作品类型开放主义的放开限度研究

文/张守莲

一、问题的提出

就作品类型法定还是开放的问题上，在《著作权法》第三次修订以前，掀起过热烈讨论的浪潮，集中围绕作品类型法定1. 参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3 期，第10-26 页。、作品类型法定缓和主义2. 参见李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第8 期，第3-7 页；梁志文：《作品类型法定缓和化的理据与路径》，载《中外法学》2021年第3 期，第684-702 页；卢纯昕：《法定作品类型外新型创作物的著作权认定研究》，载《政治与法律》2021年第5 期，第150-160 页。以及作品类型开放3. 参见刘银良：《著作权兜底条款的是非与选择》，载《法学》2019年第11 期，第118-135 页；卢海君：《“作品类型法定原则”批判》，载《社会科学》2020年第9 期，第95-103 页。三种观点展开。随着《著作权法》（2020）发布，关于作品类型法定还是开放的问题才得以尘埃落定。

从原理上而言，作品类型不宜法定，作品类型开放更为适宜。法院面对诸如婚庆布景4. 参见吉林省高级人民法院（2018）吉民终95 号民事判决书；湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103 民初235 号民事判决书；无锡市新吴区人民法院(2021)苏0214 民初310 号民事判决书。、食谱5. 参见贵阳市中级人民法院（2018）黔01 民初547 号民事判决书；山东省泰安市高新技术开发区人民法院（2021）鲁0991 民初403 号民事判决书。、字体6. 参见浙江省瑞安市人民法院（2022）浙0381 民初8383 号民事判决书；最高人民法院（2021）最高法民再121 号民事判决书。、服饰7. 参见重庆自由贸易试验区人民法院（2021）渝0192 民初994 号民事判决书；嘉兴市中级人民法院（2022）浙04 民终4013 号民事判决书。、盆景8. 参见苏州市中级人民法院（1994）苏民初字第52 号民事判决书。、剧本杀9. 参见河南省遂平县人民法院（2022）豫1728 知民初225 号民事判决书；浙江省余姚市人民法院（2023）浙0281 民初1546 号民事判决书。等情形时，在作品类型开放主义下，能更加灵活地处理此类问题。学界已经意识到作品类型完全开放不可取，因作品类型完全开放可能会造成作品类型划分的混乱局面以及公有领域被压缩的严重后果，还会导致著作权客体非法扩张，带来著作权客体范围不确定10. 参见李忠诚：《论网络游戏规则不具有可版权性》，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第1 期，第100 页。、作品类型无限扩张的弊端11. 参见王迁：《对〈著作权法修正案（草案）（二次审议稿）〉的四点意见》，载《法律适用》2022年第4 期，第31-40页。。可见，要避免出现上述问题，作品类型的开放主义要保持相对开放状态。对此，学者建议对于《著作权法》第三条尚未列举的作品类型，是否将其纳入著作权的保护范围，要结合著作权法立法宗旨、相关主体之间的利益平衡以及相关产业发展的情况加以考虑。12. 参见冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第1 期，第92 页。有学者提出判断“其他智力成果”是否受到著作权保护，需要满足四个条件：符合作品的一般要件、无法归入典型作品类型、不认定为作品是否影响权利人权益和权衡创作者、传播者以及社会公众三者间的利益。13. 参见焦和平：《网络游戏在线直播画面的作品属性再研究》，载《当代法学》2018年第5 期，第88 页。也有学者倡议法院在面对尚未列入典型作品类型的智力成果时，要“避免向一般条款逃逸”，要优先考虑第（一）到第（八）项，只有前八项都无法涵盖该智力成果时，才考虑适用该条第（九）项。14. 参见石宏：《〈著作权法〉第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2 期，第6 页。还有学者基于著作权法对于不同类型的作品保护程度有差异，认为有必要在实践中澄清《著作权法》第三条第（九）项与前八项典型作品类型的逻辑顺序。15. 参见杨利华：《我国著作权制度的最新进展及其司法适用与完善》，载《中州学刊》2021年第7 期，第62 页。

以上研究或多或少承认作品类型相对开放，但并未将其作为一个主题研究，而是附在某些主题之下展开研究，较为零散。本文将作品类型相对开放作为一个专门主题进行研究，探究作品类型开放的放开限度的界限在哪里？这个问题可以被分解成两个部分：将尚未被著作权法列举的作品类型添加到著作权法保护范围的标准是什么，比如菜肴造型和字体同为尚未被列入著作权法的作品类型，但在司法实践中字体得到著作权法保护，而菜肴造型却被拒之门外，这种“区别对待”的标准是什么？在司法实践中，面对著作权法尚未列举的作品类型，法院如何适用《著作权法》第三条来保护这些“新表达”？

二、作品类型完全开放的不可能性和非必要性

作品类型不可能完全开放，也没有必要完全开放。一方面，著作权法难以回应所有作品类型，不仅是因为创作者拥有无限创作空间，创作者们总是在不断寻找新的表达方式，这些新表达归入作品类型并非一蹴而就，而要经历漫长过程；而且因为作品类型在一定时期是较为稳定的，这表示著作权法的调整范围是有限的，为保持著作权法的体系性和连贯性以及制度间的契合度，著作权法的调整范围也必须有限。另一方面，著作权法没必要顾及所有的作品类型，如此不但避免了尾大不掉造成的无端损耗，还为其他规范发挥其应有功能腾出了空间。

（一）著作权法无法回应所有作品类型

1.创作者拥有无限的创作空间

创作空间主要包括创作素材、表现形式和创作工具三个要素。虽然只有三要素，但是每一要素的内容并不单一，反而呈多样化特征。创作素材来源于社会生活，16. 参见熊辉、覃淙治：《〈在延安文艺座谈会上的讲话〉的人民性探赜》，载《毛泽东研究》2022年第6 期，第98 页。社会生活基本要素分为生活活动条件、生活活动主体和生活活动形式三部分，以一定的社会关系为纽带，在社会经济、政治、文化、心理、环境诸因素综合作用下，形成一系列复杂的、多层次的社会现象。社会现象是人们在相互交往、相互影响过程中产生的具体事物表象，人们的社会行为和社会关系是社会现象的主要内容。社会关系是人们物质生活和精神生活活动中结成的各种关系的总和，如经济关系、政治关系、法律关系、道德关系、婚姻家庭关系等。17. 邓伟志主编：《社会学辞典》，上海辞书出版社2009年版，第7 页。因此，作品反映林林总总的社会现象，揭示琳琅满目的社会现实，展示形形色色的社会关系，由此可见作品的内容是极其丰富的。

表现形式包括文字、数字、字母、线条、色彩、音符、肢体动作、语言等，形式多样。创作工具是协助完成作品创作的器具，包括但不限于笔、墨、纸，摄影机、摄像机、收音机、录像机等，还包括借助各类软件进行创作，如PS、视频剪辑软件或某些智能软件。创作以社会生活为中心，展现社会现象、社会现实与社会关系，附加上多样的表现形式，借助多元的创作工具，能创作出无穷无尽的作品。比如，一群人去西湖游玩，有人用文字描述西湖风土人情，这可能构成文字作品；有人选择用照片记录旅途所见，可能构成摄影作品；有人选择用摄像的方式保存旅途所见美景，可能构成视听作品；有人选择用线条和色彩描绘沿途风景，这可能构成美术作品；更为巧思的是有人用发型来展示西湖美景。18. 参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知终字第54 号民事判决书。可见，对于同一处风景，不同的人借助不同的创作工具，采用不同的表现形式，就可能形成不同类型的作品，甚至形成新的表达。总之，作者不断地寻找新的表达方式，但不可能预见这些新的表达方式是否受到著作权法保护。19. EnricoBonadio &Nicola Lucchi,Non-Conventional Copyright,Edward Elgar,2018,p.5.

2.作品类型在一定时期内稳定，著作权法的调整范围有限

作品是一个较为抽象的概念，作品类型只是将作品的概念具体化，并不代表对作品的范围作出限制，但这也不能表明作品范围是无限的。作品类型并非一成不变，而是随着创作工具不断更迭，如摄影机、摄像机的产生，作品类型不断增加，但是这样的变化并非时时刻刻发生，一定时期内，作品类型仍处于较为稳定的状态。以我国著作权法对作品类型的规定为例，我国著作权法1990年颁布，经历过三次修订，其中只有2001年的著作权法修订涉及作品类型较多内容，在1990年著作权法的基础上，增加了杂技艺术作品、建筑作品和模型作品，2010年和2020年著作权法对于作品类型的规定相较于2001年，并未发生实质性变化，只是2020年著作权法修订时，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”规定为“视听作品”，形成了文字作品、美术作品、口述作品、摄影作品等较为明确且稳定的八大作品类型。

著作权法的调整范围由作品及其使用方式两个方面决定，作品作为著作权的客体，作品的使用方式是著作权的内容。著作权的部分内容与作品类型息息相关，如展览权，仅设定在美术作品、摄影作品的原件或复制件上；出租权设定在视听作品、计算机软件的原件或者复制件上。不仅如此，司法实践中以有名作品类型为基础，已经形成了较为成熟且公认的审理规则。这些审理规则包括但不限于：著作权权利期限、侵权标准以及著作权法原则，如思想表达二分法、合理使用和首次销售以及其他例外与限制。新的作品类型是否与这些审理规则相契合，是一个值得思虑的问题，虽然有时可以制定特殊规则，但这并非长久之计。20. Pamela Samuelson,Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner,University of Pittsburgh Law Review,Vol.78:17,p.55(2016).换言之，著作权法的体系性要求著作权法只能对一定数量的作品类型使用方式进行调整，而不能针对所有作品类型，否则，法律的体系性、连贯性以及契合度可能将遭受破坏。

（二）著作权法无需顾及所有作品类型

1.避免著作权的过度延伸，否则易造成无端损耗

著作权自作品完成时取得，权利产生具有自动性。另外，著作权采用事后界权模式，即在产生纠纷以后，再集中界定权利人的权利边界问题。21. 参见蒋舸：《论著作权法的“宽进宽出”主义》，载《中外法学》2021年第2 期，第329 页。权利的自动产生性与著作权的事后界权模式让非典型作品类型的使用或交易存在疑虑与不确定成本。在法律规定尚不完善且相关司法经验并不成熟的情况下，对于与众不同的新表达，其是否满足作品的条件、对其利用是否构成侵权、其权利存在范围都需要经过一番缜密的探讨和论证。如果将著作权法的范围辐射至所有新表达或所有作品类型，不仅法院将面临极为繁重的司法说理论证工作，并且相关的司法判决对某些新表达或非典型作品类型在使用或交易将产生举足轻重的影响，甚至影响到相关产业的发展。以剧本杀为例，其作为一种新型娱乐行业，具有较大的市场潜力，22. 根据艾媒咨询发布的《2022-2023年中国剧本杀行业发展现状及消费行为调研分析报告》显示，2021年中国剧本杀行业的市场规模达170.2 亿元，预计2022年将达238.9 亿元，同比增长40.4%。剧本杀产业链逐渐完善，剧本创作者、发行商、演员、门店商家、垂直平台等主体的参与将会推动行业规模持续扩张，预计到2025年中国剧本杀行业市场规模将增至448.1 亿元。法院面对与剧本杀相关的著作权纠纷审理，态度慎之又慎，23. 在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与上海新革文化传播有限公司、上海瑞殷信息科技有限公司等著作权纠纷案中，法院甚至施行了诉前禁令，考量到商标侵权、不正当竞争、申请人“线上+线下”“自营+加盟”的经营模式以及基于“剧本杀”这一新兴娱乐方式的时效性、一次体验性等特点，从市场替代理论角度出发，认定涉案侵权行为给申请人用户培育和市场开发造成了“难以弥补的损害”等因素。参见上海市普陀区人民法院 （2021）沪0107 行保1 号民事裁定。分别从剧本杀的可版权性分析、可分属于何种作品类型、侵权判定规则、侵权损害赔偿几方面着手，24. 参见上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110 民初17435 号民事判决；广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03 民终7723 号民事判决书；长沙市天心区（2021）湘0103 民初11890 号民事判决书。这样做一方面为了保护权利人应有利益，更重要的是引导产业走向良性发展道路。

新表达或非典型作品类型相较于著作权法中已经列明的典型作品类型，具有异质性，对于市场或司法实践而言，处理这种异质性都需要付出更多成本。不同的作品类型，归属于不同行业，其所需要的市场或法律的保护力度各有不同，因此统一的著作权保护难以适用于所有作品类型所代表的市场交易条件。因此，著作权的主要任务在于平衡因作品类型异质性增加的成本与受益。25. 同前注19，pp.468-469.如果将作品类型无限扩大，异质性也会随之增加，著作权平衡异质性的负担也会加重，付出的成本增加，但是收益是否与之成正比，由于欠缺相关前例以及并未形成成熟认识，成本与收益的正相关关系并未得到证实，极大可能会造成相关产业市场损耗。

2.重视其他方式的调整作用

著作权法的意义在于基于作品赋予著作权人一束权利，以降低作品的市场交易成本。著作权制度一定程度上防止了因交易成本过高导致的市场失灵，在能够借助契约降低交易成本和促进利用作品的情况下，应当允许其他规范对著作权法作出相应补充。26. 熊琦：《著作权法中的私人自治原理》，法律出版社2021年版，第72 页。众所周知，法律是通过惩罚的威胁来约束相关行动者行为，而行业规范则不然，它是通过共同体施加的名誉毁损来进行行为约束，27.【美】劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟译，清华大学出版社2018年版，第135 页。例如，面对新兴娱乐行业剧本杀，因其引起的纠纷层出不穷，将纠纷诉至法院通过司法手段解决纠纷只是定纷止争的路径之一，还可通过重视诸如行业规范的约束力来防止或解决相关纠纷。28. 参见王晋、宋群：《剧本杀行业著作权法律风险及治理进路》，载《中国出版》2022年第9 期，第57 页。

此外，考虑市场的调节作用，支持优质作品，抵制涉嫌抄袭、洗稿式作品，让更多原创优质作品在市场中流通，肃清市场。考虑相关行业架构，架构通过对处于行业间的各个主体施加物理负担进行约束。以剧本杀为例，活动期间的主体包括但不限于剧本创作者、线上线下发行方、线下门店以及玩家。这几类主体间相互牵制，对彼此行为做出约束性约定，若发行方或门店或玩家违反约定，创作者可停止与其合作；若创作者违反约定，其他主体可令其采取补救措施。

三、作品类型开放的理论限度：信息感知区分论

作品类型难以实现完全开放，但应当保持相对开放，即并非所有作品形式都能够纳入作品类型或者形成新的作品类型，需要达到相应标准后才能获得这样的资格。信息感知区分论即为此标准，作品本质为信息，作品形式为信息表现形式，以感知度高的或者用高级感官感知的如视觉、听觉的信息表现形式形成的新表达，才有被纳入作品类型或设定新作品类型的可能性；若以感知度较低的如嗅觉、味觉低级感官的表现形式展现信息形成的新表达，则难以被归入作品类型或设置新作品类型。

（一）基于信息感知的区分基准

1.信息的表现形式

作品作为著作权客体，其本质为以较为特别的方式对信息进行整合，从而形成有别于单个信息的新信息。作品的本质是信息，作品类型与信息的表现形式息息相关。信息的表现形式包括但不限于：文字、声音、图像、色彩、线条、肢体动作等形式。以文字为信息表现形式加之独特的整合方式，可能形成文字作品。相应地，以声音或图像来表现信息，可能形成视听作品；以色彩或线条为表现形式可能形成美术作品或图形作品；以肢体为表现形式，可能形成舞蹈作品。

作品是以诸如文字、声音、图像等信息表现形式采用独特整合方式组成的信息合成体。29. 张玲、王果：《动物“创作成果”的民事法律关系三要素分析》，载《知识产权》2015年第2 期，第13 页。信息的表现形式即为作品的外在形式，作品类型与作品外在形式的关系一目了然，即根据作品外在形式划分作品类型。这样的方式在一定程度上使得作品外在形式与作品类型保持了一致性，但是随着创作手法的成熟、创作工具更新，创作空间升级，作品外在形式更加丰富多元，面对较为稳定的作品类型，部分作品形式难以归入典型作品类型。以服饰为例，具有蔽体和修饰两种功能，服装的种类、花色、质地及工艺更多展现修饰功能，当下为满足各样的消费需求，市场竞争激烈，要占据市场份额，愈是要在服饰的修饰功能上下足功夫，在花色和款式上投入时间和经费。但服装市场的抄袭泛滥，大卖的款式在短时间内烂大街，在设计者还未收回研发成本之际，已经失去先发优势。当服饰行业从业者通过著作权纠纷寻求司法救济，法院虽是做出裁决，但在服饰的作品类型归类上难有进展。30. 有的法院将服饰认定为美术作品的倾向，但是设定了两个条件：其一，服装成衣的造型、主义和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。据此，法院认定涉案服饰不是美术作品。北京知识产权法院(2020)京73 民终87 号民事判决书。有的法院认为服饰系美术作品，服装系云创设计公司独立完成，该服装采用太阳裙版型结合黑白波点图案，正面拼接方式采用直线型斜向拼接，背面拼接方式采用直线型竖向拼接，色彩拼接采用对比色彩的拼接，其独特的拼排组合，均体现出作者个性化的选择、设计、布局等创造性劳动，体现一定的设计理念和美感。该服装具有审美意义，具备美术作品的艺术创作高度。重庆自由贸易试验区人民法院（2021）渝0192民初994 号民事判决书。

2.信息的感知度

作品形式与作品类型并不能一直保持一致性，即将所有的作品形式归入相应的作品类型只是一个设想，在现实中难以实现。但这并不意味着未来出现的新的作品形式都无法纳入相应的作品类型，部分作品形式仍旧可以纳入，有些作品形式则无法纳入。这涉及作品形式归入作品类型的标准问题，即满足什么标准的作品形式才能被纳入相应的作品类型。

文字作品、口述作品、美术作品、摄影作品等作品类型的法律定义符合形式主义艺术理论。该理论认为艺术是一种审美对象，艺术的目的是使你对事物的感受如同你所见的视像那样，而不是如同你所认知的那样。31. 王传领：《论互联网间性视角下当代文论话语的主导范式》，载《东岳论丛》2021年第10 期，第100 页。换言之，艺术的目的是让人去感受作品本身，而非将主体本身的认知附加于作品之上。作品形式要被纳入作品类型，需要满足形式主义艺术理论的感知要求，即作品形式要让人能感知到作品。感知作品是指对于任何具有正常视力、听力或其他感知力的，可以通过眼睛、耳朵或其他感知器官欣赏作品。作品是视觉的、听觉的或可辨别的。32. Justine Pila,Copyrightand itsCategories of Original Works, Oxford Journal of LegalStudies,Vol.30:229,pp.232-233(2010).

人们对于作品形式的感知度强弱有所不同，且几乎不存在不能被感知的作品形式，但存在感知度弱的作品形式。鉴于作品本质是信息，信息具有共享性，排他性成本高，对作品的使用难以被限定在对其生产成本有贡献的人。33. 参见【美】A. 爱伦·斯密德：《财产、权利和公共选择》，黄祖辉译，上海三联书店2006年版，第64-65 页。不仅如此，还考虑到司法实践成本、作品交易成本，对于感知程度较弱的作品形式，不建议纳入作品类型。只有感知程度较高的作品形式，才更加适合纳入作品类型。众所周知，听觉和视觉属于高级感官，而嗅觉、味觉属于低级感官。现有典型作品类型借助视觉和听觉普遍可以被感知，而如香水、菜肴之类的形式需要通过嗅觉、味觉才能得以感知，而这种低级感官更加具有私人性，因人而异的程度更加强烈，难以形成共同认识，缺乏公共维度。不仅如此，这种由嗅觉、味觉感知的作品形式在吸引关注、满足主体间交流需要方面也更加困难。著作权制度的目的在于通过给予创作者一定期限的权利从而将其作品推向公众领域。而依靠嗅觉、味觉低级感官感知的作品缺乏公共维度，推向公众领域的难度大，难以引起共鸣。34. Leon Calleja,Why Copyright Law Lacks Taste and Scents,Journal of Intellectual Property Law,Vol.21:1,p.5(2013).因此，感知度高的作品形式才有纳入作品类型的可能性，而感知度低的作品形式不便纳入作品类型。

（二）信息感知区分论的具体适用

作品的本质是信息，作品的表现形式是丰富的。理论上而言，信息有多少种表现形式，作品的形式就有多少种。但出于法律的指引性、司法实践资源投入以及审判经验成熟度、作品交易成本等因素，并非所有的作品形式都可以归入作品类型或形成新的作品类型。信息感知区分论认为只有以感知度高的或者用高级感官感知的如视觉、听觉的信息表现形式形成的新表达，才有被纳入作品类型或设定新作品类型的可能性；若以感知度较低的如嗅觉、味觉低级感官的表现形式构成的信息的新表达，则难以被归入作品类型或设置新作品类型。

著作权法明确规定的典型作品类型基本属于感知度较高的作品形式，文字作品、美术作品、摄影作品、视听作品等依靠视觉或听觉感知，视觉或听觉通过物理反应的形式传递作品，能够真实、客观地传达作品的基本信息，人们对作品产生的感受很大程度上基本一致，即便存在因人而异的感知，但也不会出现天壤之别的感知认识。但是对于诸如香水、菜肴等主要以嗅觉或味觉感知的表达形式，人们对形式感知产生的感受很大程度上是因人而异，因为人们通过嗅觉或味觉感知是以化学反应实现的，而化学反应的效果因人而异的程度更加明显，这使得人们对于这类表达的感知更加具有主观性，35. 参见黄武双、查汝玲：《食物味道和香水气味的著作权适格性问题研究》，载《科技与法律》2019年第6 期，第15-17 页。此种形式的表达被准确、客观地捕捉不仅难度大，而且成本高。

信息感知区分论要求作品的表现形式能被受众灵敏、准确且客观地感知到，若表现形式虽然被感知，但是不能精准且客观地呈现感知效果，感知效果因人而异，具有强烈的主观性，这样的作品形式不能被纳入作品类型。信息感知区分论不仅符合著作权法对作品可确定性的要求，而且也能促进作品更加具有表现力，36. Christopher J. Buccafusco, On the Legal Consequences of Sauces: Should Thomas Keller’s Recipes be per se Copyrightable, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal,Vol.24;1121,p.1156 (2007).尤其是朝着视觉、听觉方向去挖掘更加具有创意的表现形式，这在视听作品领域尤为明显，从2D 电影到3D 电影不断为受众提供视听盛宴。此外，信息感知区分论将感知度高的作品形式纳入作品类型，让作品内容范围界定、作品权利范围以及作品交易都更加便捷，基本排除了使以上内容处于模棱两可的局面，避免了让排他性成本不断垒高的情况。

四、作品类型开放的司法限度：《著作权法》第三条之适用

适用《著作权法》第三条第（九）项的前提是明确其效力范围，界定该范围要同时满足以下四要素：处于文学、艺术或科学领域，可以被认定为是智力成果，具有独创性以及能以一定形式表现。其次，适用该条款要坚持不可容纳原则。复次，采用同质性解释规则，结合体系性解释，以明确该条款的具体内涵和外延范围。最后，在具体适用细节上，由于该条款的规范对象包括典型作品类型、新作品类型和其他智力成果，因此，在新作品归类的问题上，要考虑规范对象间的优先适用。

（一）适用前提：“四要素”考察

1.智力成果：作品的本质属性

《著作权法实施条例》第三条规定“创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”可见，智力成果是基于作者创作行为这一智力劳动所产生的知识产品。37. 参见冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第1 期，第88 页。它是人类展现思维过程的成果，也是人类思考的结果。换言之，智力成果源于个体精神活动的客体化，是创作者自由意志在文艺科技领域的体现，凝结着创作者的智慧、思想、精神和情感。38. 参见郝江锋：《法哲学视域内关于人工智能作品独创性的思考》，载《中北大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第62 页。智力成果结合了创作主体与创作结果，创作结果是由创作主体带着明确的创作意图进行的创作活动所产生。众所周知，著作权保护表达不保护思想，如此认识利于重新界定著作权的保护范围。著作权保护表达，表达被包含于作品之中，作品本质为智力成果，智力成果凝结创作者思想情感。

2.文学、艺术和科学领域

这些智力成果处于文学、艺术和科学领域内。1883年、1886年分别缔结的《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，可见知识产权领域的实践者们已经依据长期实践累积的经验和各国的惯例，将智力成果进行了分类，并且按其所实现功能的不同，纳入不同的领域。著作权是关于文学、艺术与科学领域方面的，主要展现智力成果的审美功能；39. 如在中国体育报业总社诉北京图书大廈有限责任公司、广东音像出版社有限公司等著作权侵权纠纷案中，法院认为：广播体操等具有功能性的肢体动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，有强身健体之功用，既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美，不具备作为作品的法定条件。北京市西城区人民法院(2012)西民初字第14070 号民事判决书。而工业产权则具有技术性或商业性的，属于工业生产领域，智力成果主要发挥其构造功能和实用功能。虽然此分类方式并不精细，但这是智力成果领域分类的开端，正是沿着这样的路径，智力成果的领域划分不断细化，逐渐丰富知识产权的内容，直到后来商标的加入，让知识产权的内容基本上呈现出著作权、专利权和商标权的三足鼎立局势。

3.独创性：智力成果受著作权保护的核心要件

独创性是智力成果受到著作权保护的核心要件。独创性的判断要考虑两个因素，一是保护的表达必须是包含了思想的表达，而不是纯粹的表达；40. 参见付继存：《作品独创性功能的反思与重塑——基于著作权法主义与价值目标的双重视角》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2022年第5 期，第153 页。二是以作品为导向，从作品组成要素出发判断其是否具有独创性。

对于第一要素，保护的表达是包含了思想的表达，这源于作品是智力成果，智力成果本身凝结着创作者的思想情感。这在实际案例中也有所体现，比如有法院认定“日常生活中的发型设计并不属于著作权法上的作品，但是，艺术设计可以用任何物体作为载体，只要这种智力成果是为了表达一定的独创性思想”，41. 参见浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭知终字第54 号民事判决书。可见独创性要求智力成果要表达出思想。作品由众多表达构成，作品的思想，也是由众多表达中所包含的思想建构起来的。作品创作是一个对现实生活进行观察、体验、研究、分析、选择、加工的过程。创作者在生活中提炼创作素材，根据其生活经验及对创作对象的理解，塑造艺术形象并形成作品。42. 参见韩禹锋、杨阳：《艺术创作与社会价值观》，吉林美术出版社2019年版，第23 页。作品表现出对社会的观察与反思，满足民众精神生活需要，让人意识到自己的力量，自觉自愿教育自己、发展自己、完善自己，有序实现展现个人个性和释放个人能力为社会服务的理想。43. 参见吴新文：《坚持社会价值导向的“大众方向”面临新挑战》，载《探索与争鸣》2016年第9 期，第51 页。作品中包含的思想还反映时代精神，展现时代精神，同时还可能具有超越性。

对于第二要素，从作品组成要素出发判断独创性，比如创作者在面对作品组成要素时的选择空间、44. 参见袁锋：《论新技术环境下作品独创性的判断——以“选择空间法”为视角》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2020年第5 期，第94-102 页。独创性可通过作品要素集合中元素排列组合数与各元素的表达方式连续相乘的积来实现、45. 参见杨敏锋：《论作品独创性的数学计算模型》，载《知识产权》2018年第8 期，第30 页。要素的选择编排要体现出作者的个性。46. 参见杭州互联网法院（2020）浙0192 民初8001 号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73 民终2823 号民事判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙民终709 号民事判决书。由于不同作品类型的组成要素不同，创作者面对的选择空间大小有所不同，且要素之间的排列方式亦不同，产生的表达效果也会有差异。面对如此复杂局面，实践中已经形成较为成熟的司法经验，可以针对不同的情形适用不同的判定方式，采用更加灵活的方式。

4.能以一定形式表现

学界对“能以一定形式表现”有不同理解，本文将表现形式解释为作者创作作品时所用的不同类型的符号，如文字符号、数字或字母、肢体动作、线条、色彩或者音符。若将表现形式解释为作品被大众感知的方式，47. 参见董炳和：《伯尔尼公约作品分类的标准》，载微信公众号“炳叔讲知产”，2019年11 月25 日上传。这样可能会有视听作品、触觉作品、嗅觉作品、味觉作品，现有作品类型基本上都可以划入视听作品一类；其他类型的作品即便出现过，比如香水、美食，在当下的司法实践中也很难纳入著作权保护范围，这与人类的听觉和视觉最为灵敏有关，味觉、触觉和嗅觉较于前两者，显得迟钝，这些为主要感知方式的作品难以被大众所感知到。48. Christopher Buccafusco,Making Sense of Intellectual Property Law,Cornell Law Review,Vol.97:501,pp.506-519(2012).因此，为了让作品类型被控制在有限范围内，“一定形式”并非指“任何形式”，而是指能触动大众较为灵敏感官的形式，比如让大众以视觉或听觉去感受的作品；另外表达形式一般是常用的信息承载符号，如文字、数字、字母、色彩、线条等。

（二）适用原则：不可容纳原则

不可容纳原则指对于新作品的保护要先采用类比的方式，考察其是否可以被纳入已有典型作品类型，如果不可以，才考虑适用《著作权法》第三条第（九）项，并非直接适用，只是可以考虑适用。最终适用与否，还要结合其他法律规定、创新创造力保护、产业保护等因素加以考虑。本文提倡不可容纳原则，主要源于对司法实践的经验总结。面对近些年出现的如音乐喷泉、网络游戏画面、游戏规则、MOBA 游戏地图或体育赛事节目，它们均为新作品，在判断属于何种作品类型时，法院基本上都采用了类比的方式，将其与典型类型作品进行比对或扩大典型类型作品的外延后，进一步考察是否将其纳入保护范围。

比如，在“中超联赛赛事节目”侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，一审法院从画面形成的角度，认为该些画面是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果，这个过程是一种创作型劳动，因此，体育赛事节目具有独创性。49. 参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334 号民事判决书。再审法院基于一审法院观点，进一步提出体育赛事节目画面是电影类作品。法院从电影类作品的构成要件：具有独创性且表现为设置在一定介质上、能借助适当装置放映或以其他方式传播的连续画面，再从体育赛事节目中析出相关特点一一比对后，将其纳入电影类作品。50. 参见北京市高级人民法院（2020）京民再128 号民事判决书。类似的还有将音乐喷泉认定为美术作品、51. 北京知识产权法院认为，尽管不同于常见的绘画、书法、雕塑等美术作品静态的、持久固定的表达方式，但是，由于喷泉客体是由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，其美轮美奂的喷射效果呈现具有审美意义，构成美术作品。北京知识产权法院（2017）京73 民终1404 号民事判决书。网络游戏画面认定为美术作品52. 游戏界面并非仅由布局构成，而是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，满足最低限度的审美意义，构成美术作品。上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22 号民事判决书。或是类电影作品，53. 从网络游戏的创作过程来看，其中游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，编程过程则相当于电影的拍摄。从表现形式上看，游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，具有和电影作品相似的表现形式。上海知识产权法院（2016）沪73 民终190 号民事判决书。它们都是在扩大典型类型作品的外延范围的基础上，采用了类比的方式将其进行归类。

总之，在新作品的归类问题上，不能直接适用兜底条款，而是要将其构成要件提取出来，与典型作品类型的构成要件一一比对后，进行归类。如果严格类比的方式难以让新作品纳入典型类型作品范围中，可以适当扩大典型作品类型外延范围，以便纳入新作品，解决相关纠纷。只有在新作品通过类比或扩到典型作品类型外延范围仍无法解决其归类问题时，才可以考虑适用兜底条款，即本文所谓的“不可容纳原则”。

（三）解释规则：两种解释方法的结合

1.同质性解释和体系解释

兜底条款是一种概括性规定，指立法者面对无穷尽情形时，用法条进行描述时所采用的词义模糊、概括性极强的语句，通常用“其他……”的句式表达。54. 马东丽：《我国刑法中兜底条款研究》，中国政法大学出版社2019年版，第18 页。《著作权法》第三条第（九）项采“兜底式”规定，将“符合作品特征的其他智力成果”作为著作权保护对象，55. 吴汉东：《〈民法典〉知识产权制度的学理阐释与规范适用》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1 期，第28 页。该条款第（一）到第（八）项列举的典型作品类型，具有示例作用，而非限定作品类型。56. 参见李琛：《论作品类型化的法律意义》，载《知识产权》2018年第8 期，第5 页。法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。57. 最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法〔2004〕96 号）。该条前八项列举了常见且典型的作品类型，体现出类型化思维，按照作品的表达方式，结合作品用途或功能和传播方式，对作品进行分类。对于该条第（九）项的解释，一般采用同质性解释规则，这样既可以合理限制该项的不当扩张，又能够保持同一规范条文内部规制对象间法律评价的一致性。58. 李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》，载《环球法律评论》2019年第4 期，第116-117 页。

同质性解释规则可以解决与示例中类似的作品类型的归类问题，考虑到著作权作为技术之子，具有技术依赖性。技术进步使符号表达形式或作品用途抑或传播方式的变化，可能会出现不同于与示例作品类型的作品。在此情形下，需适用体系解释弥补同质性解释之不足。采用此解释方法需要考量新作品类型是否给大众带来新的、不同于典型作品类型所带来的审美感受或者作者在创作该类新作品时所使用之符号是否别具一格，抑或大众感知该新类型作品的方式较之于典型作品类型有特别之处，或是该新作品类型的传播方式随着传播技术的发展更为别致。

2.同质性解释的具体展开

在2020年修订之前，《著作权法》第三条第（九）项规定“法律、行政法规规定的其他作品”，法院认为在法律、行政法规没有规定其他作品的前提下，没有权力设定新的作品类型。修法后，该条款变成“符合作品特征的其他智力成果”，这为法官留下了判断的空间，空间范围可参考以下因素进行预判：价值上的相同或相似性，性质、影响程度等一致性，合立法目的性。59. 章剑生：《兜底条款适用的法解释技术——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案评析》，载《法治研究》2021年第6 期，第143-145 页。

首先是价值上的相同或相似性，无论是何种类型的作品，都需要具备一定价值，比如文学价值，展现语言的魅力；艺术价值，给人带来愉悦感或美的享受；科学价值，给人提供智慧、理性、思辨的享受。这些价值能够满足大众的文化需求，提升大众的审美品位，丰富大众的精神世界。其次，考虑性质、影响程度的一致性，示例是具体明确的，可以直接得知它的性质或影响程度，放于《著作权法》第三条的语境下，前八项为第九项的适用提供了典范，作品具有符号性、功能性、可感知性和传播性，这让作品从抽象概念走向具体化、形象化，防止将第九项的内容无限扩张。最后，考察是否符合立法目的性，将示例之外的情形归入兜底条款，必须保持其与立法目的具有一致性。示例的典型类型作品，文字作品、视听作品、摄影作品等受到著作权法保护，其目的是尽可能将多种类型的作品纳入法律保护的框架内，促进作品的利用，实现作品价值。

（四）适用细节：作品类型认定排序

1.典型作品类型间的适用顺序

“茅盾手稿案”引发了名人手稿属于文字作品还是书法作品的争议。60. 参见南京市中级人民法院（2017）苏01 民终8048 号民事判决书。当某一作品被认为是《著作权法》第三条第（一）到（八）项中的某两类甚至更多的类型作品时，是应该择其一进行判断，还是可以兼容。茅盾手稿到底是文字作品还是书法作品，抑或既是书法作品又是文字作品？

典型作品类型间如何选择，尤其是两种作品类型的表达相近时，比如文字作品和书法作品，都是以文字作为表达方式；绘画作品和图形作品，都是以线条和色彩为表达方式。这要考虑创作者创作意图和创作目的，创作什么作品，61. 参见刘亚：《茅盾手稿：是书法作品还是文字作品?》，载《方圆》2017年第22 期，第14 页。以及作者创作该作品向公众传达的思想情感，作者的思想情感借助何种作品类型最能被社会公众感知。另外还要考虑作品的功能或用途以及作品常以什么方式被公众所接触，以此实现作品社会效应最大化。

以茅盾手稿案为例，法院认为手稿既是文字作品又是书法作品，原因是手稿既有文字作品的特征，又具备书法作品的要素，但笔者以为，认定为文字作品更加合适。手稿名为《谈最近的短篇小说》，9000 字的文学评论，载于1958年《人民文学》第6 期。作者的创作意图可以被推定为是对短篇小说进行评论，创作目的可能是通过对当前短篇小说存在的一些问题进行分析，进而提出提高短篇小说质量的方法。作者的创作目的以文字作品的形式出现最能被大众察觉，且大众接触到该作品，也是在《人民文学》期刊上，当然后来的传播方式更加多样化，但这并不妨碍它主要是以文学期刊的方式被传播。然而，当其被认定为是书法作品时，不仅不能达到作品的创作目的，甚至出现背离，作者创作意图并非要创作一幅书法作品，让社会大众感受其作品中文字的笔力、笔锋、布局等。不同类型的作品在权利内容、权利期限等方面都存在差异，如果允许同一部作品分属于不同作品类型，可能会导致作品权利内容等摇摆不定，不利于对其进行利用，影响其发挥应有的社会效应。

2.典型作品类型、新作品类型或其他智力成果的适用顺序

在音乐喷泉案中，一审法院认为音乐喷泉是作品，可以归于“其他作品”之列，二审法院认为音乐喷泉是美术作品。对于网络游戏画面，在司法实践中有的法院将其认定为视听作品（类电作品），62. 参见广东省高级人民法院(2018)粤民终552 号民事判决书、广东省高级人民法院（2018）粤民终137 号民事判决书、广州互联网法院（2018）粤0192 民初1 号民事判决书。也有学者认为它是美术作品。63. 参见李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1 期，第15 页。一些智力成果在作品类型归类上，会被认为是某一典型作品类型，抑或设立新的作品类型或者被认为其他智力成果，它们之间如何选择，有无优先适用。笔者认为以上三者需要按照一定顺序适用，首先考虑将智力成果以类比的方式纳入现有典型作品类型，利用典型作品类型定义中“等”“其他”字眼的弹性解释空间；64. 同注56，第6 页。随后考虑设定新的作品类型，最后被认定为其他智力成果。除去明确的作品类型能让法律适用更加明确外的优点，前两种方式还充分发挥了示例作用，优先适用前二者还能在一定程度上避免向一般条款逃逸，即跳过前八项所列的典型作品类型，直接适用第九项之规定，从而架空典型作品类型条款的适用。65. 同注15，第62 页。

采用类推的方法，将智力成果纳入现有典型作品类型，需要考察智力成果的主要表达形式、功能或用途、其广为流传所依靠的传播方式，也需要提取出现有典型作品类型的主要特征，将两个对象的主要特征进行比对后，把智力成果纳入与其特征最为相近的典型作品类型。这些特征具有多样性，且每一特征数量多少不同，对作品类型归类影响程度不同，并不能简单取舍，要进行综合性判断和权衡，需要对多元利益给予精细评估与考量。66. 参见谢晓尧：《法律文本组织技术的方法危机——反思“互联网专条”》，载《交大法学》2021年第3 期，第17 页。另一方面还要对现有典型作品类型的定义进行解释，结合文义解释、体系解释、目的解释的方法，为典型作品类型提供适当的可能的空间，使其能包容更多相近的智力成果。67. 参见蓝纯杰：《新型艺术创作成果法律保护的现实需求——以“西湖音乐喷泉案”为管窥》，载《法治论坛》2019年第4 期，第42-55 页;万勇：《功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》，载《现代法学》2018年第5 期，第97-100 页。

设立新作品类型，要保持审慎态度，首先确定智力成果无法纳入现有典型作品类型，且其达到了类型化的条件，具有示例性；还要充分论证并在相当程度上达成社会共识；还要全面考虑到法律的体系化，因为不同的作品类型在权利内容、权利期限等方面有所不同；另外要注意认定新作品类型可能产生的国际义务。68. 陈锦川：《适用新修订〈著作权法〉作品类型开放规定的几点建议》，载《中国版权》2020年第6 期，第22-23 页。如果智力成果还没有达到类型化的程度，但满足了作品的构成要件，受到著作权法保护，此时将其认定为“其他智力成果”。69. 参见孙山：《〈著作权法〉中作品类型兜底条款的适用机理》，载《知识产权》2020年第12 期，第62 页。

五、结论

面对个体拥有的无限创作空间与著作权法有限调整范围构成的窘境，以及为避免著作权的过度延伸、充分发挥其他规范的调解效用，表明作品类型完全放开既不可能，也无必要，因此坚持作品类型相对开放更加具有现实意义。要对作品类型开放施加理论限度与司法限度。理论限度为以信息感知区分论作为是否将新表达纳入典型作品类型的标准，即以感知度高的或者用高级感官感知的如视觉、听觉的信息表现形式形成的新表达，才有被纳入作品类型或设定新作品类型的可能性；若以感知度较低的如嗅觉、味觉低级感官的表现形式展现信息形成的新表达，则难以被归入典型作品类型或设置新作品类型。

对《著作权法》第三条第（九）项的适用施加司法限度，可从四个方面着手。首先，效力范围是适用该条款的前提，界定该范围要同时满足以下四个要素：处于文学、艺术或科学领域，可以被认定为是智力成果，具有独创性以及能以一定形式表现。其中智力成果聚集了创作者的智慧和思想情感；独创性中的表达是包含了思想的表达；“一定形式”并非“任何形式”，而是可以被公众灵敏感知的形式，比如听觉或视觉形式，此外，表现形式是指承载信息的符号，比如文字、色彩、线条、音符等。其次，适用该条款要坚持不可容纳原则，即只有在新表达通过类比或扩展典型作品类型外延范围仍无法解决其归类问题时，才可以考虑适用该条款。复次，采用同质性解释规则并结合体系性解释，以明确该条款的具体内涵和适当外延范围，同质性解释规则主要围绕价值上的相同或相似性，性质、影响程度的一致性，符合立法目的性三方面展开。最后，在具体适用细节上，该条款的规范对象包括：典型作品类型、新作品类型和其他智力成果，在新表达归类的问题上，要考虑规范对象间的优先适用。新表达若可以被不止一种典型作品类型纳入，要明确其为某一具体典型作品类型，可参考如下因素来确定：作者创作意图、创作目的、作品的功能或用途、作品常见的被接触方式、将其归于何种类型最利于传达作者所表达的内容。若新表达在归入典型作品类型或其他智力成果、设定新作品类型间徘徊，可优先采用类推方式将其纳入现有典型作品类型，若有不适，待类型化条件成熟时，可考虑设定新作品类型，无法类型化时，将其归入其他智力成果。