跨境侵权下知识产权的地域性突破

文/汪渊智 张雅宁

目前，知识产权已成为社会生产中最活跃的要素之一，并在激励科技创新、增强竞争实力、提高生活质量等方面发挥着重要作用。作为无形财产，其物理上的非排他性、非消耗性使知识产品摆脱了空间的束缚而能被多人同时获取和使用。特别是在科技迅猛发展、贸易日益繁荣的今天，信息传播途径、速度和范围的革命性变化更是加剧了涉外知识产权侵权的发生频率和严峻程度。面对知识产权的地域性，我国法律能否对来自境外的跨境侵权行为进行规制，以及如能规制，其介入限度又当如何都是当下亟需解答的法律问题，这不仅直接关系到知识产权在国内的保护程度，也影响着广大人才进行科技创新及以之投资兴业的积极性。

一、传统障碍：知识产权的地域性

知识产权的地域性，是指知识产权仅能依特定国家或地域的法律授权产生，且在该国或该地域范围内有效。1. 参见罗静：《知识产权法律冲突及法律适用理论研究》，载《湘江论坛》2007年第3 期，第92 页。与之对应，知识产权法的效力范围原则上也应限于一国领土，只有本国特定的司法机关或行政执法机关才有权在这一领土范围内实施该国的知识产权法。2.参见石俭平：《我国涉外知识产权侵权法律适用规则及其完善——以涉外知识产权审判实践为视角》，载《电子知识产权》2019年第11 期，第54 页。

在封建社会，因社会整体建立于地主占有土地、农民依附于土地的基础上，其知识产权法也不可避免地具有“地域性”特征。具体而言，封建君主或领主通过发布特别榜文、敕令等为创造者赋予智力成果权，使本来易于传播的智力成果为创造者独占或专有，其他人非经权利人许可不得擅用，知识产权也因此而呈现出强烈的行政色彩：一方面，知识产权作为一种封建特权当然受地域限制，因为授权者只能在一定地域范围内行使权力、维护特权；3. 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年5 月版，第2 页。另一方面，知识产权法也因牵涉公共利益而具有公法属性，在属地主义原则下，各国一般不承认外国公法得在本国境内发生效力。4. 参见韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社2009年9 月版，第118 页。

在资本主义社会，知识产权转而成为依法产生的权利，但其“地域性”特征却得以保留，并被国际公约及大多数国家法律所承认。一方面，知识产品作为一种公共产品，具有被公开和使用的天然倾向，但若无条件公开又会挫伤社会成员发明创造的积极性，阻碍社会经济的发展进步，因此，各国多以立法方式赋予创造者以一定期限的独占权并使之获得报酬。同物权等其他私权相比，知识产权并不具有天然的正当性，5. 参见罗静：《知识产权法律冲突及法律适用理论研究》，载《湘江论坛》2007年第3 期，第92 页。只能借助国家强制力就其内容、期限、实现、限制等分别予以规定。至于一国是否会对某一智力成果加以保护以及将以何种方式和程度进行保护，往往与该国的具体国情和历史传统密不可分，反映了该国对知识产权各方利益的审慎权衡和分配。因此，各主权国家为保证在其地域范围内贯彻自己意志，一般不允许他国知识产权法对本国发生效力。另一方面，私人资本家为尽可能多地谋取利润，当然不会承认他国知识产权法对自己行为的限制；而作为国家，承认依他国知识产权法得在本国境内予以适用，更无益于吸取外国科技文化的先进成果，促进本国工商业繁荣和经济文化发展。因此，在自由资本主义时期，各国一般不会承认依外国法产生的知识产权。

由上观之，无论是封建特权还是现代法权，“地域性”均非知识产权不可或缺的固有属性，而是由外部环境施加的。换言之，既然知识产权是国家意志的体现，国家之间亦可根据利益需要调整其政策，进而改变知识产权的法律特征，使知识产权的地域性得到一定程度的突破。就知识产权保护而言，全球化背景下的知识产品流动已不再局限于一国范围，其权利来源地、侵权行为地、效果发生地常分布于不同国家和地域，再加上知识产权侵权方式与规模的重大变化，知识产权人的权利已无法在传统地域性框架内得到周延保护。例如，甲在A 国向身处B 国的乙许诺销售侵犯B 国专利权的商品抑或甲在A 国引诱乙将侵犯B 国专利权的商品进口至B 国，则B 国专利法将难以规制甲在A 国境内实施的准备、帮助或引诱行为。因此，为应对复杂的跨境侵权、保障权利人的合法权益、促进科技文化的交流互鉴，我国应当承认，在知识产权侵权中确实存在部分情形，能够使一国的知识产权法突破地域性限制并扩张适用于发生在另一国的侵权行为。这种突破集中表现为以下两方面：其一，我国知识产权法能够对侵犯我国知识产权的域外行为予以规制；其二，我国司法实践也应承认他国知识产权法可适用于发生在我国境内但对他国或他国权利人产生实质影响的侵权行为。

二、障碍突破：基于效果的地域性突破与基于行为的地域性突破

如上所述，就知识产权涉外侵权而言，知识产权的地域性突破确有必要，那么究竟应在何种范围或程度内突破便成为本文重点探讨的问题。通过对典型判例的检索和分析，知识产权的地域性突破大致可分为基于效果与基于行为两种模式。其中，基于效果的地域性突破以知识产权的功能实现和价值发挥为视角，将侵权结果发生地的知识产权法适用于他国的侵权行为，而基于行为的地域性突破则以其他侵权行为建立于直接侵权行为为理由，将直接侵权行为发生地的知识产权法适用于所有发生在他国的其他侵权行为。

（一）基于效果的地域性突破

虽然所有法律都具有一定属地性，但基于效果的地域性突破却是国家规范管辖权超越地域限制的正当情形，属于法律规范在地域性基础上发生的外溢现象，与知识产权的地域性并不矛盾。

在商标法领域，该原则可追溯至1952年美国联邦最高法院判决的“Bulova”案。在该案中，原告宝路华公司在钟表行业久负盛名且仅在美国注册了商标，被告Steele（美国公民）在美国购买无相应商标的手表配件并将其运送至墨西哥加以组装、贴上原告商标进行销售，因部分涉案手表越过边境流入美国市场，法院最终依《兰哈姆法》认定被告侵权；6. Steele v.Bulova Watch Co.，344U.S.280(1952).而在“McBee”案中，原告作为美国著名爵士音乐家在日本亦具有一定影响，被告未经原告同意擅自在其销售的服装上使用了原告姓名，但因该服装只在日本销售流通且原告无法证明涉案商品会回售至美国市场，法院最终驳回了原告诉请。7. McBee v.Delica Co.，417F.3d107(1stCir.2005).可见，被告行为是否对美国贸易产生影响是决定美国商标法域外适用正当性的关键因素。换言之，《兰哈姆法》只保护美国市场，而不保护日本消费者。同样，我国最高法在“亚环公司诉莱斯公司侵害商标权纠纷”一案的裁判理由中亦体现出相同的逻辑，即：单纯的物理贴附行为旨在为在其他国家享有商标专用权的权利人在他国使用该商标提供必要技术条件，在本国境内并无区分加工商品来源的意义和功能，不能被认定为“商标法意义上的使用”，故不构成侵权。8. 参见最高人民法院（2014）民提字第38 号民事判决书。而在“本田株式会社诉恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司侵害商标权纠纷”一案中，其判决结果虽不同于前案，但也仅在强调对“商标法意义上的使用”应作整体解释，不应该割裂一个行为而只看其中的某个或某些环节。9. 参见最高人民法院（2019）最高法民再138 号民事判决书。即：综合所有环节，若生产或加工产品时以标注或其他方式擅自使用权利人商标，且该使用能够为本国与该商品相关的消费者或与该商品营销相关的经营者提供区别商品来源的可能性（包括商品回流、出国购物等），将构成“商标法意义上的使用”并成立侵权，此为对前案裁判逻辑的补充，而非否定。

在专利法领域，美国《专利法》第271 条（a）款虽然将制造、使用、销售、要约销售、进口等直接侵权行为限定在“美国境内”，但其（b）（c）两款并未对引诱侵权和帮助侵权进行地域上的限制，只要其对应的直接侵权行为和结果均发生于境内，无论间接侵权行为发生于何地，都要受美国专利法的约束。需要注意的是，此类间接侵权的规制并不以货物实际运送到境内为前提，仅需境外的间接侵权人明知或应知该侵权商品有流入本国市场的可能性即可。同时，基于“效果主义”的域外适用也并非必然要借助立法明确，以第271 条（a）款规定的“要约销售”为例，美国司法实践普遍认为，只要将来的实际销售很可能发生于美国境内，即使要约销售发生于境外，仍要受第271 条（a）款的规制。10. Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc. v. Maersk Contractors USA, Inc. ,617F.3d 1296,1309 (Fed.cir.2010).对此，我国法院的部分判决也体现出相同的裁判逻辑。例如，在泛爵投资有限公司诉惠州强宏达塑胶用品有限公司侵害外观设计专利权一案中，原告主张被告通过互联网许诺销售案涉侵权产品。经二审法院审理查明，被告在宣传中所使用的网站系境外企业所有，网站使用语言为英文，且域名中无“cn”等识别我国区域的字符，故推知该许诺销售是针对境外市场的意思表示，该行为发生于我国境外且对我国境内相关主体不产生影响，故判决驳回原告诉请。11. 参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第513 号民事判决书。

由上可见，基于效果的地域性突破具有正当性和可行性，对跨境侵权下的权利人保护更是意义重大。许多国家的法院都认同，只要违法行为的组成元素（特别是侵害结果）发生于本国，尽管违法主体在实施不法行为时处于另一国领土，仍将该行为视为发生于本国。在传统刑法领域，承认一国刑法可基于危害后果而延伸至他国已成为世界多数国家的普遍做法。那么，既然连事关公民生命、自由的刑法都能基于危害后果延伸其效力，对于跨境侵犯知识产权的行为，当然也可以依效果原则适度突破知识产权的地域性限制。

（二）基于行为的地域性突破

为弥补绝对地域性下知识产权保护的不足，部分国家开始在司法裁判中采取以行为主为中心的地域性突破进路，使非效果发生地的知识产权法具有规制跨境侵权的作用。例如，在“Sheldon”案中，被告米高梅电影公司未经许可将他人剧本拍摄成电影，其电影底片在美国形成并运往其他国家复制和放映。对此，美国联邦第二巡回上诉法院对被告在海外获得的收益据依美国法予以部分判赔，并强调这是基于原告的“衡平利益”。12. Sheldon v. Metro.Goldwyn Pictures Corp., 106F.2d45（1939）.可见，如果某一直接侵权行为在国内得到确认，则该直接侵权行为相关的其他行为即使发生在域外，仍要受到直接侵权行为发生地的知识产权法规制。此时，一国知识产权法的适用对象不仅包括“从外到内”侵权行为，还涉及“从内到外”侵权行为，其范围因此被大大扩张。

即便如此，美国仍认为采取基于行为的突破模式尚不足以完全解决因地域性导致的利益失衡问题。因为该模式一般仍要求行为人在本国境内实施直接侵权行为；若相对人仅在境内实施引诱、帮助或预备行为，则法院一般不会认可基于该行为的域外适用。13. Subafilms，Ltd. v. MGM-Pathe Communications Co., 24F.3d 1088（9th Cir.1994）.例如，在“Deepsouth”案中，被告将拥有组合专利权机器的部件分别生产，然后运输至海外进行组装和销售。对此，美国联邦最高法院最终以5 票对4票认定该行为不构成专利侵权，理由是：一件商品只有在组装成功后才会受组合专利的保护，因本案组装行为发生在美国境外，不能适用美国专利法。14. Deepsouth Packing Co. v. Latram Corp, 406 U.S. 518（1972）.为修正这一缺陷，美国国会于1984年在原专利法第271 条的基础上新增（f）款，即：“未经许可提供或者使他人在美国境内或从美国境内提供美国境内所生产之专利产品的全部或主要部分，且该全部或主要部分处于尚未组合的状态下，若积极促成其在美国境外加以组合，恰如在美国境内组合，应被视为侵权者并承担责任。”然而，这种以立法将基于行为的地域性突破推向极致的做法是极不寻常的，其一经问世便在国际上饱受争议，故美国联邦最高法院多对此持审慎态度。

正如前文所述，基于行为的地域性突破确能在很大程度上纠正因绝对地域性导致的利益失衡，但其消极作用亦不容忽视。就跨境侵犯知识产权的规制而言，其弊端主要体现为三点：首先， 以无条件的“行为主义”模式保护知识产权缺乏足够正当性，不仅严重干扰了别国的知识产权政策，具有“长臂管辖”的嫌疑，也阻碍了知识产品在其他国家的流通传播，对权利人形成了过度保护，其次，当“侵犯”知识产权的某一行为在我国（行为地）违法，而在其他国家（效果地）合法时，若将我国的知识产权法延伸至其他国家，必然会影响他国对该智力成果的正常使用。显然，这样的判决极易引发中外两国的利益冲突，不仅难以得到他国法院的承认与执行，也不利于中外积极展开有关知识产权保护的合作与互助。其做法类似于美国的“根源复制件”规则，而该规则一经问世便饱受争议，部分学者认为，其错误地保护了美国权利人的利益而非美国市场，并侵犯了他国在其管辖范围内决定自身版权政策的主权。最后，基于行为的地域性突破还可能导致“双重惩罚”的发生，例如，当我国公民在国内侵犯权利人在他国注册的专利权或商标权且对其在他国的财产利益造成实质性损害时，将可能面临来自中外两国的双重处罚，这对侵权人而言显然是不公平的。

三、模式选择：以效果为主、行为为辅的地域性突破

（一）承认涉外侵权中知识产权法的域外效力

长期以来，受知识产权绝对地域性的影响，我国法院在司法实践中多将被请求保护地法、权利来源地法、侵权行为地法、法院地法等视为同一概念，并实质性地排除他国知识产权法在我国境内的适用，而这显然是对知识产权地域性的误读。从文义出发，知识产权的地域性本指依法授予的知识产权仅在该国境内合法有效，其作用对象应限于知识产权的成立内容和效力范围，而非当然地及于所有涉外侵权行为。在全球化背景下，各国基于国际交流与合作的需要，愈加承认他国知识产权法得在特定情形下对本国发生效力。表面上，依其他国家的知识产权法进行裁判或许有损于国家利益，但实际上，随着各国经济联系与技术合作的日益密切，知识产权的私权属性在不断强化，地域性在不断削弱，其与本国政府利益之间的关系也在逐渐淡化。15. 参见阮开欣：《论知识产权的地域性和域外效力》，载《河北法学》2018年第3 期，第81 页。有限承认知识产权的域外效力不仅是融入国际社会的需要，也是我国参与制定国际规则，延伸知识产权法作用范围的前提，对我国的经济发展、科技进步和文化交流具有深远意义。因此，就跨境侵犯知识产权而言，固守过于严苛的地域性不仅会影响我国知识产权法对域外侵权的有效规制，也会违背国际合作精神，损害我国社会整体的长远利益。未来，我国立法与司法在处理此类知识产权侵权时应尝试向其他私权靠拢，切实遵循法律选择程序，通过合理确定准据法对他国知识产权法的适用作出判断，而非专断地以本国法为标尺进行衡量。

（二）知识产权的地域性突破应以法律效果为根本原则

诚如前文所述，在跨境侵犯知识产权的案件中，若采取基于行为的地域性突破模式，不仅会干涉“效果地”的知识产权政策，侵犯他国的经济发展主权，还会因重叠规制阻碍知识产品在全球范围内的流通传播。目前，无论是美国主导的《ALI 原则》还是德国主导的《CLIP 原则》，均将国际私法中的“最密切联系原则”提升到前所未有的高度，法院在审查时可从以下方面判断何为密切联系：一是当事人的居住地；二是当事人的主要关联地；三是当事人行为和投资的范围；四是当事人行为指向的主要所在地。16.参见石俭平：《我国涉外知识产权侵权法律适用规则及其完善——以涉外知识产权审判实践为视角》，载《电子知识产权》2019年第11 期，第55 页。由此观之，为保障知识产权地域性突破的正当性，便于我国裁判在他国的承认和执行，实践中或可依托“最密切联系原则”，将《涉外民事关系法律适用法》第50 条中的“被请求保护地法”严格限定为“侵权结果发生地法”或“实质利益损害地法”，即坚持以效果为导向，从实质影响知识产权功能和价值发挥的角度出发决定法律选择。对此，我国法院未来不仅要关注发生于我国境内的知识产权侵权行为，更应重视发生于我国境外但对权利人利益造成实质性损害的侵权行为，即：通过强化与其他国家的司法互助与合作来尽量争取到此类案件的管辖权，如若不能，至少应保障我国知识产权法在该国的顺利适用。

（三）知识产权的地域性突破可依礼让观念适度扩张

胡伯在其“国际礼让说”中指出：主权国家对于另一国家已在其国内有效实施的法律，出于礼让，应保持其在域内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。17. See Ernest G.Lorenzen，Selected Articles on the Conflict of Laws，1947，pp.162-180.这一理论可以为我国变通适用基于行为的地域性突破模式提供理论基础，从而实现对华侨知识产权的域外保护，即：对侵权行为发生于我国境内但侵害效果却作用于境外的涉侨知识产权侵权案件，应在友好协商和司法互助的前提下，从我国与他国法律的冲突程度，当事人的国籍、住所或主营业地，侵权行为对我国和他国商业影响的对比，当事人损害或影响他国商业的程度及可预见性，当事人的行为评价及违法成本等角度综合比较评定，若评定结果更倾向于适用我国知识产权法，则可在充分沟通后予以适用，否则应尊重他国知识产权法在我国境内的适用。因此，对于侵权行为发生在我国境内，但侵害结果却作用于境外华侨知识产权的侵权案件，若华侨基于语言、效率或其他重要特殊需要请求适用我国知识产权法，亦可考虑按上述因素具体判断。这有助于在类似侵权案件中积极维护我国的司法主权，同时也能避免盲目扩张管辖权、忽视法律选择过程等不良倾向的出现。18.参见王承志：《论涉外知识产权审判中的法律适用问题》，载《法学评论》2012年第1 期，第138 页。至于《涉外民事关系法律适用法》第50 条中规定“当事人可协议适用法院地法”，不仅吸收了当事人意思自治的精神，也避免了外国法查明的讼累，具有一定优势，应在今后予以保留。19.参见齐爱民、何培育：《涉外知识产权纠纷的法律适用——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉相关规定》，载《知识产权》2011年第2 期，第124 页。但出于对侵权行为法定性的考虑，应对双方协议的范围进行适当限缩，即区分侵权行为的成立与侵权损害赔偿责任的承担，双方只对后者享有协议适用法律地法的权利。20.参见石俭平：《我国涉外知识产权侵权法律适用规则及其完善——以涉外知识产权审判实践为视角》，载《电子知识产权》2019年第11 期，第60-61 页。

综上所述，对于跨境侵犯知识产权的法律适用问题，我国更宜确立以“效果地法”为主，“行为地法”为辅，协议适用法院地法（仅就侵权损害赔偿问题）的基本原则，并通过双边投资保护协定、知识产权合作协议等安排将其转化为国际法上的义务。

四、结语

近年来，随着信息技术与国际贸易的日益繁荣，跨境侵犯知识产权的发生已变得愈加频繁。对于侵权行为发生在境外，但侵害结果产生于境内的跨境侵权，若欲实现其有效规制，必须以适度突破知识产权的地域性为前提。通过总结国内外典型判例，这一突破可分为基于效果与基于行为两种模式，其中前者立足于对侵权行为对知识产权功能和价值发挥的影响，不仅能为知识产权人提供适度保护，也能避免干涉他国知识产权政策、侵犯别国经济发展主权、阻碍知识产品流通传播的发生，从而更易得到他国法院的承认与执行。同时，对于侵权行为发生于我国境内，但侵害后果作用于境外华侨的情形，若他国对知识产权的保护程度低于我国，则可在充分考虑两国法律差异基础上与对方积极展开司法协助与合作，实现有限的“行为主义”突破。概言之，对于跨境侵犯知识产权的案件，我国未来更宜采取以基于效果为一般，基于行为为例外的地域性突破模式，通过借助“最密切联系原则”，明确具体情境下的“被请求保护地法”含义。