从泛化适用到比例限制:专利停止侵害司法适用的纠偏

汪焱梁

一、问题的提出

停止侵害被广泛应用于物权、知识产权等绝对权受到侵害后的救济。随着近年来专利权强保护政策的引导以及对专利权类物权化处理的惯性，在诉讼当中权利人停止侵害适用的主张往往会得到法院的支持。然而，专利权停止侵害适用的法律后果是侵权人必须停止生产或者销售，并且需要销毁侵权产品和设施，容易造成社会资源的浪费，过度保护的专利制度也对激励创新呈现负面影响。因此，对专利停止侵害进行限制已经成为了各国共识。早在2006年美国便于著名的eBay案中明确授予永久禁令的“四要素”标准(1)该案中，联邦最高法院提出了颁布永久禁令的“四要素”标准：(1)原告已经造成了不可挽回的损失；(2)法律救济是否充分，比如通过给予专利权人金钱救济是否就可以弥补其损失；(3)将原告因侵权发生造成的损失与被告因禁令的授予而造成的损失进行衡量；(4)永久禁令的颁布不会损害公共利益。一般将专利停止侵害基本上与英美法上的永久禁令制度等同。See eBay Inc. v. MercExchange，L. L. C.，547 U. S. 388(2006).，其中就包含了基于公共利益对永久禁令授予的限制。日本在2014年的“苹果诉三星”案中，智慧财产高等法院首度利用权利滥用原则驳回了三星公司排除侵害的请求。(2)知财高裁平成26年5月16日决定·平成25年(ラ)10007号、知财高裁平成26年5月16日决定·平成25年(ラ)10008号。此案之后，日本政府在2016年公布的《关于强化知财纷争处理机制功能的方向性》报告书中指出，对于排除侵害请求的限制可以适用民法的权利滥用原则或者竞争法等。(3)知的財産戦略本部 検証·評価·企画委員会 知財紛争処理システム検討委員会，知財紛争処理シス テムの機能強化に向けた方向性について，原文链接：https：//www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2016/syori_system/hokokusho2.pdf，2023年第6月20日访问。2021年1月德国议会公开发布针对联邦政府法律修改的草案，依据该草案，《德国专利法》第139条第1款拟在专利停止侵害中引入比例原则的适用。(4)See Julia Schönbohm &Natalie Ackermann-Blome，Products，Patents，Proportionality-How German Patent Law Responds to 21st Century Challenges，69 GRUR International 578，584(2020).

梳理目前关于专利停止侵害限制适用的理论，主要有公共利益说、利益平衡论、禁止权利滥用原则等。但这些理论均存在界定模糊不清、可操作性差的弊端。具体而言，首先，目前公共利益的概念属于一个混乱的状态(5)关于公共利益的概念学界存在争议。有学者通过对国内外文献的梳理总结出七种观点：不存在说、国家利益说、功利主义说、抽象秩序说、多数人利益说、合作价值说、反向解释说。参见高瞻：《论公共利益的内涵和外延》，载《司法改革论评》2015年第2期。，专利停止侵害的限制适用本来就是例外，但由于公共利益的不确定性以及人为的扩张适用反而会与专利侵害不停止制度设置的初衷相背离。其次，专利法的利益平衡理论体现的是以分配主义为旨趣的伦理价值观(6)参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第139页。，而专利停止侵害救济制度则是为了实现矫正正义。前者关注的是专利侵权纠纷中各主体的利益分配，后者则聚焦于专利侵权纠纷中，通过法律的矫正使双方的状态回到侵害前的状态。两者的价值取向和侧重点不同，导致利益平衡理论在专利停止侵害限制中的适用存在龃龉之处。最后，专利权滥用界定的方式存在多种观点，不管是学界还是司法实践中均没有统一标准，这造成了权利滥用在识别上的困境。此外，专利权滥用理论的适用会形成这样一种悖论：既然正义是权利的内核，那么为何行使权利本身会构成不法呢？(7)参见彭诚信：《论禁止权利滥用原则的法律适用》，载《中国法学》2018年第3期。故权利滥用理论的适用经常饱受诟病。在司法实践中，上述理论均给予了法官较大的自由裁量权，容易招致类案不同判的情形发生，给最终裁判结果带来人为的不确定性。

在专利侵权纠纷中，是否支持原告停止侵害的主张涉及到法官的自由裁量，而自由裁量不可避免的会涉及法官的价值判断。(8)参见杨惠惠、刘树德：《民事诉讼证据裁判说理的内涵延展与逻辑进路——以民事诉讼〈证据规定〉修正为中心》，载《法治现代化研究》2021年第2期。既然法官的价值判断在所难免，那么通过比例原则的逻辑勾连，那些关于价值判断的“洞见闪念”实现了从“发现”到“验证”的过程，减少了因价值判断带来的结果上的不公正，这为比例原则在判定专利停止侵害救济制度是否需要给予限制适用提供了可能性。为此，比例原则的介入不仅可以实现原本主观化的利益权衡内容的具象化以及权衡过程的合理化(9)参见倪朱亮：《比例原则在知识产权惩罚性赔偿金量定中的运用》，载《知识产权》2021年第7期。，还可以弥补公共利益和禁止权利滥用原则本身的模糊性。在明确比例原则引入的价值之后，那么比例原则在专利停止侵害限制适用中，将以何种形式具体展开才能更好的平衡权利人和侵权人以及公众之间的利益呢？本文将以上述问题意识为指引，希冀对专利停止侵害中比例原则的适用进行详尽的证成和剖析。

二、专利停止侵害限制适用中比例原则引入的可行依据

(一)比例原则经范式转型在私法领域中的不断扩张

比例原则虽然滥觞于公法，但随着研究和发展已经开始跨越公法界限，向私法领域扩张。作为比例原则的发端地，德国早已将比例原则应用于私法领域。实践中，德国联邦最高法院在解决复杂问题的利益平衡时经常援引比例原则，在民事案件当中体现为“最大可能程度的保护”，体现出平衡的正义。(10)参见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2000年第10期。同样是大陆法系国家的日本，比例原则也很早便适用于私法领域。60年代民法学家加藤一郎在对概念法学各种弊病的批判基础上提出利益平衡理论，这是日本民法解释学中一种特殊的方法论，其进行衡量的方法常常采用比例原则展开。(11)参见许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，载《法制与社会发展》2003年第1期。相对应的，比例原则扩张至普通法系国家，在英国民事案件的司法实践中发挥着重要的人权保障作用。(12)参见王樱蕙：《比例原则私法适用性探析——从学理争论和司法实践展开》，载《南湖法学》2021年第1期。随着英国加入欧盟(1973-2020)以后，比例原则在私法领域也有了适用的空间。在我国，比例原则也不再停留于传统的公法领域，有一大批比例原则的坚定拥趸者，对其在私法领域的适用进行深耕细琢。有民法学者认为，比例原则是任何理性行为的指导框架，具备普适性，应当全面引入私法领域。其主要原因可以总结为两个方面：其一，引入比例原则，可以作为认定私法合同效力的工具，还可以帮助对私法规定进行解释，同时兼具弥补法律漏洞的功能；其二，比例原则是对目的理性的高度凝练，系成本效益分析的另一种表达，在私法中的适用可以架起实然和应然沟通的桥梁。(13)参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期。比例原则在私法领域的扩张不仅体现在理论探讨上，在司法实践中也具备先例。在北大法宝数据库中，以“比例原则”为关键词进行全文检索，进一步筛选案由为民事案件，截至2023年9月20日，共获得2284条检索结果，其中由最高人民法院适用比例原则进行审理的民事案件有7例。

我国不少的学者和司法人员也开始探索将比例原则引入知识产权领域，用来解决赔偿和侵权等诸多问题。有学者指出比例原则已经成为了知识产权中的一项重要原则，可以有效保证知识产权保护的范围和力度与其自身所做的社会贡献相匹配。(14)参见贺文奕：《论商标反向混淆中金钱救济的适用》，载《电子知识产权》2021年第8期。更加具体的表述是，季冬梅老师认为在知识产权的利用与保护的过程中，应当遵循比例原则，即权利人可得利益与其付出劳动所含价值应合比例。(15)参见季冬梅：《论知识产权的法律性质与学科属性》，载《私法》2019年第1期。司法层面上，2017年最高人民法院发布的知识产权案件年度报告当中提出对于侵权损害赔偿数额的计算应当遵循比例原则，可以看出，最高人民法院实际上认可了比例原则在知识产权领域的可适用性。

随着比例原则在私法领域研究和适用的深入，实现了在适用形态和功能定位上的范式转型，使之彻底突破了传统公法之藩篱，成为了一种可适用于私法领域进一步至知识产权领域的方法论。在此基础上，比例原则背后“手段和目的理性”，加之经典“三阶论结构”的层次性，又为其在专利停止侵害救济制度中进行精细化的利益衡量提供了可能。

(二)比例原则在专利停止侵害限制适用中存有先例

关于比例原则是否可以作为限制授予专利永久禁令的依据(16)比例原则在国外常被称为相称性原则。，国外学者有不同的观点。杰姆·迪格拉教授从公正和利益平衡的角度指出，在针对侵犯知识产权类的案件授予禁令时应当符合比例原则的要求。(17)See Jayems Dhingra，Granting Injunctions in Arbitral Awards against Infringement of Intellectual Property Rights-An Act of Balancing Fair and Equitable Treatment with Proportionality and Dissuasiveness，The ACICA Review Mid Year Edition 1，3(2020).阿兰·斯特罗维和阿曼丁·莱昂纳尔教授认为，相称性原则可以在授予专利永久禁令中注入更多的灵活性。(18)See Alain Strowel &Amandine Léonard，Cutting Back Patent over-Enforcement：How to Address Abusive Practices within the EU Enforcement Framework，11 Journal of Intellectual Property Information Technology and Electronic Commerce Law 3，24(2020).拉法·西科尔斯基认为，永久禁令的授予随着技术的进步和市场的发展出现了新的挑战。为了应对这些挑战，永久禁令的授予必须具备一定的灵活性，而灵活性必然会带来不确定性，此时比例原则的引入会帮助法院进行可预测性的裁判。相反的是，有一些学者则认为，在给予禁令救济时适用比例原则是危险的，可能会严重扰乱整个专利制度的平衡。(19)See Lea Tochtermann，Injunctions in European Patent Law，11 Zeitschrift für Geistiges Eigentum：ZGE= Intellectual Property Journal：IPJ 257，274(2019).尽管在学理上存在分歧，但TRIPS协定第46条规定法院为了减少进一步侵权的风险，可以销毁没收制造侵权产品的原材料和工具并要求侵权人停止侵害，但上述措施的采取应当考量侵权所造成损害程度与救济手段和第三方利益之间的相称性。永久禁令作为知识产权救济制度的一种，在TRIPS协定的语境下其授予需要符合相称性。

在欧盟的相关法律文本当中，比例原则也开始了在知识产权救济领域适用的探索。2001年《欧盟信息社会指令》中明确指出对于知识产权的救济措施在保证有效性的同时，还应当符合比例性的要求。《2004/48/EC指令》第3(2)条规定救济措施应当是有效、相称和劝阻性的，并应当避免权利滥用。(20)See Martin Husovec，How Will the European Patent Judges Understand Proportionality？，60 Forthcoming in Jurimetrics 1，4(2020).《统一专利法院协定》(UPCA)第53条规定，如果发现专利侵权，法院可以对侵权人(或中间人)发出永久禁令。尽管在UPCA中没有专门与禁令授予相关的比例原则，但比例原则的概念在整个UPCA规则中都有所体现。例如，根据UPCA的陈述规定，法院应在权利持有人和其他当事人的利益之间取得公平的平衡，并考虑到比例性和灵活性的需要。这为比例原则在专利侵权中的贯彻适用提供了解释的空间。(21)See Ina vom Feld，EU Enforcement Directive：Proportionality in Patent Injunctions， 282 Managing Intellectual Property 20，23(2019).欧盟的规定在欧洲各国已经得到体现。在英国的“纳维泰尔公司诉易捷航空有限公司案”(22)本案发生时，英国尚未脱欧。中，法院权衡了受保护的权利与判给禁令对被告可能产生的后果。这意味着在授予永久禁令时，英国法院会考虑维护专利垄断是否会带来与造成的问题极不相称的后果。(23)See Vadym Semenov，Between Exclusivity and Flexibility：Proportionality and Permanent Injunctions in German，English and US Patent Disputes，14 Journal of Intellectual Property Law &Practice 942，945(2019).德国国会于2021年8月修正《专利法》139条第1项，明定比例原则作为停止侵害适用的考量因素。(24)See Julia Schönbohm &Natalie Ackermann-Blome， Products，Patents，Proportionality-How German Patent Law Responds to 21st Century Challenges，69 GRUR International 578，584(2020).

虽然我国学界对比例原则在专利停止侵害限制中的适用尚阙关涉，但司法实践中已经出现了为数不多的案例。其中，在“深圳市深创华科自动化有限公司诉蓝继星等侵害实用新型专利权纠纷案”中，法院认为停止侵害责任的确定，需要结合被诉侵权行为的特点，综合考量具体责任方式的合目的性、必要性和均衡性，即停止侵害责任的适用应当符合比例原则的要求。(25)最高人民法院(2017)最高法民申3851号民事裁定书。通过前述梳理，可以发现比例原则在专利停止侵害限制中的适用既存在国外的立法和司法借镜，又存在国内的司法经验。在此基础上，比例原则作为一项普遍原则在我国专利停止侵害限制中的适用具备了可行性。

三、专利停止侵害限制适用中比例原则引入的正向价值

(一)诠释公共利益概念的不确定性

按照通说，“公共利益”属于涵义模糊的“不确定法律概念”(26)参见[德]卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133页。，其适用包含法官的价值选择。因此，公共利益具备主观性色彩，但却并非是完全的主观臆想，而是建构在客观事实基础上的主观评价。(27)参见上海市行政法制研究所编：《行政执法：挑战与探索(2007-2009年研究报告集)》，上海人民出版社2011年版，第99页。根据蒋红珍教授的观点，正是由于不确定性概念的存在，才给比例原则作为裁判理由进入法规范的解释适用提供了基础。(28)参见蒋红珍：《比例原则适用的规范基础及其路径：行政法视角的观察》，载《法学评论》2021年第1期。在专利侵权纠纷中，虽然法律规定了基于公共利益的考量可以对专利停止侵害进行限制适用，但由于其概念本身的高度抽象性和概括性，给公共利益的适用带来了极大的不确定性，这也给比例原则在其中的解释提供了空间。法律解释是法教义学的重要内容，它可以在一定程度上消解公共利益概念的不确定性。与一般的法律解释不同的是，比例原则的解释功能具备权衡性。质言之，比例原则可以在一般法律解释无法适用的时候发挥其无可替代的作用。究其原因，在于比例原则可以将公共利益具备主观性的裁量转换成为客观化的分析，借助“适当性”“必要性”与“均衡性”三个环节的逐次考量，实现对不确定概念的相对确定的诠释。随着比例原则的发展与完善，其已经形成了一整套完整的理论体系，不仅具备目的、手段、损害最小等各种概念工具，还可以兼容成本收益的经济分析方法从而借助“数学上的比例概念”实现其精确化。需要辨明的是，学界总是将比例原则的本质认定为成本收益法，这种主张既夸大了成本收益法的作用，同时也忽视了比例原则的本质和功能。两者的价值取向存在明显的区别，其中成本收益法的核心是追求效率，而比例原则强调公平，注重保障人权，追求的是损害最小。实际上，在比例原则中融入成本收益分析可以实现定性与定量分析的结合，从而更好地确定公共利益的内涵与外延。此外，公共利益本身会随着社会发展进行更迭变化，不宜通过立法进行界定，因此，比例原则为公共利益在个案层面的适用提供了解释方法。

此外，如前所述，比例原则还具有验证裁判结果的作用，在专利停止侵害限制适用的讨论中，公共利益追求的是不特定多数主体的社会福利，如医疗卫生、环境保护等领域，而非仅局限于专利权人的垄断权。但公共利益的适用又往往会出现过犹不及的现象，即一旦涉及公共利益，法院的主观价值判断则有可能具备倾向性，会忽视考虑专利权人的利益，对公共利益这种不确定概念的认定存在过多自由裁量的空间。比例原则的引入扭转了此类情形的发生，法官可以根据比例原则对最终裁判的结果进行验证，以便谨慎地对公共利益进行认定。在“刘春洪诉西山区政府收回国有土地使用权案”中，最高人民法院认为公共利益属于不确定法律概念，在具体的案件中，一种公共利益的实现意味着权利人利益的损失。因此，在界定公共利益的时候应当遵循比例原则，以防止压缩个人利益的存在空间。此外，对于已经减损的个人利益还要给予必要的公平、合理的补偿或赔偿。(29)最高人民法院(2017)最高法行申8518号行政裁决书。

在专利侵权纠纷中，对于公共利益的判断往往集中在生物医药领域，这些专利产品影响不特定多数人的生命健康，关涉人最基本的权利，必须认真对待。一旦适用停止侵害，就意味着众多患者的药品供应有可能无法得到保障。然而，权利人的利益同样不能忽视，根据统计分析，2010-2020年期间FDA批准了440款新药，十年间新药临床开发的时间基本没有太多变化，范围从5年到超过20年，平均需要8.3年。(30)See Dean G. Brown et al.，Clinical Development Times for Innovative Drugs，21 Nature Reviews：Drug Discovery 793，794(2021).如此漫长的研发时间只能通过给予专利权人较强的垄断利润才能进一步激励创新。因此，对于公共利益的认定一定要慎重，比例原则的介入会促使法院得到更加公正的裁判结论。

(二)纾解强制许可制度的实施困境

自专利停止侵害的适用具备限制以来，一直有学者认为若可以通过支付赔偿金的方式免除相对人停止侵害的民事责任，那么其功效将相当于对涉案专利进行了强制许可。(31)参见王明远、汪安娜：《绿色技术专利权社会化：缘起、表现、争议与出路》，载《政法论坛》2017年第2期。但实际上基于公共利益对专利停止侵害的限制与强制许可存在明显的区别，两者不存在相互替代的问题。两者最本质的区别在于其在知识产权法结构中所处的位置不同(如图1所示)。知识产权法存在四级结构：第一级是知识产权的标的物，第二级是对知识产权的利用，第三级是对知识产权的限制、知识产权侵权的例外以及知识产权的许可，第四级是对知识产权的救济和强制执行。(32)See Martin Stierle，Patent Injunctions-Identifying Common Elements，11 Intellectual Property Journal 334，355(2019).其中，对专利停止侵害的限制在第四级，是构成侵权之后的救济措施。而强制许可则是对知识产权的许可，在第三级，此时尚不构成侵权。因此，两者实际上起因不同，前者是由侵权行为引起的，后者的启动则并非由于发生了侵权行为，而是因为经过国务院专利行政部门的审批在某些特定情形发生的情况下对专利私权的限制性剥夺，排除了专利权人对停止侵害救济制度适用的机会，其目的在于实现权利平衡。从最终的效果上来看，对专利停止侵害的限制具有个案效力，仅对被诉侵权人有效。强制许可则需要进行登记和公告，且在符合条件的情况下，任何人都可以对被强制许可的技术进行实施。

图1 知识产权法的结构

专利强制许可中第三人可以不经过专利权人的许可而实施其已经公开的专利技术。我国的专利法制定伊始就规定了强制许可制度，然而三十多年以来，我国并无一例专利强制许可实施。即便是在已经发生强制许可的国家，其实施的效果也并不乐观。比如，泰国为了解决本国境内的艾滋病问题，于2007年对治疗艾滋病的专利药进行了强制许可，然而遗憾的是，由于未得到专利权人的协助与支持，缺乏生产的技术、工艺和参数等信息，导致该强制许可生产出来的药物阻抗率畸高至40%到60%，而且还导致了严重的副作用。(33)See Kristina M. Lybecker &Elisabeth Fowler，Compulsory Licensing in Canada and Thailand：Comparing Regimes to Ensure Legitimate Use of the WTO Rules，37 Journal of Law，Medicine &Ethics 222，230(2009).也就是说，就强制许可而言，其并未产生预期保护社会利益和公共利益的目的，该制度设置的初衷无法得到良好实现。也因此，学界有观点认为，基于公共利益对专利停止侵害适用的限制实际上是一种“事实强制许可”(34)彭心倩：《专利强制许可下的专利权人权益保障论》，载《政治与法律》2019年第5期。，可以替代实现强制许可中的公共利益。这种言论未免有点过于夸大专利停止侵害限制适用的作用，但不能否认的是，在现有的法律框架下专利停止侵害的限制适用一定蕴含了对公共利益的考量，确实与强制许可制度存在相似之处。如前所述，比例原则可以对公共利益的概念内涵进行诠释，进而保证其得到良好适用，此外，比例原则的均衡性测试实际上就蕴含了对公共利益的保护。因此，比例原则在专利停止侵害限制中的适用可以更好地实现保护公共利益的目的，这与强制许可的价值取向不谋而合。在强制许可制度多年来缺乏作为的情况下，在司法实践中尝试通过对专利停止侵害的限制适用可以在一定程度上弥补现行通过行政程序授予强制许可的不足，此举有利于促进专利技术的推广应用，满足公共利益之现实需要。

(三)弥补利益平衡理论的可操作性

专利法是一种平衡与协调知识产品利益关系的机制，其核心是在专利权的垄断与公众对专利技术的接近和获取之间找到平衡点。然而，利益平衡理论虽然得到众多学者的追捧，但并未切实提供可以进行具体操作的方法论，因此往往仅具有理论上的指导，在司法实践中的适用多数情况下也只是作为一种宽泛的说理依据，无法发挥利益平衡理论的真正价值。比例原则的引入很好地解决了利益平衡可操作性差的实践难题。

比例原则被认为是利益平衡理论的进一步延伸和细化。其具备合乎理性的特质，进而克服了利益平衡理论本身相对概括、抽象的缺陷，保证了利益平衡过程的理性化和可操作性。具体而言，比例原则通过层次性的逻辑推断，实现了将一个复杂抽象的概念划分为从易到难、从事实判断到价值判断的过程。(35)参见毕文轩：《比例原则在知识产权法中的适用》，载《理论探索》2018年第6期。当运用适当性和必要性进行审查的时候，通过对法律事实的梳理实现了事实判断，这个阶段形成了一个相对客观的标准。而狭义的比例原则则注重对当事人之间利益的权衡，是一个价值判断的过程，其本质是对利益平衡理论的一种补充。需要注意的是，此处狭义比例原则中，不同利益相互之间存在位阶关系，具体案件中不同的利益之间并非完全处于同一级别，在进行权衡时所赋的权重也不相同，这弥补了利益平衡理论未关注不同利益之间位阶高低的缺陷。在专利侵权纠纷中，专利权人的利益应当被优先保护，其权重也更高。因此，只有当公共利益的因素足够多的时候，才能抵消专利权人的权重，比例原则的天平在进行利益平衡时才会倾向于对专利停止侵害的适用进行限制。比例原则的适用，消解了利益平衡过程中神秘的“暗箱操作”，为利益平衡的可操作性提供了理性化的方法论，实现了对利益平衡的祛魅。(36)参见张兰兰：《作为权衡方法的比例原则》，载《法制与社会发展》2022年第3期。

利益平衡理论更加侧重结果上的“公平”，而比例原则则强调论证方式上的“公平”，两者的侧重点不同。忽视了论证过程公平的利益平衡理论容易受到司法妄断的诟病。通过对比例原则的运用，利益平衡可以实现从盲目追求结果公正的粗糙判断，到理性苛求过程公正的精细验证。相较于结果公正上的不可控，论证过程的客观公正更加有利于保障专利侵权纠纷中各主体的利益。利益平衡理论作为自由裁量的一种方式，通过比例原则的工具可以对其进行细化和验证。从这个角度上来看，比例原则是利益平衡原则有效实施的工具。

四、专利停止侵害限制适用中比例原则引入的具体展开

(一)适用方式

比例原则在专利停止侵害限制中的适用方式有“立法论”和“解释论”两种路径。前者注重法律的应然，从立法者的角度出发面向未来去思考现有法律存在的不足以期制定最理想的法律，其具体体现在对法律条文的完善上；后者注重法律的实然，从司法者的角度出发，在既有法律的框架体系内进行逻辑推理，其具体体现在对法律条文的解读上。(37)参见肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，载《法律适用》2012年第11期。两者最大的分歧在于，“立法论”者试图去构建理想法律的乌托邦，而“解释论”则更愿意去接受法律本身的不完美，通过解释去消弭法律漏洞。对比例原则的引入，笔者赞同“解释论”，主要有三方面的原因：(1)根据法理学基本原理，“解释论”应当优先于“立法论”得到适用。(38)参见来小鹏、王一鸣：《论版权公益诉讼的受案范围——以法解释学和法律逻辑学为研究视角》，载《电子知识产权》2023年第1期。“立法论”面向未来，但立法完善的远水解不了纷繁世界出现的法律实践问题的近渴，解决现有的法律问题应当利用“解释论”方法充分挖掘既有规范资源。(2)《民法典》推动民法学研究从以往粗糙的“立法论”向精细的“解释论”转型，专利法作为民法的一部分，理所应当在与《民法典》互动的基础上依附其基本规范和理论开展专利法的“解释论”工作。(3)专利法规制的对象系无体物，导致其客体和权项只能进行抽象层面的描述，这种情形意味着无论专利法如何发展都无法尽善尽美，也因此需要解释论的介入来弥合法律规定上的不足。黄卉教授在关于立法论向解释论转向的论述当中，提出了法教义学、法学方法论以及价值判断的三要素。(39)参见黄卉：《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期。其中，法学方法论提供了对法律条文进行解释的函数方程式，无怪乎拉伦茨认为“通过法学方法可以得到唯一正确的结论”。在“解释论”的语境下，比例原则在专利停止侵害限制适用中应当以何种身份操作同样存在争议，究竟是选择阿列克西从法律一般原则到个案规范适用的方式，还是选择作为方法论的方式？对此，笔者支持后者，认为在具体的操作实施层面，比例原则在专利停止侵害限制适用中的引入可以从工具化路径反省和救赎法学方法论。(40)参见梁超：《论民事裁判中的比例原则运用——从方法论视角切入》，载《法律方法》2019年第3期。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利司法解释(二)》)第26条已经规定了专利停止侵害基于“公共利益”的限制，在此背景下结合前述应当采用方法论的分析，比例原则的引入可以起到解释“公共利益”内涵的作用。将比例原则嵌入方法论当中，并通过三个子原则的依次展开审查可以充分发挥比例原则的工具性价值，以防止对不确定性概念“公共利益”的滥用。法院需要综合分析专利侵权行为是否满足目的正当性、适当性、必要性以及均衡性的要求，进而判断是否契合公共利益的价值取向。

就比例原则的引入而言，虽然在某种程度上可以纾解公共利益概念的模糊性，但其本身的适用同样需要借助法官的自由裁量。因此，法院必须固守对专利停止侵害救济制度进行限制是例外、适用是原则的理念，如此方能保证比例原则在维护专利权人利益的维度上不偏不倚，同时满足公共利益的要求。在对专利停止侵害进行限制适用的模式选择上，目前域外主要有美国的开放式和德国的封闭式两种。在美国模式下，由专利权人向法院提起禁令救济，法院根据eBay案确定的标准进行裁判。而在德国模式下，专利权人向法院申请专利停止侵害，被告应当提出对专利停止侵害进行限制适用的抗辩，法院在审查双方主张的基础上作出司法裁决。(41)参见张春艳：《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围》，载《当代法学》2017年第5期。对此，笔者赞同应当回归大陆法系传统，采取德国封闭式模式。如前所述，对于专利停止侵害救济制度的限制适用是例外，这在整个专利侵权纠纷中必须一以贯之，那么在被告没有提出抗辩的情况下法院当然无需审查适用专利停止侵害救济制度的合理性。

(二)考量因素

比例原则在专利侵权纠纷中的适用虽然可以实现较为精细化的利益权衡，起到维护公共利益的目的。但其适用过程既然需要权衡，那么一定会存在法官的自由裁量，这就导致了其开放性的特点。比例原则的开放性既有利于法官对个案进行分析，同时也招致了相应的风险。有鉴于此，就需要通过提供一系列的考量因素对比例原则的开放性进行限制，以防止专利停止侵害的适用从原则变成例外，进而保证对专利停止侵害限制的谨慎适用。而这些因素也将有助于比例原则在专利侵权纠纷中的适用以更有序、更可预测的方式进行。

1.产品的复杂度因素

随着科技革命的发展，产品的复杂化程度不断提高。现在的专利产品中蕴含着大量的单个组件，而这些单个组件往往对最终产品所起到的贡献甚微，但却可以通过停止侵害救济制度的适用获得与其贡献不相匹配的权利。此时，对比例原则的适用需要注意判断该单个组件在整个产品中所起的作用以及替代成本。首先，如果所涉单个组件仅仅起到非功能性的作用，那么附着在该单个组件上的专利权人获得的延及整个专利产品的权利则大概率是不成比例的。例如，汽车的坐垫。其次，如果将该组件进行重新设计以便进行替代的经济成本过高或者需要过多的时间投入，要求专利停止侵害对侵权人来讲无疑损失巨大，这种情况下也很难认定是符合比例原则的要求。最后，复杂产品的性质同样不能忽视。如果复杂产品有可能涉及环境、健康等与公共利益有关的内容，那么该复杂产品中的某一个组件的专利权人要求停止侵害的主张也很有可能不符合比例原则的要求。例如，如果涉案的复杂产品污水处理设备系某地处理污水的唯一方式，那么单个组件的侵权一般情况下并不会满足比例原则的验证，进而成为公共利益的范畴。在德国法院审理的一个案件中，尽管侵权组件仅构成高度复杂产品的一小部分，但法院还是下令发布了禁令并召回了侵权产品。联邦法院认为，只有当诉讼中的专利涉及一个技术上复杂的产品中一个很小但很重要的组成部分，并且不能在合理的时间内被一个已经过保护期限的专利或可以得到许可的专利所取代时，才能准予暂缓禁令的执行。根据这个标准，联邦法院认为这些措施并非不相称。(42)See Alain Strowel &Amandine Léonard，Cutting Back Patent over-Enforcement：How to Address Abusive Practices within the EU Enforcement Framework，11 Journal of Intellectual Property Information Technology and Electronic Commerce Law 3，18(2020).该判决的结果概因德国对专利的强保护力度，在我国的适用过于严苛，但其思路与上述探讨一致，均将目光着眼于单个组件的贡献与替代成本。

2.两造的主观性因素

在比例原则对专利停止侵害进行限制适用的过程中考虑当事人双方的主观性因素，并不意味着放弃既有的无过错责任原则，而是为了顾及侵权人已经采取的可能和合理的以避免侵权的预防措施。主要从以下三个方面展开分析：首先，如果被诉侵权人在进行生产之前已经进行了充分的专利检索，那么其主观上应当是善意的，比例原则的天平将倾向于被诉侵权人。其次，如果被诉侵权人已经为取得侵权专利的许可进行了充分努力，但权利人却基于市场竞争的目的坚持不给予许可，那么专利停止侵害的适用有可能是不合比例的。最后，专利权人的主观样态也是重要的考量因素。如果专利权人本可以在很早之前便主张停止侵害请求权，却为了获得更多的利润故意等到被诉侵权人进行重大投资时才实施其主张，此行为有违诚实信用之要求，那么此时显然不符合比例原则的要求。在德国杜塞尔多夫法院审理的一个案件中，法院注意到原告让被告在一次公开交易会后的一年多时间内在德国市场中进行销售，原告则闭眼了很长一段时间，并未要求被告停止侵权，反而有计划的查找和起诉其他侵权者，法院认为其缺乏寻求禁令救济的特殊利益。(43)See Luc Desaunettes-Barbero et al.，Position Paper on the Envisaged Reform of the German Patent Act，Max Planck Institute for Innovation &Competition Research Paper 20-05，15 (2020).

在电子计算机、互联网通信等领域存在非常激烈的竞争，这毫无意外会产生大量可供申请专利的创新技术，同时也不可避免的出现了平行创新的问题。专利权的获得采用的是先申请原则，且现在的创新多为渐进式创新，在样本足够大的情况下，出现相似甚至是相同发明创造的可能性是存在的。这种所谓的侵权行为并非是故意的，而且系其通过自身努力得到的体现发明人智力成果的创造。此时，应当对平行创新的侵权人保持较大的包容，比例原则的检验应当侧重于对停止侵害的限制，以免忽视了对其他发明创造人的保护。

3.给予/拒绝专利停止侵害的救济对当事人的影响因素

该因素可以从两个角度进行分析。其一，从市场竞争的角度来看，如果存在不侵权的专利技术可供选择的时候，侵权人完全可以追求合法化的市场行为，不对权利人的市场竞争产生影响，此时比例原则的天平将偏向于专利权人，专利停止侵害的适用不具备障碍。此外，如果专利技术对专利权人的业务至关重要，一旦他人使用会对其市场份额产生市场替代的效果时，专利停止侵害的适用应当是必要的。因此，专利停止侵害的可适用性很大程度上取决于专利权人和侵权人是否是竞争对手。其二，从成本收益的角度来看，当给予专利停止侵害的救济给专利权人带来的收益很小，但是对被诉侵权人造成的损失成本却很大的时候，法院基于比例原则的考量可以拒绝权利人适用专利停止侵害的主张。专利停止侵害救济制度的成本收益分析，实际上是将实现该制度所投入的成本与产出的利益进行对比，以期达到帕累托最优的效果，从而避免社会资源的不当浪费。在“热交换器案”中，德国联邦最高法院认为在某些特殊的情况下，强迫立即停止侵权行为的经济后果将导致被诉侵权人损失的财产严重超过权利人的损失，并会使侵权人处于极其不利的地位时，赋予侵权人一定时间的用尽期以限制专利权的效力，无疑是合理的。(44)参见单晓光、李文红：《数字时代德国专利法的修改新动态述评》，载《知识产权》2021年第6期。从德国法院的观点中可以看出，侵权人的损失与专利权人的收益作为相对客观的要素，在专利停止侵害是否适用的判断中发挥着重要的作用。

4.侵权行为发生的阶段因素

著名资源管理学家唐纳德·马尔尚和福里斯特·霍顿在其论著中首先使用了生命周期理论。后我国有学者认为可以对信息按照生命周期理论对其予以周延保护，在逻辑上划分为若干阶段，信息在不同阶段的价值表现有所不同，故而法律保护的力度和方式上也因此存在差异。(45)参见袁泉：《大数据背景下的个人信息分类保护制度研究》，对外经贸大学2019年博士学位论文，第99页。通说认为专利权的客体是信息(46)参见易继明、李春晖：《知识产权的边界：以客体可控性为线索》，载《中国社会科学》2022年第4期。，故对专利技术信息有适用生命周期理论的空间。专利权的实现包括了专利产品的生产、使用、销售、许诺销售等诸多环节，每个环节专利产品蕴含的专利信息所表现的价值存在差异。因此，专利权的强弱效力也不同，这种不同会进一步体现到对专利停止侵害救济制度的适用上。一般而言，专利权效力越强，专利停止侵害救济制度得到适用的可能性就越高。在专利产品的生产阶段，由于其是对专利技术信息最完整的再现，其表现的价值最高，保护力度也应当较强，比例原则论证的天平将向专利权人倾斜。在此环节，无论侵权人主观为何在所不问，原则上一律适用专利停止侵害，但也有可能存在例外情形。在专利产品的销售和使用阶段，由于其仅仅是对专利技术信息所附载体的分发和利用，价值并不高，因此保护力度相较于生产环节较弱，实施的是相对保护，比例原则论证的天平虽仍然在专利权人一侧，但却向侵权人方向有了一定倾斜。专利停止侵害的适用也要根据具体情况进行认定，不可一概而论。

(三)替代方案

通过前文的梳理，比例原则在专利停止侵害限制中的适用无疑具备合理性和可行性，然而在保护相对人利益的同时，却也不能忽视对专利权人的保护，因此需要一定的替代措施来兼容专利权人和侵权人之间的利益平衡，达致社会公益的最大化。

1.暂缓执行

《专利法》第11条规定了专利禁止权的范围。原则上讲，一旦被法院判令停止侵害，以生产经营为目的的上述行为均应当被禁止。其中首当其冲的是制造行为，因为没有制造行为就没有后续使用、销售等侵权行为的延续，这也是专利停止侵害适用的重要举措。用尽期是指有条件的要求侵权人继续销售或者处理现有的库存产品。转换期则是指给予使用人一定时间，使其找到其他可以替换的产品。显言之，给予专利权人一定时间的用尽期实际上主要涉及的侵权行为是销售行为，而给予专利权人一定时间的转换期主要涉及的侵权行为则是使用行为。由于前者所涉销售行为会进一步扩大侵权产品的流通范围，因此在适用的时候必须严格遵循比例原则的检验要求，而后者所涉的使用行为则并不会扩大对专利权人造成的损害，其适用范围可以存在较大的普遍性。需要明确的是，给予转换期的合法依据并非是由于权利用尽原则，因为适用权利用尽原则进行抗辩的前提是该产品系被专利权人或其许可人售出，即该专利产品是合法流通的。

2.支付合理的费用

《专利司法解释(二)》第26条规定了专利停止侵害救济制度限制适用时的替代措施为支付相应的“合理费用”，这使得专利停止侵害有了对侵权人不适用的空间，同时也兼顾了对专利权人的优先保护。

关于“合理费用”的确定，往往需要参照专利许可费，目前学界对两者的关系主要有两种观点：(1)有学者认为适用“合理费用”的前提是基于公共利益对专利停止侵害救济制度进行限制，因此，这个一次性的“合理费用”应当低于普通的专利许可费，而低于的这部分正是专利权人对公共利益的让渡。(47)参见李玉香、孙浩源：《专利侵权诉讼不判决停止侵权的法律探讨》，载《湖南大学学报(社会科学版)》2014年第3期。(2)有学者认为对专利停止侵害进行限制适用实际上剥夺了专利权人的独占权，会对专利权人的市场竞争力造成减损，因此，有必要确定几倍于许可费的“合理费用”。(48)参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，载《法学家》2012年6期。笔者赞同第一种观点。专利停止侵害限制的适用虽然在某种程度上剥夺了专利权人对专利的独占实施权，抵牾专利权禁止权能的内核，但专利停止侵害限制制度设置的意义，正是为了满足公共利益的需求而对专利权人的利益进行限缩。一般情况下，专利权人可以通过法律赋予的垄断地位获得高额的专利许可费，实现对专利价值的转化，此时其他潜在的专利权人出于对高利润的追逐会在相应领域蜂拥而至，响应了专利制度刺激创新的宗旨。但在专利实施可能涉及国家利益、公共利益的场合，如果同样允许专利权人获得超出一般许可费的“合理费用”，而当涉案专利又为该领域不可替代的技术时，如标准必要专利，会促使专利权人恶意磋商导致专利许可协议无法达成，或者即便达成也需要付出更多专利实施许可费。反正对于专利权人而言，无论是否订立专利许可协议其都可以获得更高费用。然而这部分高出的费用无疑会转嫁给专利产品的使用者，换句话说，专利产品的使用者并不能因为基于公共利益对专利权的限制而获得任何好处，最终与该制度设置的维护公共利益的初衷相违背。

从法律文件的沿革中也可窥见一斑。我国在有关专利侵权不停止侵害的替代措施的司法指导文件中的用语，从“充分切实全面赔偿或者支付经济补偿”到“合理的赔偿”，再到司法解释二的“合理费用”，或许也体现了上述思路，即该继续实施费并非完全按照甚至高于专利许可费。诚然，对于想要攫取不正当利益的经营者而言，通过较低实施费而非许可费的方式就可以继续实施涉案专利，这无疑会有鼓励侵权之嫌。然而，需要明确的是，我国目前的司法实践总体上呈现“停止侵害当然适用论”的趋势，基于社会公共利益的限制是例外情形，潜在的侵权人在衡量之后，并不会去刻意追逐一个小概率事件。况且在侵权人恶意且情节严重的情况下还可能支付高额的惩罚性赔偿，这显然不符合理性经济人的选择。

结 语

请求与专利权相关的停止侵害救济目的是保证专利持有人自主决定是否以及如何实施其发明，这是专利权人行使禁止权的核心。然而，遗憾的是，随着制度的演进和社会的发展，专利停止侵害救济制度的适用出现了偏离制度运行轨迹的现象，其绝对化的适用有时反而成为了遏制专利创新发展的工具，因此对其限制适用有其内在的必然性和合理性。同时需要注意的是，对专利停止侵害救济制度的限制一定是例外情形。在专利侵权行为成立的前提下，法院判决支持原告专利权人停止侵害的诉请得到支持是常态，而限制只有在经过谨慎审查满足公共利益的需求时才有可能实现。需要明确的是，比例原则的考量并没有使专利的侵权使用合法化，与公平原则相结合，比例原则允许法院根据案件的具体情况实现平衡专利保护的目标。无论如何，通过在专利侵权纠纷中引入比例原则，专利权人的保护和公共利益的维护之间可以通过个案调整打开利益平衡的大门，并提高专利系统在当今快速变化的环境中实现其目标的效率。