3D 打印开源硬件的知识产权许可路径解析

文/张启彬 郑友德

一、问题的引出

“3D打印”（3 Dimensional Printing, 3DP），亦称“增材制造”（Additive Manufacturing），系指3D 打印机以数字模型文件——CAD 文档为基础，通过将原材料沉积、黏合为材料叠层，构成三维实体的快速成型方法。1. 参见【美】胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《3D 打印：从想象到现实》，赛迪研究院专家组译，中信出版社2013年版，第73 页。人们利用计算机软件建模、抑或使用光学扫描仪捕捉，形成人类可识别的CAD 文档；3D 打印机将CAD 文档编译成机器可识别的STL 文档，并切割分层；切割分层的STL 文档控制打印头的运动及吐料路径，以实现逐层打印实物的目的。2. 参见【美】伊万斯：《解析3D 打印机：3D 打印机的科学与艺术》，程晨译，机械工业出版社2013年版，第25-26 页。

随着关键技术专利保护期限届满而进入公共领域，原本应用于工业领域的3D 打印技术更加易得，涌现出诸如Fab@Home，RepRap 等低成本的家用型3D 打印机。随着家用型3D 打印技术普及，促进了以“设计文件”（Documentation），如CAD 文档、“实物产品”（Products）——硬件制造为对象的开源硬件（Open Source Hardware）的迅速崛起。如Thingiverse 开辟了适用于家用型3D 打印机的CAD 文档共享平台，使“任何人可以从公开渠道获得硬件设计，并对其进行学习、修改、发布、制作和销售。”3. 开源硬件协会(Open Source Hardware Association, OSHWA)：《开源硬件的定义》，http://www.oshwa.org/definition/chinese/ ，最后访问日期：2023年1 月16 日。

3D 打印开源硬件在推进知识共享、开放创新的同时，设计文件的公开使受版权保护的CAD 文档可任意下载，易得的家用3D 打印机使得人们可随时随地制造、使用或交易受工业产权保护的产品，令知识产权保护几乎陷入失控状态。为规制3D 打印开源硬件产业链中的不规范行为，采取“开源许可”（Open Source License） 的知识产权许可战略，已成为保护CAD 文档或实物产品智力成果的重要法律手段。本文拟从3D 打印开源硬件带来的机遇与挑战出发，探讨开源许可的适用现状与法律结构，梳理开源软件许可、开源硬件许可的知识产权许可机制，解析3D 打印开源硬件知识产权许可的应然逻辑。

二、3D 打印开源硬件的机遇与挑战

开源硬件源于20 世纪60年代由计算机硬件DIY 爱好者组织的“家酿计算机俱乐部”（Homebrew Computer Club）。开源硬件将开源软件（Open Source Software）的开放源代码模式，从数字领域推广至电子硬件及实物制造领域，使设计文件同软件代码一样可自由地使用、研究、复制、分发与修改。不同的是，开源硬件用户还享有制作、传播硬件产品的自由。4. 参见开源硬件与设计联盟(Open Source Hardware and Design Alliance, OHANDA)：《四项自由》，http://wiki.ohanda.org/，最后访问日期：2023年1 月24 日。开源硬件破除了用户消费者参与研发、制作产品的壁垒，构筑了创意与知识可扩散、知识产权可交易的“开放设计”（Open Design）环境。3D 打印技术呼应了用户参与创新的“开放设计”理念：用户通过创建或修改（Remix）CAD文档，将新的产品设计在线反馈给其他用户与设计者；3D 打印技术则以较低的技术门槛与成本，让用户参与到硬件的制造与流通过程。

（一）机遇

开源硬件与3D 打印技术在“开放设计”理念上的融合，促成了设计与制造民主化、以用户为中心的新型创新模式——3D 打印开源硬件。一般认为，其具有“经营模式多元”和“创新风险降低”的优势。

1.经营模式多元

业态完整的3D 打印开源硬件社区已经形成。一方面，出现了Thingiverse 或Shapeways等“在线设计市场”（Online-Shops/Design Marketplace），汇集了用户自己创建的CAD 文档，并利用开源许可免费或有偿供他人下载、使用；另一方面，涌现了多样的3D 打印服务，如为特定用户打印简单产品的Kraftwürx3D 打印“众包平台”（Crowdsourcing Services），又如打印工业级、高精度产品的“打印定制服务”（Copy-Shops/Printing Services），以及提供打印市场信息中介服务的3Dhub 综合社区。5. See T. Rayna, L. Striukova, & J. Darlington, Co-Creation and User Innovation: The Role of Online 3D Printing Platforms, J.Eng. Technol. Manage, Vol.35:90, p.97 (2015).小规模的维修，可以在3D 打印开源硬件社区完成；传统制造商亦可借助社区从“大量客制化”（Mass Customization）中获利，如“耐克”（Nike）公司依据客户身体特征，提供3D 打印定制运动鞋的服务。

2.创新风险降低

3D 打印开源硬件模式大幅降低了产品创新中的设计与制造成本。6. 参见刘强、陈舜翊：《开放源代码硬件许可协议知识产权问题研究——以3D 打印为视角》，载《北京理工大学学报》（社会科学版）2016年第1 期，第134-141 页。一方面，降低了产品设计的认知理念与技术方案的外溢成本。“在线设计市场”提供CAD 文档的共享平台，大幅降低产品设计创意整合、改进中的研发成本。另一方面，硬件生产成本大幅降低。区别于“减材制造”复杂生产工序（车、铣、刨、磨、钻、镗等）与设备；“增材制造”生产方式简单，3D打印机是制造中唯一的沉没成本。此外，3D 打印快速成型，便于产品改进、缩短定型周期。

（二）挑战

3D 打印开源硬件作为新技术、新业态，在激励创新机遇的同时，也不可避免地对现有知识产权制度提出挑战。

1.侵权风险增加

3D 打印专利产品，将其公开使用或销售，有可能构成专利侵权。3D 打印附有注册商标的产品，有可能侵犯商标权；即使去除了注册商标，也有可能构成对具有显著性的商品外观的违法仿冒。此外，对于CAD 文档的图形科技表达，若其具备较低限度的独创性，即可受版权保护；在线传播、下载和修改该设计文件则侵犯了权利人的信息网络传播权、复制权及演绎权；产品原型若为受版权保护的作品，擅自3D打印该产品实物则构成违法复制。

2.违法判断模糊

依据我国《著作权法》第24 条第1 款第1项、《专利法》第11 条、75 条，因“个人学习、研究或欣赏”使用他人受版权保护的CAD 文档或实物，“非生产经营目的”以及虽出于“生产经营目的”、但为科学实验目的打印或使用专利产品，均不视为侵犯版权和专利权的行为。然而，开源硬件的制作动机比较复杂，既可以生产营利为目的，也可能单纯出于研究学习的兴趣。因此，3D 打印开源社区中的知识产权侵权与合理使用、公共领域的界限变得模糊。

3.责任追究困难

3D 打印及其周边技术的进步，使知识产权侵权更隐秘、分散。比如在线设计市场、光学扫描仪及建模软件的出现，使得CAD 文档的版权人如当年音乐作品版权人一样，面对作品在“数字化分享”环境中经过多次网络传播、复制和修改，无法及时知悉设计文件是否遭到侵权；同时，使用者也无法知悉版权人是谁，并向其获得许可。此外，利用家用3D 打印机制造、销售及使用专利产品，不仅不易发现，而且侵权产品数量有限，面临着执法成本过高的问题。

三、传统许可模式：开源软件许可证

面对3D 打印开源硬件对现有知识产权体系提出的挑战，除了推动立法应对，另一种选择是在现有法律制度基础上，利用知识产权许可合同建构开源社区的“私人秩序”（Private Ordering）。典型策略即利用开源版权许可，规范下游创作者使用、修改或演绎自己设计文件的行为。7. See Lucas S. Osborn, Regulating Three-Dimensional Printing: The Converging Worlds of Bits and Atoms, San Diego L. Rev.Vol.51:553, p.593, p.595ff. (2014).据英国知识产权局的统计，近四成的3D 打印用户选择使用开源版权许可。以Thingiverse平台为例，最受3D打印用户欢迎的是“知识共享”（Creative Commons, CC）许可；也有用户选择使用包含“强免费共享”条款的“GNU 通用公共许可证”（GNU-General Public License, GPL）、以及作为其变种的“GNU 较宽松通用公共许可证”（GNU-Lesser General Public License, LGPL）；此外，用户还可选用不包含“免费共享条款”的“伯克利软件发行许可证”（Berkeley Software Distribution License, BSD License）。8. See Dinusha Mendis & Davide Secchi, A Legal and Empirical Study of 3D Printing Online Platforms and an Analysis of User Behavior, athttps://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/421221/A_Legal_and_Empirical_Study_of_3D_Printing_Online_Platforms_and_an_Analysis_of_User_Behaviour_-_Study_I.pdf (Last visited on June 14, 2023).可见，“开源软件许可证”是3D 打印开源硬件社区流行的知识产权许可工具。

（一）可适用性考察

开源软件许可证在3D 打印开源硬件社区中的适用，主要源于两者共通的开源理念。与此同时，3D 打印的设计文件——CAD 文档具有可版权性，也为原本适用于开源软件的版权许可，提供了拓展适用的法律基础。

1.开源理念

开源软件社区秉持“开放源代码”的理念。如“自由软件基金会”（Free Software Foundation, FSF）认为，应以软件源代码“可获取”为前提，确保社区成员享有运行、修改、传播与优化程序的自由；9. See Free Software Foundation, The Free Software Definition, athttp://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html (Last visited on March 24, 2023).“开放源代码促进会”（Open Source Initiative, OSI）亦认为，开源软件社区在保持作者源代码完整的基础上，允许修改与制作演绎作品，并允许原作品与演绎作品自由传播。10. See Open-Source Initiative, The Open-Source Definition, athttps://opensource.org/osd (Last visited on March 24, 2023).并非将源代码置于公共领域，开源软件社区在支持权利人对源代码主张版权的同时，利用开源软件许可中的版权格式条款，让渡（包括有偿转让）版权的关键权能，实现智力成果在开源社区内的共享与共创。

开源硬件的“开放设计”与开源软件的“开放源代码”，均旨在构筑智力成果共享与共创的“公地”（Common Public）。然而，权利人放弃知识产权，成果易遭他人“搭便车”、挫伤其创新积极性，陷入“公地悲剧”；主张知识产权的排他性，客观阻碍了知识流动、迟滞发明创造的传播，则又酿成“反公地悲剧”。开源软件许可在“主张版权”与“放弃权利”的两极中，协调出“权利受到保护”“助益合作创新”的“中间地带”（Wide Middle Ground）。11. See Michael Filby, Regulating File Sharing: Open Regulation for an Open Internet, J. Int’l Com. L. & Tech., Vol.6:207,p.217(2011).3D打印开源硬件的“开放设计”，主要体现在CAD文档的在线传播。而大规模的知识产权侵权亦根源于此。选择版权授权的开源软件许可策略，旨在实现设计文件的合法自由流动。12. See Frank Ward, Patents & 3D Printing: Protecting the Democratization of Manufacturing by Combining Existing Intellectual Property Protections, DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L., Vol.25:91, p.109(2014).

2.设计文件的可版权性

3D 打印设计文件能够受到国家著作权法律保护，是开源软件许可适用的法律前提。不同国家的版权制度对此均持肯定态度。

CAD 文档所固定的产品原型，其中描述产品功能特征的必备要素，显然不构成版权的保护对象；相反，非功能性、具有直观视觉感受或美感的独立表达，可能构成版权保护的对象。此类“实用艺术品”（Applied Art/Angewandte Kunst）中，可与功能性表达分离的审美表达，需具备“独创性”始受版权保护。

一方面，该审美表达需“源于创作者”。利用3D 扫描仪、抑或制图软件，再现他人的实用艺术品的审美元素。因该审美表达并非源于文件创作者，故而构成他人作品的复制件。

另一方面，该审美表达需具备一定“创造性”。美国法要求智力成果体现创作者“个性”，而非精确再现功能性实物。如照搬制图软件“图块库”的单一基本图样，该设计文件反映的原型产品不具备创作者“个性”；组合、修改基本图样生成的原型产品的审美元素，则体现创作者“个性”而受版权保护。13. See Haritha Dasari, Assessing Copyright Protection and Infringement Issues Involving with 3D Printing and Scanning,AIPLA Q. J., Vol.41: 279, p.292, p.296 (2013).与之类似，《德国著作权法》第2 条第2 款规定，著作权保护的作品应为“个人智力创作”（Persönliche Geistige Schöpfung）；同时，要求智力创作应具备特定“设计高度、内容品质”（eine Gestaltungshöhe, ein Qualitätsgehalt）。14. Vgl.Martin Mengden, 3D-Druck - Droht eine “Urheberrechtskrise 2.0”? - Schutzumfang und drohende Rechtsverletzungen auf dem Prüfstand, MMR 2(2014), S.83.

此外，CAD 文档在作品类型上，属于《美国版权法》第101 条、《德国著作权法》第2 条第1 款第7 项、以及我国《著作权法》第3 条第7 项规定的图形作品。15. 参见罗娇：《“3D 打印”的著作权法律问题研究》，载《知识产权》2014年第8 期，第41-47 页。除利用扫描仪自动生成，CAD 文档是设计者利用制图软件，将模型转化为点、线、面与图形构成的工业图形。尽管此类科技表达创造性较低，版权制度仍对科学技术表达（而非技术表达内容的产品原型）提供保护。

（二）法律效力考察

尽管开源软件许可证种类多样，其核心版权许可条款内容近似。美国、德国的相关判例，从法律上解析了开源软件许可的结构与性质。

1.版权许可条款

纵观CC、GPL、Apache、Mozilla、BSD、Artistic License等开源软件许可证文本，其核心的版权许可条款主要由以下四类重要条款构成：

其一是授权条款。为实现社区成员出于任何目的运行、学习、再次传播、修改与传播修改作品的开源理念，开源软件许可均允许被许可人“无条件”地使用未经修改作品；同时，“附条件地”授予被许可人传播、修改原作品、或者传播已修改作品的权利（GPLv3§2,§4,§5;CC BY§2.a.1）。此系CC 基础性许可——CC BY协议版权授权范围；绝大多数开源软件许可证的授权范围亦是如此。可见，授权范围涵盖著作财产权的绝大部分内容。然而，个别许可证会对授权做更严格的限制。如BSD 许可不仅对传播、修改原作品、传播已修改作品附设条件，甚至对使用原作品的行为亦附加条件。又如在原作品、或修改作品的传播过程中，CC 许可会增加“禁止演绎”（No Derivative Works, ND）、“非商业目的”（Noncommercial, NC）等额外的授权范围限制。16. 参见郑友德：《公共部门信息再利用的版权治理与许可对策》，载《法学评论》2015年第1 期，第167-174 页。

其二是署名条件（Attribution, BY）。几乎所有开源软件许可证的授权条款均附有署名条件。内容包括：一是“源码”（Source Code）条件。被许可人传播原作品或已修改作品时，应确保下游接受者能够获得作品（源代码），其中，传播原作品的，不得篡改原作品（源代码）（GPLv3§4, CC BY§3.a.1.A）；传播已修改作品的，须声明已做修改，并附带原作品（源代码）以及修改后作品（源代码）（GPLv3§5,CC BY§3.a.1.A,B.）。二是随作品附带未经修改的许可证原件，以便接收者明确许可证中载明的权利义务，即“权利告知”（Knowing Your Rights）条件。17. See Brian W. Carver, Share and Share Alike: Understanding and Enforcing Open Source and Free Software Licenses,Berkeley Tech. L. J., Vol.20: 443, p.457(2005).

其三是免费共享条件（Copyleft Provisions/Share Alike, SA）。有些开源软件许可证要求，版权授权附有“被许可人须以同样许可条件（免费自由地）再次传播原作品”的条件。18. See Jaewoo Cho, Understanding Open Source: Compliance and Enforcement, SciTech Lawyer, Vol.10(4): 8, p.10(2014).其中，GPL、CC BY-SA 更将该条件拓展至授权“再次传播已修改的作品”；此类许可证称为“强免费共享”许可。免费共享条件系GPL 许可证首创，旨在防止成员利用（如复制或修改）开源软件资源后封闭开发原作品或已修改作品（源代码），以确保“开源理念”的延续性。然而，BSD、Apache、Artistic License等许可证，并未对版权授权设置免费共享条件；被许可人可以选择封闭使用（如再以普通许可证授权他人使用）原开源作品或经修改的开源作品。

其四是失权条款。被许可人违反署名条件、免费许可条件，版权授权的法律效力自行解除。但开源软件再次传播的接收方——即下游用户不受此影响（GPLv2§4,CC BY§6.a）。另外，新版的开源软件许可证容许被许可人在违反授权条件之日起一定期限内（一般是30 天）纠正行为，许可便可自动恢复（GPLv3§8,CC BY§6.b）。失权条款令被许可人不再有权利用开源作品（源代码），版权人可对违反“开源理念”的被许可人主张版权侵权。

2.法律性质分析

美国“Jacobsen案”（Jacobsen v. Katzer）、以及德国“Welte案” （Welte v. Sitecom Deutschland GmbH）判决界定了开源软件许可证的法律结构与性质。两案事实大致雷同：Jacobsen 案中，Katzer复制了由Jacobsen开发、依Artistic License 许可证开源的火车模型调度软件，并删除源代码当作自己的软件产品出售；19. See Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373, 1376 (Fed. Cir. 2008).Welte 案中，被告Sitecom 删除了原告开发的防火墙开源软件所附的GPL 许可证及源代码信息，并将软件传至网站，提供购买其无线路由器产品的用户下载安装。20. Vgl. L.G. München I., Urteil vom 19. 05. 2004 - Az. 21 O 6123/04, Welte vs. Sitecom Deutschland GmbH., http://www.jbb.de/fileadmin/download/urteil_lg_muenchen_gpl.pdf(abgerufen am 10. März2023).两案均违反“署名条件”，触发“失权条款”导致版权授权终止。

两案判决认定，开源软件许可构成附解除条件的版权授权。“Jacobsen 案”判决认为，涉案开源软件许可证使用“provided that”短语表述“署名条件”，故而认定，“署名条件”并非版权许可证的“合同义务”，而是版权授权终止所附条件。21. See Jacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373, 1381 (Fed. Cir. 2008).“Welte 案”判决亦认为，被许可人依据开源软件许可证的“授权条款”获得具有物权性质的使用权；根据“失权条款”，被许可人违反版权许可合同“署名条件”，将产生使用权自动解除的法律效果。故认定开源软件许可证含有“附解除条件的物权合意”（eine Auflösend Bedingte Dingliche Einigung）。22. Vgl. L.G. München I, (Fn. 20).

版权许可，包含了版权人与被许可人约定授权范围的负担（债权）行为，以及版权人处分著作财产权的授权行为。开源软件许可，更强调在版权授权中贯彻“开源理念”，通过“失权条款”终止向违反“署名条件”与“免费共享条件”的被许可人授权。学理认为，“失权约款”（lex Commissoria） 不要求向对方为意思表示；而表现为特定事实发生后，合同条款当然地失去效力，属于解除条件。23. 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第505 页。故此，开源软件许可证，既包含版权人与被许可人之间就授权范围达成的债权协议，亦包含附解除条件的著作财产权授权处分。

上述法律定性，有助于解释开源软件许可的某些特殊规则。比如“Welte 案”中，被告删除原告版权人开源软件所附的GPL 许可证及源代码，因违反“署名条件”而被终止版权授权。被告再度在网络上免费提供下载，下载使用的被告客户（第三人）因不适用“发行权穷竭抗辩”，仍然面临侵权风险。基于授权处分的物权属性，GPL 许可突破合同相对性原则，允许版权人对自觉遵守许可条款的第三人实行“自动授权”（automatic licensing）（GPL v2§6;GPL v3§10）。另外，违规前的“物权交付”（das Dingliche Angebot）并不因触发解除条件而消灭，失权的被许可人事后及时补正、遵守合同条件，可自动恢复已终止的版权授权。24. Vgl. L.G. München I,. (Fn. 20).

（三）存在的局限性

开源软件许可仅以“比特”形式的“电脑程序”“设计文件”为调整对象，对开源硬件设计中以“原子”形式呈现的“实物”“硬件”较为陌生。此外，专利产品的硬件设计还要调适专利权保护与免费共享之间的张力，因为以版权许可为核心的开源软件许可缺乏原型产品的专利权管理与安排。

1.开源软件许可的“硬件”难题

3D 打印机依据CAD 文档制作产品，并非再现图形作品中的点、线、面或几何图形构成的科技表达，而是再现图形作品内容——实用艺术品原型的美学表达。尽管“再现”过程经历从“平面”到“立体”的维度转化，因转化过程仅由打印机自动完成、未有人类智力活动介入，应属版权控制的“复制”行为。25. Vgl. Nordemann/Rüberg/Schaefer, 3D-Druck als Herausforderung für die Immaterialgüterrechte, NJW 18(2015), S.1266.循此，初次向公众传播3D 打印实物构成受版权控制的“发行”行为。然而，开源软件许可的授权条款，授权范围聚焦“设计文件”的使用、修改与传播；“实物”的制造与初次传播涉及的版权授权，则未受关注。

2.开源软件许可的“专利”难题

更多的3D 打印硬件原型系功能与美感不可分、抑或纯功能性产品，并非版权保护对象。事实上，专利权在3D 打印硬件中亦扮演重要的“控制”角色。如传播制造专利产品不可或缺的CAD 文档，有可能构成间接专利侵权。再如商业性“众包平台”“打印定制服务商”受托“打印”专利产品，用户向接受委托的3D 打印服务商上传CAD 文件，均有可能构成专利权控制的“生产”行为。26. Vgl. Martin Mengden (Fn.14), S.80ff.显然，以“版权许可”为特征的传统开源软件许可，无法规避开源硬件社区中的专利侵权风险。

四、新的许可动向：防御型专利策略

因应开源硬件设计特点，开源硬件社区、相关科技组织纷纷推出专门的开源硬件许可证。如适用于普通开源硬件设计的“TAPR 许可”（Tucson Amateur Packet Radio System Open Hardware License, TAPR）、“CERN 许可”（Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire Open Hardware License, CERN）、“Solderpad许可”（Solderpad Open Hardware License, Solderpad），又如专门因应3D 打印开源硬件设计的“3D 打印许可”（3D Printing License, 3DPL）、“三维打印许可”（Three-Dimensional Printing License, TDPL）、“3D 打印硬件非商业使用许可”（B9Creator 3D Printer Noncommercial Hardware License,B9Creator）等。新推出的开源硬件许可证，反映了开源硬件社区知识产权许可的基本思路。

（一）开源硬件许可及其专利战略

回应开源软件许可证规制硬件的不足，开源硬件许可证的设计，体现为“守正”与“创新”两个方面。一方面因循开源软件许可的“附解除条件的版权授权”架构；另一方面开始尝试防御型专利战略布局。

1.守正：将版权许可拓展至实物产品

“在3D 打印实用工艺品”“设计文件在线传播”环节，版权仍具有广泛而稳定的控制能力。开源硬件许可大多延续开源软件许可的版权许可模式。如TAPR、CERN 参照GPL设计了附有免费共享条件的版权许可，又如Solderpad 延续了无免费共享条件的Apache 许可的架构，27. 参见郑友德、魏光禧：《3D 打印开源硬件许可问题探讨》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2014年第5 期，第71-74 页。再如3DPL 参照CC 设计出了多条件组合式的版权许可。为适应硬件制造场景，许可证规制的作品，同时包含“设计文件”与“实物”（TAPR§1.2,§1.3; CERN§1.4, §1.5;Solderpad§1 para.6,7;B9Creator§1.2,§1.3;3DPL Definition para.2,3;TDPL§1.7,§1.10）。

版权许可的关键条款亦配合规制作品的变化而调整。其一，授权条款。版权授权范围相应延伸至“制造”“委托制造”“传播”“实用艺术品”“实物”所涉及的著作权（CERN§3.2.,§3.3.,§4.1.;TAPR§1.5.;B9Creator§2.2.,TDPL§2）。其二，署名条件。一方面，公开设计文件的详细程度，决定版权授权是否解除。软件设计文件主要为源代码，而硬件设计资料的内容、种类则复杂得多。为此，开源硬件许可证大多明确规定，设计文件公开的详细程度，以制造实物所“必需”为基本原则（TAPR§4.2.;CERN§1.8.,;TDPL§3.3.,§3.4.;B-9Creator§6.2.;3DPL§3.2.,§3.4. ;Solderpad§4.）。另一方面，硬件实物的产品质量责任问题，相较软件更为现实与迫切。为方便定位设计生产环节的最终责任人，部分开源硬件许可证规定，修改设计文件除告知下游设计者外，还需要向上游设计者反馈（TAPR§3.）。其三，免费共享条件。避免因专有实物与开源实物因组装使用而被迫“开源”，开源硬件许可证特别规定，免费共享条件仅适用于“设计文件”、而不延及“ 实物”（CERN§3.3.d;TAPR§3.;B9Creator§3.1.;3DPL§3.para.2.;TDPL§3.3.）。

2.创新：增设开源硬件防御型专利战略

相当数量的功能与美感不可分、纯功能的产品原型技术方案，受到专利权保护。传统硬件设计企业，多会选择进攻型专利战略。即积极主动将发明、设计申请专利并主张专利权，利用专利权的排他效力抢占市场、削弱对手的竞争力。28. 参见冯晓青：《企业知识产权战略》，知识产权出版社2015年版，第62 页。开源硬件社区成员若采取进攻型专利战略，势必形成致密的“专利丛林”，增加开放设计的专利利用成本，29. See Kirk D. Rowe, Why Pay for What's Free: Minimizing the Patent Threat to Free and Open-Source Software, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., Vol.7: 595, p.607 (2008).开源硬件社区势必再度陷入专利意义的“反公地悲剧”。

为规避“反公地悲剧”，开源硬件许可新增专利权条款。主要由“授权条款”与“平和条款”构成。专利授权条款，主要是发明创造的“贡献者”（许可人）向开源硬件社区成员（被许可人）授予“制造”“委托制造”，以及包括“传播”阶段的“使用”“销售”“许诺销售”与“进口”等几乎全部的专利权权能（TAPR§2.1,§2.2.;CERN§7.1;TDPL§5;3DPL§3.3.;B9Creator§4.1）。平和条款，系指依据许可证约定，开源社区成员（被许可人）相应放弃向“贡献者”提出针对该项专利无效或侵权的质疑（TAPR§2.4;CERN§7.2）。被许可人违反平和条款，贡献者自动解除专利授权（Apache §3）；有的许可证甚至规定，违反平和条款，贡献者同时解除版权授权（GPLv3§8.para.1;CERN§6.4.;TAPR§1.5.）。

开源硬件许可证中的专利条款，通过专利许可与不诉承诺，防范专利权人提起专利侵权诉讼并形成垄断，避免开源社区受制于他人专利。故此，开源硬件许可采取了有别传统的“防御型专利战略”（Defensive Patent Strategy）。

（二）防御型专利战略的常见类型

防御型专利战略包含多种类型，其宗旨即实现专利技术的开放利用。以此，消解专利权的排他性，淡化专利权限制竞争的效果。

1.防御型文献公开

发明人认为相关技术没有必要申请专利，又担心被他人获悉申请专利而对发明人产生威胁。发明人会选择率先公开技术内容，使该技术方案丧失“新颖性”，以阻止对手获得专利权。此类专利技术管理措施，被称为“防御型文献公开”（Defensive Publications）。30. 同前注28，冯晓青书，第72 页。防御型文献公开的专利战略，主要表现为“放弃申请专利权”“公开技术方案”两大特征。如汇聚药学家的网络社区——“热带疾病倡议”（Tropical Disease Initiative, TDi），鼓励社区成员不申请药品专利，将技术方案置于公共领域，通过采取“防御型文献公开”措施，以免除药品需求者因实施专利技术而承受的经济负担。31. See Mariateresa Maggiolino & Maria L. Montagnani, Standardized Terms and Conditions for Open Patenting, Minn. J.L.Sci. & Tech., Vol.14:785, p.791 (2013).

2.专利权单方允诺

专利权单方允诺（Patent Pledges），特指专利权人通过“禁止反言”（Estoppel）或“默示许可”（Implied License）方式所做的于特定场合不主张专利权的单方承诺或声明其类似“当事人同意”，构成专利侵权的抗辩。32. See Jason Schultz & Jennifer M. Urban, Protecting Open Innovation: The Defensive Patent License as a New Approach to Patent Threats, Transaction Costs, and Tactical Disarmament, Harv. J.L.& Tech., Vol.26:1, p.30(2012-2013).

禁止反言，系指权利人的行为或声明表明允许他人实施专利技术，他人对该行为或声明产生合理、可期待的信赖，他人因信赖得以实施专利行为。如GPLv2 在版权“授权条款”允诺被许可人能够自由地传播与使用软件；与此同时，许可证“前言”声明，专利权必须许可给版权被许可人、或者不向被许可人主张专利权（Preamble, para.7.）。被许可人对声明产生信赖，遵守GPL 许可条款，即可实施开源作品中的专利技术。33. See Joe Mutschelknaus, Spillover Effect: Investigating Patent Implications to Open-Source Software Copyright Licensing,Fed. Cir. B. J., Vol.19:409, pp.421-424 (2009-2010).

默示许可，特指在授权被许可人实施在先专利时，当然地允许被许可人实施“嗣后取得专利”（After-Acquired Patent）。以此防止权利人通过主张嗣后取得专利，妨害在先许可专利的实施。34. Id., pp.416-419.如在“Quanta 案”（Quanta Computer v. LG Electronics）中，LG 公司通过许可协议授权Intel 公司制造与销售受专利保护的微处理器与芯片组；Quanta公司购买Intel公司销售的专利产品组装电脑，该行为属于未经许可实施LG 公司的另一项方法专利。法院认为，基于权利穷竭理论，Quanta 公司有权不经LG 许可使用购入的专利产品。然而，除了实施诉争方法专利——即将专利产品安装于电脑，别无其他使用专利产品的合理途径；依据默示许可理论，LG 公司当然地许可Quanta 公司实施该方法专利。35. See Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 128 S. Ct. 2019, 2111-2112 (2008)

3.专利权平和条款

专利权平和条款（Patent Peace Provisions），特指开源社区使用的许可证中，有关禁止被许可人向开源代码或设计的贡献者（权利人）、社区其他成员主张该开源代码或设计专利权的约款。违反专利权平和条款的约定条件，导致版权授权、或者专利授权解除。平和条款作为有法律约束力的允诺（commitments），主要表现为两种形态：一是抽象地约定，开源社区内禁止提起专利诉讼；二是就特定开源代码或设计，做出附专利权平和条款的专利许可。新近更新的多款开源软件许可证——如GPLv3、Apache等，均包含了专利平和条款。36. Jason Schultz & Jennifer M. Urban, supra note 32, 33.

GPLv3 是首款终结以往——GPLv2 纯版权许可架构，纳入专利平和条款的开源软件许可证。一方面，源于开源软件社区可能出现的专利侵权风险。为提高软件的接受度与利用率，软件开发企业一般针对同一款软件项目同时发布“开源版”与“专有版”。在具备相同基本功能的前提下，“专有版”包含“开源版”所不具备的关键技术改进；软件企业可能将改进技术申请专利。开源软件社区的优化改进，极易落入软件专利的权利要求范围。另一方面，源于开源软件社区的“SCO 事件”。Santa Cruz Operation（SCO）公司先前与IBM 公司等合作开发UNIX 系统，项目终止后，IBM 公司将UNIX 系统贡献给开源Linux 代码库。在微软公司支持下，SCO 公司声称拥有UNIX 系统版权，向IBM 公司、以及Linux 社区成员提起版权诉讼。版权诉讼未果，微软公司声称，Linux 软件侵犯其235 项软件专利，计划向Linux 的传播者与使用者收取专利使用费。37. See Amended Compliant, SCO Group, Inc. v. IBM, No. 03-CV-0294(D. Utah July 22, 2003); See also SCO Group, Inc. v.Novell, Inc., No.2:04CV139DAK, 2007 U.S. Dist. LEXIS 58854, at*158(D. Utah Aug. 10, 2007).可见，专利诉讼成为影响开源软件社区稳定的风险源。

4.开放发明专利池

专利池是指企业之间相互将自己的专利许可对方使用，以此形成的专利保护联盟状态。专利池内的企业，可以免费或按照约定条件使用其他企业的专利技术；专利池外的企业或主体，则需要按照对外的统一许可政策获得授权、并支付专利使用费。38. 同前注28，冯晓青文，第132 页。为实现特定的专利管理目的，专利池大多需要设定组织实体，汇集、管理相关专利资源，制定实施技术标准的必要专利的许可政策。

开源软件社区亦可采取专利池的专利战略。为构建“促进创新协作的法律环境”，作为Linux 开源操作系统专利的管理公司，2005年创立的“开放发明网络”（Open Invention Network, OIN）组织制定了“OIN 许可协议”（OIN License Agreement）。39. See Open Invention Network, OIN License Agreement, athttps://openinventionnetwork.com/joining-oin/join-now/licenseagreement/,last visited on June 14, 2023).其中，“交叉专利授权”的约定，凸显“开放发明网络”的“专利池特征”。如“OIN 许可协议”约定，许可人与被许可人相互授权对方各自控制的制造、委托制造、使用、进口与分销Linux 系统必需的专利（§1.1., §1.2.）。此外，“OIN 许可协议”设置了专利权平和条款。如OIN 成员不得向对方授权的专利提出专利权诉讼，否则对方的专利授权自动解除；作为“代价”，发起诉讼一方许可对方实施自己专利的授权则不解除（§3.4.,§3.5.）。

“开放发明网络”专利池联盟，意在营造协作开发环境、抵御外来专利攻击，而非积极主张专利权。故亦体现为防御型专利战略。如2009年2 月，微软公司为阻吓Linux 开源操作系统核心成员TomTom 公司，向其发起三项专利权诉讼；“开放发明网络”随即声明TomTom公司为Linux 专利池成员，通过协调法律服务、提供资金帮助，支持其应诉，成功迫使微软公司撤诉并达成和解；又如在某“非专利实施主体”（Non-Practicing Entity, NPE）针对RedHat公司、Novell 公司等成员发起的专利诉讼中，“开放发明网络”创建的LinuxDefender 现有技术数据库，成功检索出该“非专利实施主体”主张的三项专利系“垃圾专利”，为成功佐证涉案专利权无效立下汗马功劳。40. See Deborah Nicholson, Open Invention Network: A Patent Pool for Open-Source Projects and Business, Technology Innovation Management Review, January 2012,p.16.

（三）开源硬件许可专利战略的评估

开源硬件许可中的专利条款应属专利权平和条款。一方面，针对专利技术方案的贡献者，利用专门的专利授权条款，授权被许可人实施专利权的几乎所有权能，以此放弃主张专利权；另一方面，针对专利技术方案的被许可人、利用者，约定禁止提起授权专利无效、侵权的诉讼，否则将引起专利权授权、版权授权解除后果，以期抑制质疑专利权。专利平和条款，相较其他防御型专利战略有其比较优势；同时自身亦存在不足，亟待完善。

1.比较优势

3D 打印开源硬件社区中，设计文件在线传播，容易构成书面公开而使尚未申请专利的技术方案沦为现有技术。理论上，防御型文献公开战略似乎更贴合开放设计社区。然而，文献公开并不必然构成现有技术。作为对比文件，CAD 文档多立足工程师角度，以足够制成专利产品的详细程度为已足。获知技术方案、申请专利的第三人，会在经由专利审查员把关的权利要求书中，详尽列举技术方案的应有技术特征。如此，对比文件将无法完全反映权利要求书中所有的技术特征，第三人提交申请专利的技术方案并不丧失新颖性。

专利权单方允诺的缺陷在于授权不稳定。一是禁止反言的不稳定性。作为权利人单方表达的授权，授权范围、撤回与否，全凭当事人意志。如RedHat 公司“贡献”绝大多数软件专利；IBM 公司则牢牢控制着对Linux 开源系统最有价值与市场潜力的专利组合。此外，成立禁止反言尚需实施者对权利授权表达产生“合理的、可预见的信赖”，需要结合具体情境作个案判断。41. Jason Schultz & Jennifer M. Urban, supra note 32, 30-31.二是默示许可的不稳定性。已许可的专利与嗣后取得专利之间，是否需要紧密结合才能发挥作用，是否适用默示许可，亦需要结合具体案情判断。42. See Greg R. Vetter, Commercial Free and Open-Source Software: Knowledge Production, Hybrid Appropriability, and Patents, Fordham L. Rev., Vol.77:2087, p.2134 (2008-2009).

开放发明专利池的不足在于开放性衰减。开源硬件许可主要表现为上下游设计者之间“点对点”的分散许可模式。与之相反，管理机构围绕特定的技术标准必要专利构建专利池，并表现为管理机构与各成员之间“轮辐式”（Hub-and-spoke Model）的集中许可模式。以“开放发明网络”为例，管理机构分别与成员缔结“OIN 许可协议”；管理机构组织处理外部发起的专利侵权诉讼。专利池的结构稳定性，完全取决于管理机构的专利经营管理水平。相应地，专利池成员之间，则缺乏设计者之间的知识与创意的交流沟通渠道。43. Jason Schultz & Jennifer M. Urban, supra note 32, 35-36.

专利权平和条款更符合开放设计理念。不像防御型文献公开那样放弃专利申请，平和条款以“贡献者”持有或控制专利为前提，但不主张专利权。以此，实现技术方案的公开获取，同时避免陷入无产权的“公地悲剧”。不像专利权单方允诺那样范围、效力不明确，平和条款一方面明确了专利权的授权范围，另一方面设置了不主张专利权的专利授权解除条件，以此构建框架清晰的开源社区私人秩序，增益社区成员的相互信任。可见，专利权平和条款延续开放源代码理念，利用格式条款，在“放弃专利申请”与“排他主张专利”之间寻求开放设计的公共专利空间。

2.不足与克服

不容否认，专利权平和条款存在固有局限性。一是“嗣后取得专利”规制难题。相较专利权单方允诺，专利权平和条款的专利授权范围更清晰。面对“嗣后取得专利”对开源硬件社区造成的专利侵权风险，一些开源软件许可证专利授权范围的约款中索性明确约定，专利授权范围涵盖权利人因改进所贡献的设计或程序而“嗣后取得专利”（GPLv3§11. para.2;Mozilla§1.10.1.）。意味着程序开发商、硬件设计者加入开源社区，无法保留对“商业版”程序、设计的排他控制。此举是否干涉相关经营主体的营业自由，尚未可知。二是许可模式的先天局限性。专利权平和条款与开放发明专利池的许可模式差别，集中体现在专利授权方式上：前者是上游贡献者向下游使用者的单向授权；后者还同时包括下游使用者向上游贡献者的反向专利许可。这意味着入池成员均有充足的相关专利组合储备，以备交叉专利许可；而专利权平和条款规制的社区成员，无需持有或控制相关专利资源。可见，专利权平和条款无法发挥专利池壮大防御专利网络的功能，更遑论在社区内设置发挥“内部管理”“对外协同”职能的机构。

开源硬件社区的专利法律问题，需要在透视各类专利战略利弊的前提下，结合具体场景，灵活选用“对症”的专利管理工具。一方面，开源社区并非法外之地，体现国家意志的制定法理所当然地于此发挥作用。“嗣后取得专利”本质是软件开发商、硬件设计者营业自由权行使与界限问题，需要国家司法权力秉持诚实信用原则进行个案衡量与决断。故此，“默示许可”法律制度是应对“嗣后取得专利”的合适选择。另一方面，开源社区的私人专利法律秩序，不仅局限于许可协议，还包括构建专利池、组件专利联盟的共同行动。综合考虑开源社区专利价值度、地域差异、竞争对手对比分析、技术分支分布、专利目标国分布、可持续性、影响力与代表性等因素，决定选择专利权平和条款的分散许可模式抑或专利池的集中许可模式。44. 参见岳宗全、刘琳：《专利开源策略和风险防范研究》，载《知识产权》2023年第2 期，第91-111 页。

五、结论

3D 打印开源硬件将“增材制造”新技术与“开放设计”新业态融为一体。开源软件许可证“附解除条件的版权授权”架构，能够有效规制CAD 文档的在线使用与传播；此外，3D 打印技术能够“依样打印”实物，可版权的实用工艺品原型经历“原型”“图形”“实物”的多维复制过程，致使版权规制效果从设计文件延伸至实物。此外，产品原型的技术方案或许受到专利保护，专利权能够控制CAD 文档的传播、实物制造与传播等领域；专利权平和条款的许可思路具有比较优势。以此，形成了规制CAD 文档与实物的“附解除条件的版权授权”与“专利权平和条款”组合的开源硬件知识产权许可架构。开源硬件许可的版权板块较为成熟，专利板块仍需与“专利权单方允诺”“开放发明专利池”等其他防御型专利战略结合运用，以满足开源项目需求。