利归属问题作出明示规定，在实务操作层面仍存在一定困难。2021年《中华人民共和国科学技术进步法》第三十二条明确将高校职务发明的权利归属于单位，在保留国家行使介入权两种情形的同时，赋予单位较大的权利处置空间，包括可以依法自行投资实施转化、向他人转让、联合他人共同实施转化、许可他人使用或者作价投资等。相比前三部法律的规定，该条款赋予单位更明晰、更灵活的权利处置空间，其规定可以依法向“他人”转让的情形不限于依法向“发明人”转让，基于该规定发明人有可能获得高校职务发明的专利权。可见，现有法律为高校职务发明进行权利归属制度改革提供了一定的依据与支撑，但相关法律之间仍存在相互冲突之处，这也导致在法律适用过程中仍有许多问题需要解决与明晰。

（二）与高校职务发明权利归属相关的政策文件

2002年印发的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理若干规定的通知》，首次将以国家财政资助为主所完成科研成果的知识产权下放至单位，高校基于该规定可以取得高校职务发明的权利。2016年颁布的《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》，提出就横向委托科研项目形成的职务科技成果进行权利归属制度改革，单位与发明人可以通过合同约定知识产权使用权，呈现出高校职务发明权利归属由单位向发明人配置的发展趋势。2020年出台的《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》，将单位可自主处置的职务发明类型从“横向委托科研项目形成的高校职务发明”，拓展至“含利用财政资金形成的高校职务发明”，并提出单位与发明人可以成为高校职务发明的共同权利人，自此高校职务科技成果权利归属制度改革进入新的阶段。2021年颁发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，重申对国有知识产权的权利归属制度进行改革，扩大高校知识产权处置自主权，建立完善财政资助科研项目形成知识产权的声明制度。可见，我国一直都在积极探索高校职务发明权利归属制度改革，不断扩大改革范围，持续推进改革举措的落地。但从近些年政策文件的实施效果来看，高校职务发明的转化效率并没有显著提高，还需要在现有基础上对高校职务发明权利归属制度进行深入研究。

综上所述，随着科技体制改革的深入推进，我国现有法律与政策文件都对高校职务发明的权利归属制度进行了一定程度的改革，均一致规定将高校职务发明的权利主体从抽象的“国家”下放至具体的单位，但关于发明人能否成为高校职务发明的权利主体以及以何种方式成为权利主体的规定却各有不同。现有法律与政策文件的实施，虽然对激励发明人创新起到一定的推动作用，但是对提升高校职务发明质量、促进高校职务发明转化的成效并不显著，仍有许多问题亟待解决与完善。其中，厘清高校职务发明的权利主体、权利客体以及权利取得位阶等相关的问题，是完善高校职务发明权利归属制度的关键。

二、高校职务发明权利归属的现实困境

（一）高校职务发明的权利主体不明

现有高校职务发明的权利主体主要涉及国家、单位（以下特指高校）和发明人（以下特指高校的科研人员）三元权利结构，并呈现出国家向单位、发明人转移的发展趋势。但由于法律体系具有鲜明的阶段性特征，我国专利制度一直处于不断发展完善的过程中，故而至今未形成关于确定高校职务发明权利主体的统一规定。其发展过程具体表现为：1949—1980年，基于当时社会主义国家的政治经济制度特色，作为私权的专利制度无其生存土壤，法律以“奖励证书”代替“专利权利”，将高校职务发明的专利权利直接配置给国家。1981—2014年，受改革开放和国有企业改革等影响，国内外市场对专利制度的现实需求凸显，但同时为防止国有资产流失，法律创造性地将高校职务发明的专利权利一分为二，即由“国家所有，单位持有”，使高校职务发明陷入国有资产管理的桎梏。2015年至今，为大力发展科技事业，国家开始在全国范围内进行赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权的制度改革（以下简称赋权改革），将“事后股权奖励”变为“事先产权激励”，试图通过增加发明人的权益解决高校职务发明转化实施不顺畅的难题。1. 沈健：《雇主还是雇员？谁应该拥有成果权利——科技成果的权属分配与政策选择》，载《自然辩证法通讯》2023年第1 期，第112 页。可见，在不同的国家发展阶段，专利制度的价值取向有所区别，进而导致高校职务发明权利归属的主体对象有所不同。

基于知识产权的公共政策理论，知识产权不是单纯的私权制度，其具有鲜明的公共政策属性，国家可以根据现实发展状况和未来发展需求作出公共政策的选择和安排，以约束和指引社会的公私行为。2. 吴汉东：《知识产权精要——制度创新与知识创新》，法律出版社2017年版，第153 页。现阶段正处于高校职务发明权属改革的攻坚期，鉴于新旧法律文件更替时存在衔接不得当之处，加之专利制度从保护专利权人私权的保障制度逐步发展为提升专利经济效益的激励制度，其需要兼顾的主体利益也相应发生一定的变化，这导致国家放权单位不彻底、单位赋权发明人难执行、利益主体间冲突激化、国有无形资产管理困难等问题日益凸显。质言之，高校职务发明权利主体的不确定性，易诱使专利权权属纠纷多发，这阻碍了高校职务发明的技术创新和实施转化。

（二）高校职务发明的权利客体模糊

所有权的客体原则上应当为有体物，而无体物只能作为其他财产权利的客体。德国学者主张，精神产品属于狭义上的无体物，应当由知识产权相关法进行规范，而不应当由物权法规范。3.孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3 页。法国学者表示，具有财产内容的权利为无体物，有别于物权规范的客体。4.周枬：《民法（国外法学知识译丛）》，知识产权出版社1981年版，第168 页。日本学者则表示，专利、外观设计等精神产品即为无体物，不能成为物权的客体，特别是所有权的客体。同时，我国学者也提出，依据现有民事法律基础理论，所有权客体无法将非物质形态的知识产品纳入其中，因而没有必要将无体物的范围延及智力成果。5.吴汉东：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2020年版，第42 页。可见，大陆法系的所有权制度并未将知识产品作为调整对象。

但在赋予发明人权利的改革过程中，却主要是针对所有权或长期使用权进行赋权改革。高校职务发明作为一种无形资产，其依法享有的财产权利应当是专利权，而并非为所有权或长期使用权。这种开创性赋予发明人所有权或长期使用权的行为，虽然其在促进高校职务发明转化实施的出发点上是值得肯定的，但这种区分所有权与长期使用权的做法，实质上是制作了一个“专利权的所有权”概念，使专利权成为所有权的客体，这在根本上违反民法关于所有权的理论。显然，高校职务发明是无法直接套用或者借用所有权制度的规则和原理，因为所有权的客体仅限于特定的有形财产，而不能是财产性权利。6.肖尤丹、刘鑫、肖冰：《论科技成果所有权的法律内涵》，载《科学学研究》2021年第4 期，第645 页。这种简单套用农村土地改革和企业改革中所有权与使用权相分离的理论，不仅与民法区分所有权与专利权的基本理论相违背，而且易造成专利法律体系自身的矛盾与混乱，更不利于我国专利制度与国际惯例接轨。简言之，高校职务发明权利客体对象的模糊不清，易阻碍赋权改革工作的落实，导致通过赋权改革推进高校职务发明转化的目标落空。

（三）高校职务发明的权利取得位阶缺位

合法取得权利的方式可以分为原始取得和继受取得两种。其一，明确权利的原始取得是获得清晰产权的基础。原始取得是指独立取得新权利，其产生与任何在先权利或者在先权利人的意志无关。原始取得的依据包括事实行为或法律直接规定。由于我国的专利制度深受早期计划经济的影响，其不仅在专利法中刻意弱化发明人主义价值基础，而且还十分突出国家在专利权归属中的地位，故而我国以法律直接规定的方式将高校职务发明的原始权利归属于国家。虽然随着市场经济的不断发展，专利法已然成为一部受市场经济规律调节的法律，而不再是计划经济的产物，但是高校职务发明的原始权利归属也仅是从国家下放至单位，而未采取通过事实创造性行为的方式确认高校职务发明的原始权利归属。简言之，通过法律直接规定的方式确定高校职务发明原始权利归属，仍是当前专利权取得的优先方式。7.肖尤丹、徐慧《职务发明国家所有权制度研究》，载《知识产权》2018年第8 期，第65 页。这种通过单一法律直接确定原始权利归属的做法，不仅容易导致分配效率的降低，而且会影响专利制度的激励效果。

其二，确定权利的继受取得是促进转化的关键。继受取得与原始取得的本质区别在于，权利的取得是否源自权利前手。即只有当权利前手存在时，行为主体才能对该权利的归属进行约定；而当事人之间没有约定或者约定不明时，则应当依据原始取得的方式确定权利主体。但现阶段的做法却是，在未区分原始取得与继受取得的情况下，一味地主张以约定权属优先的方式确定权利主体，这不仅会违背民事法律的基本理论，而且还容易导致约定权属适用范围的不当扩大，进而损害相关主体的合法权益。可见，现有专利制度中权利取得位阶的缺乏，是专利权权利归属制度适用困难的重要原因之一。

三、高校职务发明权利归属的优化路径

（一）明晰高校职务发明的权利主体

1.确定单位拥有高校职务发明的完整权利

为破解国有资产管理制约高校职务发明转化的障碍和藩篱，各单位已陆续开始探索符合高校职务发明转化和创新创业客观规律的新管理模式。如2022年四川省印发的《关于全面推广职务科技成果转化前非资产化管理改革的指导意见（征求意见稿）》提出，不再将科研单位职务科技成果纳入国有资产管理体系；2023年上海市发布的《上海市科技成果转化创新改革试点实施方案（草案）》主张，探索建立区别一般国有资产的职务科技成果单列管理制度。诸如此类的制度创新为国有无形资产管理和国有知识产权归属改革提供有益借鉴。多元的产权机制能产生比国家所有更大的活力，产权社会化必然要求国有产权不能僵化。8.江平：《私权的呐喊》，首都师范大学出版社2008年版，第96 页。政府对国有知识产权归属的控制，是高校职务发明得不到充分应用的主要障碍。为激活“沉睡”的高校职务发明，国家应当主动退出高校职务发明的权利分配体系，不再参与具体的高校职务发明转化活动。同时也要纠正国家资助的成果必须属于国家所有的错误观点，移除要求高校职务发明转化应当“保值增值”的理念掣肘。9.刘瑞明、金田林、葛晶、刘辰星：《唤醒“沉睡”的科技成果：中国科技成果转化的困境与出路》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4 期，第15 页。如此，单位才能真正成为完全享有高校职务发明知识产权的法律主体，方可有效破除因国有资产管理给高校职务发明转化带来的桎梏，以确保单位不再为避免国有资产流失而怠于转化高校职务发明。

实质上，高校职务发明只有通过利用才能实现其技术、经济与社会价值，未被利用的高校职务发明是“资源”而不是“资产”。10.宋河发：《财政性知识产权国有资产管理与权利下放研究》，载《科学学研究》2021年第5 期，第820 页。赋予单位完全独立自主的知识产权，并不必然导致国有资产流失。质言之，法律应当明确规定单位是高校职务发明“有名有权”的“所有人”11.此处的“所有人”并不等同于“所有权人”，而是指完全享有高校职务发明知识产权的人。，而非“有名无权”的“持有人”，以达到单位可独立自主进行高校职务发明转化的根本目的。同时，基于维护知识产权领域国家安全的考虑，对涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的高校职务发明，国家可以保留其知识产权。因该类高校职务发明具有显著的公共品特性，并且与国家的知识产权安全有着紧密关系，故不宜将其直接作为可自由流转的私人权利。当国家明确保留知识产权时，该类高校职务发明则进入科技行政管理体系，由国家管理其知识产权，同时应当向单位支付一定的对价，主要用于奖励发明人，并可以授予单位一项非独占且无偿的自我实施权。

2.将发明人纳入高校职务发明权利配置的主体范畴

根据波斯纳的“成本-收益”分析框架可知，只有在权利排他性的基础上，实现权利的自由转让，才能构成资源分配的效率最大化。但当交易成本过大并抑制交易发生时，则需要法律对权利进行强制性的配置，限制财产权的排他性，将该部分权利强制性地配置给使用人，从而促进效益最大化。12.吴汉东：《无形财产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2020年版，第65 页。一方面，发明人具有获得高校职务发明专利权的法律依据和理论基础。一是若法律授予单位完整的高校职务发明专利权，即是在法律层面肯定高校职务发明的私权属性，单位处置高校职务发明不再受到国有资产管理的限制，单位赋权发明人的渠道将可能被彻底打通；二是根据职务发明制度的基本规则可知，单位和发明人可就权利归属进行约定，发明人可依约定获得全部或者部分的专利申请权或专利权；三是基于自然权利理论，劳动是获得私人财产的重要途径，13.龙文懋：《知识产权法哲学初论》，人民出版社2003年版，第87 页。发明人作为高校职务发明的完成人，是事实上作出创造性贡献的主体，其付出了不可替代的创造性智力劳动，发明人基于此获得高校职务发明的专利权具有正当合理性。

另一方面，专利权共有制不应当是将发明人纳入权利配置范畴的唯一选择。当下赋权改革主要是通过单位和发明人共有专利权的方式实现。但实践已证明，共有制下单位和发明人对高校职务发明的转化动力不足，并且还容易引发权利管理困难、权利行使限制多、权利处置效率低等诸多问题，难以实现促进高校职务发明转化的基本目的。14.朱与墨、李扬：《高校财政资助项目专利成果“反公地悲剧”现象的分析与治理》，载《中国高校科技》2023年第Z1 期，第104 页。从经济学的角度视之，集中的权属结构能够尽可能减少转化过程中的交易成本，而分散的权属结构则容易引发博弈和“敲诈”，从而影响产权的利用效率。15. Robert P. Merges, The Law and Economics of Employee Inventions, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.13:1, p.1-54(1999).尤其对于以公开换取有期限独占权的专利制度而言，共有制度会大大影响高校职务发明的利用效率，这在技术更新速度日益加快的时代，无疑会贻误技术抢占市场的先机。虽然根据意思自治原则，法律不应当限制单位与发明人约定以“共有”方式享有高校职务发明的知识产权；但是鉴于财产共有制自身存在的弊端，其不符合高校职务发明利用效率上的要求，专利权共有制不可能成为权利配置的常态和基本方式。16.邓志新、黄金火：《职务发明专利权共有制可行性质疑》，载《科技进步与对策》2007年第2 期，第12 页。因此不应当限制发明人成为权利人的方式，更加不应当将专利权共有作为发明人成为权利人的唯一选择。

3.其他主体不可作为高校职务发明权利分配的对象

事前产权激励已成为当下促进高校职务发明转化的主要手段，为广泛调动各主体的主动性和积极性，有部分学者提出突破性的产权配置建议。诸如：应允许除单位和发明人以外的对成果转化作出贡献者成为高校职务发明的权利人；17.王影航：《高校职务科技成果混合所有制的困境与出路》，载《法学评论》2020年第2 期，第78 页。赋予契约型科研团队法律主体地位，以协助发明人完成与单位之间的事前产权分配。18.刘强：《高校科技成果混合所有制中科研团队法律地位研究——以契约型科研团队为视角》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2023年第1 期，第139 页。虽然产权激励对促进成果转化有一定的积极作用，但不代表产权激励是万能的。相比物质激励而言，产权激励的局限性主要在于，其并不能直接产生经济收益，而只能保障被激励者获得经济收益的可能性。19.胡元聪：《我国法律激励的类型化分析》，载《法商研究》2013年第4 期，第43 页。前述建议虽然大胆突破现有法律制度的一般性规定，但是其能否产生预期的效果却是存疑的。

一方面，对于成果转化主体而言，其更为注重成果成功转化后产生的经济利益分配，而非仅具有可产生合理预期经济利益的产权激励。并且，从权利取得的角度来看，成果转化主体对高校职务发明的完成，并未投入智力性或资源性的贡献，其不具备获得高校职务发明专利权的法律基础。质言之，产权激励不是调动成果转化主体积极性的有效措施。另一方面，对于发明人团队而言，无需增设新的法律主体维护其合法利益。权利的归属者应当为法律上之主体，现有法律尚未赋予契约型科研团队法律主体地位，其难以成为高校职务发明权利分配的对象。此外，在具体的实践操作层面，发明人通常通过推荐代表人的方式，由代表人来代表众多发明人进行谈判、缔约、持有股份等。同理，经全体发明人的一致同意，代表人也可以代为持有或行使专利权，这在法律上并不存在任何障碍。20.王影航、李金惠、李炳超：《职务科技成果赋权改革的法治标准及优化路径研究》，载《科技进步与对策》2023年第4 期，第103 页。换言之，现有法律制度尚可有效解决发明人团队事前获得产权所能涉及的问题，无需另外增设新的法律主体。

（二）明确高校职务发明的权利客体

高校职务发明权利配置的内容是专利权，而不是所有权。鉴于同一权利对象上有可能同时产生不同类别的财产权，若没有清楚把握区分此权利与彼权利的关键内容，将难以有效区分存在于同一权利对象上的所有权与知识产权。21.孙山：《民法上对象与客体的区分及其应用》，载《河北法学》2021年第2 期，第96 页。正如私法上一个无需证明的公理所言，一种权利区别于另一种权利的根本原因，不是在于各自的权利对象不同，而是在于各自的权利客体不同。知识产权作为一种特殊的权利范畴，其既不属于所有权的客体范畴，22.杨紫焕：《财产所有权客体新论——兼论公司财产权和股东财产权的客体》，载《中外法学》1996年第3 期，第18 页。也不同于对物的所有权。23.吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001年第6 期，第130 页。根据民法典关于民事权利的分类可知，所有权与知识产权是两种不同类型的法定权利，知识产权的本质属性与传统财产所有权的基本特征存在差异，不可将二者进行混淆。所有权的权利客体是可占有的有形之物，包括动产或不动产；而知识产权的权利客体则是不可占有的无形之智力成果。显然，高校职务发明作为一种无形之智力成果，其应当是知识产权的客体，而非所有权的客体。24.何敏：《知识产权客体新论》，载《中国法学》2014年第6 期，第130 页。当下赋权改革之所以分不清赋权的对象是知识产权还是所有权，其关键在于混淆了权利对象与权利客体的内容。其实，权利对象与权利客体是两组完全不同的概念，权利对象属于相对具体的范畴，具有实在的品质，是指包括物、行为、信息等承载各种人格利益或财产利益的载体；权利客体则属于抽象的范畴，具有观念的品质，是指体现在各种权利对象上的人格利益或财产利益。25.刘德良：《民法学上权利客体与权利对象的区分及其意义》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第9 期，第1 页。由于权利对象与权利客体存在紧密联系，理论与实践均易将二者混为一谈，从而容易导致难以区分同一对象上的不同财产权。可见，对二者进行恰当区分，是厘清高校职务发明权利配置内容的重要理论基础。

实质上，权利对象是法律关系产生的事实因素，权利客体是法律保护的特定利益关系。26.刘春田：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版，第124-125 页。具体就高校职务发明而言，承载着高校职务发明人格利益和财产利益的载体，应当是对产品、方法或者其改进所提出的技术方案，该技术方案通常以专利文献、技术资料和数据、产品设备等形式体现。若仅就专利文献、技术资料和数据、产品设备等有体物而言，事实上占有专利文献、技术资料和数据、产品设备等原件的人，即可通过事实上的占有行为，获得该些原件的所有权，但不代表其可以享有相应的专利权。而可以体现高校职务发明人格利益或财产利益的权利客体应当是专利权，该权利只有经过法律明确授权后才可以获得，依此申请专利的人方能成为专利权人。通常认为完整的“专利权”应当包括申请专利、实施专利、许可专利、转让专利或者行使专利权依法获得收益的一系列“权利束”。27.肖尤丹：《科技成果转化逻辑下被误解的<拜杜法>——概念、事实与法律机制的厘清》，载《中国科学院院刊》2019年第8 期，第878 页。究其本质，高校职务发明的转化，正是基于对体现在专利权上的人格利益或财产利益的流转，而得以获得相应的经济利益和社会效益。申言之，高校职务发明作为一种无体物、无形财产，其不能成为所有权的客体，28.李政刚：《科技成果所有权的概念困境与矫正》，载《科技进步与对策》2023年，第123 页。而应当属于专利法保护的客体范畴。也就是说，对高校职务发明权利归属的认定，应当是对其专利申请权或专利权归属的讨论，而非对所有权、使用权、收益权等问题的研究。

（三）确立高校职务发明的权利取得位阶

1.类型化高校职务发明

不区分高校职务发明的类型，而统一配置刚性权利分配模式失之偏颇。首先，应当将涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的高校职务发明，排除在私权法律体系之外，29.刘友华、李扬帆：《职务发明权属规则与成果赋权改革的协同路径研究》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2023年第4 期，第49 页。交由科技行政管理体系进行统筹安排。鉴于涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的高校职务发明，通常与国家切身利益、国际知识产权竞争等问题直接相关，因此必须谨慎考虑其权利归属。科技行政管理部门可以在科研项目立项阶段，事前对高校职务发明是否涉及“国家秘密、国家安全及关键核心技术”进行认定，并明确国家是否保留知识产权；30.徐洁：《科技成果转化的制度障碍与消除——以加快建设创新型国家为旨要》，载《现代法学》2018年第2 期，第125 页。或者通过专利信息披露、技术审查等程序，事后将涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的高校职务发明纳入科技行政管理体系，由国家保留知识产权，而不再对其进行私权法律体系的权益分配，并不得以约定的方式改变其权利归属。31.李恒：《产学研结合创新中的知识产权归属制度研究》，载《中国科技论坛》2010年第4 期，第55 页。其次，对于涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术但国家明确不保留知识产权的高校职务发明，以及不涉及国家秘密、国家安全及关键核心技术的高校职务发明，则可以再作进一步的分类。根据科学技术进步法第三十二条的规定可知，现有法律依据资金来源的不同，将高校职务发明分为“利用财政资金形成的发明”和“接受企业、其他社会组织委托项目形成的发明”两大类型。这一分类标准具有一定参考借鉴意义，但其仍忽略了客观存在的第三种情况，缺乏逻辑上的周延性。囿于科学技术研发具有长期性、持续性和复杂性的特点，在实际情况中，高校职务发明可能是一个或者多个科研项目的工作成果，也可能是政府与企业协同创新完成的工作成果，但是现有制度并未对该种情形进行规定，属于法律的空白之地。

基于此，为确保高校职务发明概念的逻辑周延，准确反映高校职务发明的客观现实情况，可根据资金来源的不同将高校职务发明分为三大类：（1）政府财政资金资助完成的高校职务发明。该类高校职务发明由政府财政资金的资助完成，政府投资的物质资料与大致划定的科研方向等是影响该类高校职务发明完成的关键因素，发明人的智力资源在其中产生的影响力并不大，是专利法规定的“执行本单位的任务所完成的发明创造”；（2）政府财政与企业资金联合资助完成的高校职务发明。该类职务发明由政府财政与企业资金联合资助完成，政府和企业共同投资的物质资料、划定的科研方向等是影响该类高校职务发明完成的关键因素，发明人的智力资源在其中产生的影响力虽大却不是最主要的，为专利法规定的“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”；（3）企业资金资助完成的高校职务发明。该类职务发明由企业资金资助完成，是市场活动孕育出的一类发明创造，其具有明确的产品导向和产业化前景，企业投资的物质资料、大致划定的科研方向等是影响该类高校职务发明完成的关键因素，发明人的智力资源在其中产生的影响力亦较为重要，对应专利法规定的“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”（见图1）。

图1 高校职务发明的类型

2.灵活化权利取得方式

僵化的权利归属模式会使得科研人员倾向于不采取知识产权的方式体现智力成果，对此应当针对不同类型的高校职务发明设计不同的权利取得位阶。在讨论权利取得位阶问题之前，需要明晰“权利确权”和“权利分配”两个概念，权利确权发生在高校职务发明转化实施之前，以明确高校职务发明的专利申请权人或专利权人，是高校职务发明权益分配制度中权利归属的内容；转化实施后的权利分配，属于产权激励，是高校职务发明权益分配制度中利益分配的内容，不可将二者进行混淆。32.伯雨鸿：《我国<专利法>第四次修正之评析》，载《电子知识产权》2021年第3 期，第45 页。权利的取得包括原始取得与继受取得。知识产权的原始取得一般由法律进行界定和划分，当事人通常不能对法定的原始权利归属进行变动。33.刘强：《<专利法>第四次修改背景下职务科技成果混合所有制研究》，载《知识产权》2022年第10 期，第92 页。目前，各国关于职务发明原始权利归属的规定，主要有两种模式：一是以德国、法国等为代表的厚雇主主义，规定职务发明的原始权利归单位所有；二是以美国、日本等为代表的厚雇员主义，规定职务发明的原始权利归发明人所有。34.杨正宇、郭骞：《组织经济学视角下职务发明权属模式改良研究》，载《中国科技论坛》2022年第10 期，第139页。我国专利法采取厚雇主主义，规定职务发明的原始专利申请权或专利权归单位所有。然而，随着社会分工的不断深化细化，在当下的科技创新活动中，智力资源与物质资料有着同等重要的地位，若不考虑影响职务发明完成的关键因素，而直接采取统一、刚性的权利归属模式失之偏颇。35.何敏：《职员发明财产权利归属正义》，载《法学研究》2007年第5 期，第87 页。对此，应当根据不同类型的高校职务发明，设置不同的权利归属路径（见表1）。

表1 高校职务发明的权利归属路径

第一，政府财政资金资助完成的高校职务发明。从保护投资者利益的角度来看，政府作为代表社会公众的投资者，其财政资金主要是投入在有利于社会公众与社会发展的地方，由单位作为该类高校职务发明的原始权利人，更有利于保护投资者的利益，符合公共利益的要求。同时，根据专利法第六条的规定，当事人不得约定“执行本单位的任务所完成发明创造”的权利归属，并且为避免因发明人或市场主体拥有权利而诱发知识产权安全问题，应当限制该类高校职务发明的自治空间，不允许当事人对该类高校职务发明的权利归属进行约定。简言之，在成果转化实施之前，该类高校职务发明的权利均应当归单位所有。

第二，政府财政与企业资金联合资助完成的高校职务发明。不同于政府财政资金资助完成的高校职务发明，该类高校职务发明还包括特定企业投入的资金、技术、产品设计理念等物质资料。为保护政府与企业的各自利益，原则上该类高校职务发明的原始权利应当归单位单独所有，但可以允许当事人对该类高校职务发明的权利归属进行约定。从原始取得的角度看，职务发明的原始权利归属主要是解决单位与发明人之间的关系，故对于该类高校职务发明而言，单位与发明人可就其原始权利归属进行约定，既可以约定原始权利归单位或者发明人一方所有，也可以约定由单位和发明人共同共有或按份共有。从继受取得的角度来看，在确定原始权利人后，原始权利人与企业可以自由约定该类高校职务发明的权利归属。同时，由于政府财政资金的投入亦是该类职务发明得以完成的重要因素，故无论该类职务发明的权利最终归属于谁所有，都应当就政府财政资金的投资行为进行资助声明，以便于对该类高校职务发明的转化情形进行监督与管理。

第三，企业资金资助完成的高校职务发明。鉴于该类高校职务发明完全没有或者较少有政府的资助或干涉，主要是由企业的物资投资和发明人的智力投资完成，具有较强的产品属性和明确的市场转化前景，此时由发明人作为原始权利人，即便没有单位作为权利人抵御成果转化过程中的商业风险，也可以确保发明人的商业洽谈地位，更有利于成果的转化实施，提高成果转化的利用效率。故从兼顾企业和发明人利益的角度来看，原则上该类高校职务发明的权利应当归发明人单独所有；同时，允许当事人对该类高校职务发明的权利归属进行约定，并且保证约定权属的效力优先性，即只有在当事人没有约定或者约定不明时，才依法定权属规则确定权利的归属，充分发挥法定权属规则的补充和兜底作用。

3.合理化约定权属范畴

对意思自治原则的适当限制是必要的，也是契约自由的应有之义和法律边界。基于意思自治的多元化权利归属模式，虽然可以在很大程度上尊重各当事人的自主性，克服法律规定存在的滞后、僵化等问题，有利于厘清高校职务发明转化中复杂的利益关系，但是这种意思自治的空间并非不受限制。约定权属作为一种合同关系，其不仅是一种法律关系，而且还是一种社会关系，36.王瑞龙：《知识产权共有的约定优先原则》，载《政法论丛》2014年第5 期，第47 页。因此其约定内容不得有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益。一方面，约定权属不得损害处于弱势地位一方的合法权益。契约法设定的基本目标就是阻止机会主义行为，以达成开展经济活动的最佳时机选择。37.【美】理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第132 页。从社会正义的角度看，为实现权利分配的公平正义，就要确保“所有的社会基本善都被平等分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配，作出有利于最不利者的倾斜”。38.【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第292 页。就高校职务发明的权利配置而言，在原始权利的确权过程中，鉴于单位与发明人是雇佣关系，二者之间的劳资关系具有不平等性，发明人处于天然的弱势地位一方，因此法律应当对发明人做出适当的权益倾斜，要求单位与发明人之间关于权利归属的约定应当是有利于发明人的，且对于不利于发明人的约定应当视作无效。39.刘鑫：《职务发明权利归属的立法变革与制度安排——兼评<专利法修订草案（送审稿）>第6 条》，载《法学杂志》2018年第2 期，第137 页。在继受权利的分配过程中，相较于企业这类具有信息优势的市场主体，单位或发明人往往属于信息不对称的弱势地位一方，40.林秀芹、陈俊凯：《失衡与治理：政府主导协同创新中知识产权利益分配问题研究》，载《南京社会科学》2022年第6 期，第103 页。为此法律应当明确规定企业与单位或发明人之间关于权利归属的约定，不得损害单位或发明人的权益，否则该约定视为无效。

另一方面，约定权属不得损害国家和社会的公共利益。囿于高校职务发明多为国家重大关键技术研发的成果，其创造过程中所涉及的原始材料、关键数据等具有一定的保密性，为防止外国主体采取非法手段获取我国核心技术方案和商业秘密等，以及确保我国的知识产权安全，41.朱雪忠、代志在：《总体国家安全观下的知识产权安全治理体系研究》，载《知识产权》2021年第8 期，第36 页。法律应当明确规定当事人不得对“政府财政资金资助完成的高校职务发明”进行权属约定，当事人对“政府财政与企业资金联合资助完成的高校职务发明、企业资金资助完成的高校职务发明”进行权属约定时，不得有损国家和社会的公共利益，否则此类约定将视为无效。质言之，合理化高校职务发明的约定权属范畴，不仅可以保障当事人的自主性，还能保护国家利益、社会公共利益和他人合法权益不受到损害。

四、结语

“权属配置是经济活动的基础。”42.【美】约翰·康芒斯：《制度经济学（上册）》，于树生译，商务印书馆1962年版，第14 页。清晰的权属配置，不仅可以为高校职务发明的转化及其后续的二次开发扫清障碍，而且还能将高校职务发明的创造、运用和保护有机地贯穿起来。为保障交易的稳定性和确定性，达到社会资源配置的最优点，充分发挥高校职务发明权利归属制度对促进技术创新、提高专利转化的效能，应当完善高校职务发明的权利归属制度。简言之，高校职务发明权利归属制度的优化，应当以促进产权自由流转为基础，在破除国有资产管理桎梏的前提下，采用约定与法定相结合的权利归属模式，并依据不同类型的高校职务发明设置不同的权利归属路径。此外，鉴于高校职务发明权益分配机制是一个以权利归属为前提、利益分配为关键、权能行使为保障的有机整体，对高校职务发明权益分配机制的完善是一项系统性、综合性的庞杂工程，因此除需要对权利归属制度进行优化外，还应当同步对利益分配制度、权能行使制度进行改进，以共同致力增强高校职务发明的价值与提升高校职务发明的转化效率，形成高校职务发明“再创造、再转化、再收益”的良性循环，为市场经济引入高校创新活力。