论网络有组织犯罪及其认定

党崇武

一、网络有组织犯罪的界定

网络社会具有以下特性：跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性、记录(可在现)性、开放性和自由性。(1)参见郭玉锦等主编：《网络社会学》，中国人民大学出版社2017年版，第372页。这些特性对于网络有组织犯罪产生了深远影响。公安部于2020年12月24日在京召开的新闻发布会上介绍，截止发布会召开，全国公安机关共打掉利用信息网络实施黑恶势力犯罪团伙1759个，抓获犯罪嫌疑人1.7万名，刑拘犯罪嫌疑人1.64万名，破获各类刑事案件3.2万起，查扣涉案资产299.5亿元，对利用信息网络实施黑恶势力犯罪形成了强大震慑。

从“两高两部”发布的《网络黑恶势力意见》第12条分析可得，该规定体现出有组织的犯罪集团(团伙)利用网络实施有组织犯罪的两种发展趋势：一类表现为传统黑恶势力将网络作为犯罪工具实施的线上与线下相结合的有组织犯罪，例如在网络上进行“套路贷”，在线下进行暴力催收或在线上组织卖淫、从事贩卖毒品等金钱交易，后在线下进行实际交付等犯罪行为；另一类则是新型的完全存在于线上的网络黑色产业链，即在网络上聚集有组织地实施完全线上的违法犯罪活动，例如有组织地进行网络水军攻击侮辱谩骂、利用病毒软件等进行网上敲诈勒索等。

(一)线上线下相结合的网络有组织犯罪

广西贺州“6·29”跨境“裸聊”敲诈犯罪案件是公安机关成功侦破的首例典型的黑社会性质组织实施的线上线下相结合的有组织犯罪案件。在本案中黑社会性质组织的组织核心是以陈某中为首共计13名核心成员形成严密的犯罪组织，其行为特征表现为对内对外两方面，对内该涉黑组织在缅甸、柬埔寨等我国边境国家设立窝点，通过高回报等名义诱骗我国公民前往境外并强迫其从事犯罪活动；对外则通常以被害人的隐私威胁对其实施敲诈勒索行为，这种线上线下相结合的有组织犯罪往往是先在线下形成涉黑恶组织，而后再利用现在便利、先进的网络信息技术和相关设备实施犯罪或者扩大其犯罪“战果”、组织的“影响力”等(2)如通过在网络中发布不良信息诱导被害人下载恶意软件，用以盗取被害人通讯录信息，后录制其与被害人的“裸聊”视频并威胁被害人将视频发送给其亲属好友等人，达到获取财物的目的。，进而谋求更加巨额的犯罪收益或其他非法利益，换言之，线上和线下相结合的有组织犯罪在认定上存在的差异并不大，依据传统黑恶势力组织认定标准进行评价即可，并且几乎不存在认定偏差的问题。但在危害性特征上由于互联网的开放性，一方面，网络有组织犯罪行为造成的损害后果会被放大，而另一方面则是承载这些损坏后果的是整个网络社会，这就导致在对其危害性特征判断时，难以产生“非法控制”的效果，这方面的问题在完全线上的网络有组织犯罪中则更为突出。(3)参见罗斌：《黑恶势力利用信息网络实施违法犯罪研究》，载《贵州警察学院学报》2021年第2期。

(二)完全线上的网络有组织犯罪

随着互联网科技及互联网产业的高速发展，完全线上的网络有组织犯罪已经展现出一些新的特征。首先，在组织特征方面，黑社会性质组织的核心组织成员人数并不多，其余的犯罪分子则分别属于与黑社会性质组织具有合作关系的债务催收集团，或受黑社会性质组织雇佣用以发展业务的一般工作人员，在组织特征上表现出线上有组织犯罪组织的成员进一步呈现出精简化的趋势。其次，在经济特征方面，目前绝大多数完全线上的网络有组织犯罪依然是以非法获取暴利为主要犯罪目的(4)参见黄京平：《扫黑除恶历史转型的实体法标志——〈反有组织犯罪法〉中刑法规范的定位》，载《江西社会科学》2022年第2期。，并且由于互联网的开放性和即时性，导致犯罪收益极高，对社会和被害人造成的损失极大。但是对于非法利益具体额度的确定由于所涉及的犯罪嫌疑人以及犯罪行为众多，因此犯罪产生的现金流水往往巨大，导致经济损失的认定就成为公安机关在侦破案件后需要下功夫解决的问题。再次，在行为特征方面，犯罪的全阶段均是在网络上进行，其犯罪手段由“硬暴力”转变为“软暴力”，并且逐渐褪去了“硬暴力”的支撑。最后，在危害性特征方面，由于其危害性来自于网上的犯罪行为，因此造成的影响也通过互联网摆脱了传统地理意义上的“一定区域”的限制，被害人遍布全国，人数众多。(5)参见上海市闵行区人民检察院课题组：《检察机关在扫黑除恶专项斗争中职能发挥的路径》，载《山西省政法管理干部学院学报》2021年第3期。

通过检索实际案例发现，几乎所有的案例中的领导者、组织者都是以组织、领导黑社会性质组织罪定罪量刑。不同于黑社会性质组织，恶势力组织的犯罪有组织性程度低于黑社会性质组织，二者是一个从低级向高级逐步演化，由量变引起质变的上升过程。由此看来传统恶势力组织犯罪和黑社会性质组织犯罪并非是泾渭分明，在实际判断中存在模糊地带。笔者认为，网络有组织犯罪应当包括黑社会性质组织犯罪和恶势力组织犯罪。原因在于随着我国信息通信技术的飞速发展，几乎所有人都不能游离于网络评价之外，例如四川德阳一女医生游泳期间与他人发生矛盾，在警察尚未将案件处理结束时，就被对方将个人信息挂在网上遭遇网络暴力，最终导致其自杀身亡。而黑恶势力的网络“软暴力”只会更加具有针对性、集中性，对被害人造成的心理和生活压力更为严重。(6)参见陈明华：《有组织犯罪问题对策研究》，中国政法大学出版社2004年版，第463页。

二、网络有组织犯罪在司法认定中存在的问题

完全线上的网络有组织犯罪相较于传统有组织犯罪而言，在一些方面都已经有了新发展，线上线下相结合的网络有组织犯罪由于仅加入了网络这一犯罪工具，因此其新发展可以忽略不计，但总体来看，网络有组织犯罪并未脱离传统有组织犯罪而形成一种新的犯罪类型。因此网络有组织犯罪实际是对传统有组织犯罪的实质继承和部分突破。首先，实质继承表现为依然可以概括出其与黑恶势力组织相类似的基本特征。比如经济特征，通说认为恶势力组织的认定不考虑经济特征，经济特征的判断主要存在于黑社会性质组织认定过程中，表现为通过实施违法犯罪行为攫取暴利，“以黑养黑”仍然是黑恶势力的本质追求。(7)参见陈毅坚：《软暴力刑法性质的教义学展开》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。

(一)组织特征异化导致组织成员认定困难

传统有组织犯罪从恶势力组织发展为恶势力集团再到黑社会性质组织的整个发展过程中，其组织特征也在不断地变化，其组织架构形式像“金字塔”一般，从上到下在组织内部的“契约”约束下，形成一个分工明确、层级严格、封闭自治的犯罪组织。但是网络的虚拟性、公开性和高效性则使得黑恶势力犯罪行为取得了“事半功倍”的效果。网络有组织犯罪在组织特征方面发生的异化主要表现在以下几个方面。(8)参见赖早兴：《惩治黑恶势力犯罪中宽严相济刑事政策之贯彻》，载《法学杂志》2019年第6期。

第一，网络黑恶势力犯罪组织整体架构“细胞化”。从一个独立的网络黑恶势力组织内部结构来看，其明显不再表现为传统黑恶势力组织“金字塔”的层级结构，而是仅仅将金字塔尖作为组织核心予以保留，并且高度精简化，同时通过网络信息技术予以包裹隐藏，就像是细胞的细胞核一般。但实际“网络黑恶势力犯罪在组织性上呈现二重维度，其人员的整体稳定性和个体流动性并存。”(9)莫洪宪：《网络有组织犯罪结构的嬗变与刑法转向——基于网络黑恶势力犯罪的视角》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。在其他部分中主要分为基于合作关系为组织核心提供犯罪帮助或者实施后续行为的部分和基于雇佣关系存在于组织底层实施组织核心要求的具体犯罪行为或者违法行为的部分。

第二，犯罪组织成员之间也逐渐转向平等合作关系。犯罪组织核心与其他部分之间的关系表现得尤为明显，兰州“2·12”特大“套路贷”案件中，王某等人组成的犯罪核心，同时与多家线下催收公司达成合作关系，帮助其进行“软暴力”的催收活动，再通过对催收公司按照业绩考核支付催收提成、奖金，采取排名、退出等考核手段进行筛选管理。一个犯罪组织核心不仅可以与多个犯罪团伙帮助或合作，同时一个犯罪帮助团伙还可以与多个犯罪组织核心合作，即“网络黑恶势力组织成员相互结合时，具有一定的自主选择权，能够灵活地实现‘强强联合’，从而克服技术壁垒和人力壁垒。”(10)参见樊江涛：《网络黑恶势力组织刑法评价之偏差与匡正》，载《西部法学评论》2021年第1期。

上述两个方面的异化首先导致对网络黑恶势力组织的组织特征的司法认定产生冲击，由于目前对黑社会性质组织和恶势力组织的认定标准是在基于传统黑恶犯罪总结而来的，对认定标准的机械化适用，很容易会导致在司法实务中将网络有组织犯罪排除在黑恶势力犯罪之外。其次，由于除组织核心外的其他成员处于流动状态，几乎不受传统黑恶组织“契约”的限制，导致对于犯罪组织成员的确定出现疑难，进而导致罪责匹配产生偏差，不能有效贯彻“打准打实”和“宽严相济”的刑事政策，难以有效消灭网络有组织犯罪。(11)参见陈兴良：《恶势力犯罪研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期。

(二)行为特征转变导致黑恶势力认定困难

网络有组织犯罪行为特征的转变与组织特征的异化紧密相连，网络黑恶势力组织的“细胞化”和“合作化”导致其行为特征发生以下几个方面的转变。

第一，网络有组织犯罪的流程被分割。传统的有组织犯罪流程是在一个黑恶势力犯罪组织内部，通过自上而下的领导计划、组织安排、开始实施、完成犯罪预备、着手实施、犯罪既遂整个过程。在兰州“2·12”特大“套路贷”案件中，以王某为首的黑社会性质组织与线下的催收公司之间属于平等合作关系，由王某等人实施线上诈骗、非法放贷的犯罪行为，而线下软暴力等催收的违法犯罪行为则外包给催收公司，这就导致原本由一个黑恶势力组织实施的犯罪行为，变成多个犯罪组织分阶段实施，整体的犯罪流程被分割。(12)参见董邦俊、张扬：《海峡两岸有组织犯罪之应对研究》，载《犯罪研究》2021年第2期。

第二，底层犯罪的实行行为由犯罪行为转向违法行为。在北京首例网络软暴力犯罪集团案中，犯罪人赵某建立的黑社会性质组织借助网络的无限性，招募更多的普通人实施软暴力催收行为，即实施正犯行为的是单个的催收业务员，将原本严重的犯罪行为拆分为轻微的违法行为，就其个人实施的单个或者仅数个软暴力滋扰行为而言很难评价为犯罪行为，出现了“犯罪行为”向“违法行为”的转变。按照“共犯从属说”，正犯不构成犯罪的情况下，其教唆犯以及帮助犯自然难以认定犯罪成立。(13)参见闫雨：《网络黑恶势力犯罪刑法规制》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2022年第2期。

第三，“网络软暴力”逐渐成为网络有组织犯罪的主要手段。自2000年以来我国共进行过五次运动式的扫黑除恶专项运动，同时随着《反有组织犯罪法》的颁布实施，运动式扫黑除恶转入常态化，两高两部关于“软暴力”也出台了专门的意见或规定，明确了软暴力属于黑社会性质组织的行为特征和恶势力概念中的其他手段，也属于个别具体罪名中符合构成要件的犯罪行为。但在仅有“软暴力”时是否能够据以认定为黑恶组织行为特征时仍然存在分歧。通说认为在传统的黑恶势力犯罪中，如果仅仅存在“软暴力”行为，而没有“硬暴力”的支撑(14)参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第183页。，黑恶组织难以实现在一定区域或者行业内形成非法控制，正如有学者主张，“暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。”(15)黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报》2018年第1期。“对于黑社会性质组织犯罪来说，是以暴力手段为主，软暴力为辅。”(16)黄伟庆：《利用信息网络实施恶势力犯罪的司法认定》，载《湖北职业技术学院学报》2019年第4期。

(三)社会危害性需要重新评估

通常，传统恶势力组织在危害性特征方面都要求在一定区域或者行业内通过暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动从而造成恶劣的社会影响，而黑社会性质组织的危害性特征则表现为通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方。在黑社会性质组织判断中，非法控制和重大影响处于并列位置上，尽管具体含义有所不同，但是“非法控制和重大影响都具有对一定区域或者行业的操控性和支配性”，这种操纵和支配是黑社会性质组织的本质特征。在恶势力组织危害性判断中虽然没有规定“非法控制”，但不意味着恶势力组织不具有操纵性和支配性，只是在程度上尚未达到垄断性、决定性地位。在网络空间中，有组织犯罪的危害性特征则有待于重新评估，原因在于，网络社会中地理意义上“区域”和现实社会“行业”的边界逐渐消解，导致传统意义上的“非法控制”难以实现，因而网络有组织犯罪的危害性特征难以认定。传统的黑恶势力存在于现实社会之中，具有明显的物理边界，容易界定区域范围，现实社会中不同行业之间的分野较为明显。但是网络空间的开放性特征导致区域的物理边界消失，而这也恰恰是网络黑恶势力在网上实施犯罪的一大原因，即因为没有物理的限制，所有的网民都是其潜在的侵害对象。实际上网络黑恶势力的犯罪行为涉及的“区域”远大于传统在某个地区内的黑恶势力的影响。同时，伴随着“互联网+”概念的不断发展，几乎所有的行业都逐渐开启了互联网时代，导致各个行业的传统边界逐渐消解。网络黑恶势力则更是不再考虑“深耕”于某一特定行业形成垄断地位，而是一切以非法利益为最高追求，哪里可以攫取非法利益，就迅速投身于此，并时刻关注其他机会。在此基础上，黑恶势力的“非法控制”就难以形成，网络黑恶势力难以再找到一个“区域”实现其“地下执法队”的愿望。因此，如果仍然套用传统黑恶势力组织的认定标准，就难以准确认定网络黑恶势力的危害性特征。(17)参见陈远鑫、马曼：《我国反有组织犯罪法律制度的重要发展——反有组织犯罪法的立法情况和主要内容》，载《人民检察》2022年第1期。

三、网络有组织犯罪司法认定的完善

我国两高两部发布的《网络黑恶势力意见》第10条，在组织特征方面结合网络犯罪的特点在一定程度上突破了传统黑恶势力组织成员之间必须紧密联系在一起的规定。而在行为特征方面，第4条重申了利用软暴力威胁、要挟、恐吓、滋扰他人，实施黑恶势力违法犯罪的，应当予以认定；第11条明确了线上线下相结合实施违法犯罪活动属于黑恶势力的行为特征，在危害性特征方面，该规定明确“在网络空间和现实社会造成重大影响，严重破坏经济社会生活秩序的，应当认定为在‘一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响’。”(18)徐持：《网络恶势力犯罪刑事治理困境及路径探索》，载《网络信息法学研究》2020年第1期。由此可见“一定区域”包含网络空间已经不具有争议。(19)参见马曼：《日本反有组织犯罪立法及其启示》，载《检察日报》2020年9月1日，第3版。在对网络黑恶势力组织认定出现困难的情况下，对于犯罪分子的定罪量刑势必受到影响，难以做到“打准打实”的刑事政策的要求。因此，在合理适用并积极推进落实该《意见》的同时，首先要通过刑法理论的更新准确对网络黑恶势力组织及其成员地位进行认定。其次要结合刑事政策构建完善科学的处罚体系对其进行全面打击，实现扫黑除恶常态化。

(一)刑法理论的更新

1.降低组织核心以外成员的主观认定标准

上文已述，网络有组织犯罪在组织特征方面首先表现出“细胞化”的特征。组织核心成员往往属于黑恶势力的组织者、领导者，其主观认定层面不存在问题。主观认定的难点在于那些处于流动状态中的黑恶势力组织的参加者。已颁布的司法解释和指导文件中为了实现主客观相一致而仅规定了黑社会性质组织参加者的主观明知而忽略了恶势力组织的参加者主观明知的问题。但是其重点仅在于结合网络特征通过减少限制条件拓宽了参加者的范围，而没有真正回应主观明知的问题。而主观明知的确认事关整个涉黑恶势力组织边界的确认。倘若在打击网络有组织犯罪过程中仅仅打击组织核心成员，那么必然导致处于核心组织外的流动性成员不能受到应有的处罚，反而促使其积极投身于其他犯罪组织麾下继续从事违法犯罪行为。

关于黑社会性质组织参加者主观明知问题，早在2009年《办理黑社会性质组织案件座谈会纪要》中就有所体现，不要求行为人必须认识到参加的是黑社会性质组织，只需要认识到其组织特征和行为特征而有积极加入行为即可，因此在司法实务中普遍采取“明知不必要说”的观点，而不采取理论界主张的“明知必要说”，即行为人必须明确认识到是黑社会性质组织并且有积极加入行为才可定涉黑犯罪。因此“明知不必要说”实际体现了在对黑社会性质组织的主观认知低于客观实际的内涵。(20)参见王燕飞：《〈反有组织犯罪法(草案)〉的理论检视》，载《河北法学》2021年第11期。

对于网络黑社会性质组织的组织核心成员，坚持“明知不必要说”，(21)参见王良顺：《惩治有组织犯罪的基本原则与立法实现路径——以反有组织犯罪法立法为背景》，载《中国刑事法杂志》2021年第6期。行为人主观只需要认识到黑社会性质组织的组织特征和行为特征即可，而对于组织核心以外的成员则只需要认识到法律规定的恶势力基本特征即可；对于网络恶势力和网络恶势力犯罪集团的组织核心成员同样坚持“明知不必要说”，主观需要认识到恶势力的组织特征和行为特征，其他成员则仅仅需要认识到共同犯罪的层面即可。将恶势力组织最边界成员的主观认定划至共同犯罪的领域才能有效地将所有必要受到制裁的成员全部覆盖入网络有组织犯罪的领域，进而适用《反有组织犯罪法》的相关规定，实现“打早打小”，“打准打实。”(22)参见蔡军：《我国有组织犯罪刑事防控机制的构建》，载《中国刑事法杂志》2021年第6期。

2.共犯理念的限制性突破

通过降低组织核心以外成员的主观认定标准，可以将前述具有合作关系和雇佣关系的两部分成员在主观层面评价纳入参加黑恶势力组织犯罪的范畴内，但是还存在两个问题有待解决。第一，与组织核心具有平等合作关系或者是提供技术帮助的成员，借助网络将犯罪流程分割后，其在犯罪过程中倘若仍然按照实施组织、领导行为的是主犯，实施帮助行为的是从犯进行划分的话，则不能正确体现犯罪各个流程中行为人在共同犯罪中的实际地位和危害性大小；第二，具有雇佣关系的成员实施的犯罪行为转化为违法行为后，对于具体实施的犯罪进行定罪时，如何通过共犯理论将教唆犯和提供帮助行为的帮助犯进行入罪。

首先，应当扩大片面共犯的适用范围，将“一对多”的网络技术帮助行为人纳入网络有组织犯罪的共犯评价体系之内，通过司法解释确立共同犯罪中片面共犯的成立，有效打击网络有组织犯罪中的网络技术帮助行为。同时，针对特定的帮助行为要摆脱帮助犯就是从犯的传统桎梏。依据我国传统共同犯罪理论主张的“交叉关系说”，(23)参见郭一霖、靳高风：《犯罪学视角下网络恶势力团伙犯罪行为模式刍议》，载《湖北社会科学》2021年第1期。正犯与主犯、正犯与从犯、帮助犯与正犯之间是交叉关系，在网络有组织犯罪中，应当结合案件事实，例如为完全线上套路贷犯罪团伙提供非法APP、为网络赌博犯罪团伙提供网络赌场构建等，将帮助犯认定为主犯，实现罪刑相适应。

其次，由于在几乎所有的网络有组织犯罪中，组织核心往往将整体的犯罪行为通过网络分解给众多底层成员进行，而此时针对底层单个成员来看，其行为难以被评价为犯罪行为，最终只能认为是违法行为。从而导致正犯行为不构成犯罪，背后的帮助犯以及教唆犯依据传统共犯从属性理论都难以认定犯罪。因此，对无数底层成员实施的独立违法行为应当进行整体判断，是各个独立行为不断累积最终勾勒出了网络有组织犯罪的整体轮廓。因为底层成员往往是基于组织核心的指令或要求在一定时间内，基于同样的主观认识和目的进行相似的行为，故而在此基础上可以进行累积。不需要设置一个虚拟主体，而是将查实的底层违法行为集合成一个整体的犯罪行为。而对于单独的底层成员而言，在其主观认定层面依据前述主观降级进行判断，能够评价于网络黑恶势力范围之内的应当予以覆盖，但是具体行为不构成犯罪的，则依照行政处罚的规定进行处罚。(24)参见王燕飞：《美国有组织犯罪惩治策略及其启示》，载《浙江警察学院学报》2021年第5期。

3、软暴力行为的实质解释

通过前述对有组织犯罪的立法沿革梳理可以发现，软暴力是由非暴力概念转变而来，实际上仍然属于非暴力的范畴。“软暴力”这一概念是在司法实务中逐渐产生并逐步由政策性指导文件转为司法解释最后成为法律明确规定。依据《软暴力意见》第1条和第2条规定，可以看出司法解释将软暴力分为“胁迫”型和“滋扰”型两种。“从外部表现来看，刑法典多通过‘威胁’，‘恐吓’及‘胁迫’规制‘胁迫’型软暴力；而‘其他手段’与《软暴力意见》主要规制‘滋扰’型软暴力。从内部本质来看，‘胁迫’的法益侵害程度高于‘滋扰’，胁迫行为之当然效果就是使被害人感到心里强制或心理恐惧，而滋扰行为一般很难达到这样的效果。”(25)王秀梅、李采薇：《网络软暴力入罪的客观分析》，载《河南警察学院学报》2022年第1期。但在线上线下相结合的网络有组织犯罪案例中可以看出，其犯罪手段通常既有“胁迫”型软暴力同时也有“滋扰”型软暴力，同时以硬暴力为支撑，因此对于线上线下相结合的网络有组织犯罪而言，其行为特征的转变，实际是犯罪手段的多元化，不影响对其行为特征的认定。而对于完全线上的网络有组织犯罪而言，其犯罪手段明显丧失了硬暴力的支撑，由于几乎不在线下与被害人有实际接触，所以“胁迫”型的软暴力也很少使用，转而进行完全线上的“滋扰”型软暴力犯罪手段。

对完全线上的网络环境中有组织犯罪的软暴力行为进行实质解释，符合网络有组织犯罪的具体特征。首先，网络黑恶势力实施“滋扰”型软暴力行为的主观目的与传统恶势力集团类似，具有谋取利益，欺压残害群众，在某一区域或者行业内处于支配、操纵地位(下一部分详述)。其次，从其客观特征来看，结合前述完全线上网络有组织犯罪案例，尽管“滋扰”型软暴力手段没有硬暴力支撑，但是仍然足以危机被害人人身财产安全，造成网络社会和现实社会双重影响。再次，从其对被害人实际影响来看，尽管“滋扰”型软暴力只能在网上对被害人实施，但是也足以对被害人形成心理强制。通过对网络软暴力的实质解释，应当意识到“凭借网络优势而实施的网络软暴力行为本身就具有硬暴力的属性”，(26)于冲：《网络刑法的体系构建》，中国法制出版社2016年版，第339页。进而突破传统软暴力评价思路，对于完全线上的网络黑恶势力组织单纯实施“滋扰”型软暴力行为，通过进行实质评价能够达到法律规定的应当认定为网络黑恶势力组织。

4、构建网络有组织犯罪危害性特征认定新模式

依据两高两部《2018黑恶势力意见》和《网络黑恶势力意见》两份文件的相关规定，“网络”属于黑恶势力犯罪危害性特征中的“一定区域”之内已经无需讨论。这也就意味着刑法对法益的保护已经由现实社会法益延伸至网络社会法益。但是，关键在于如何认定网络黑恶势力在网络空间中形成了非法控制或者重大影响。

对于网络有组织犯罪的危害性特征认定应构建符合其特征的新模式：首先，应当摆脱传统以物理意义上的空间危害性为主的认定标准，以网络黑恶势力的犯罪行为在网络社会对网络法益的危害为主，对现实社会中的现实法益危害为辅结合认定。其次，在网络社会中，应当摆脱以现实地域划分“区域”的常态，转而以平台或者特定主体作为“网络区域”划分的界限。例如在套路贷案件中，被害人分散于全国各地，在地理意义上难以形成非法控制，但是对于所有曾经接触过该犯罪组织或者是使用过其提供的非法APP借款的群体而言，必然形成了心理上的强制和非法控制，当突破传统意义对“区域”的限制后，就缓解了网络空间范围无限大导致无法认定网络黑恶势力危害性特征的难题。最后，在具体判断是否在“网络区域”内构成操纵或者支配，则需要借助网络犯罪入罪标准。这一点在两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已经有所体现，其中规定了“点击、浏览、转发次数”这一类具有网络特色的认定标准，因此在未来网络有组织犯罪过程中，针对不同的犯罪类型，或可以引申出更多具有网络属性的入罪标准，比如“会员注册数量”“实际用户使用数量”等，确保准确认定网络有组织犯罪的危害性特征。(27)参见彭新林、石魏：《黑恶势力犯罪中“软暴力”司法认定难点及其对策——以966份涉“软暴力”黑恶势力犯罪案件裁判文书为样本》，载《法律适用》2020年第18期。

(二)刑事政策的调整

1、打早打小政策的提前适用

“打早打小”是在上世纪八十年代由警务部门提出的警务政策。经过后来的发展总结，于2002年《最高人民检察院关于认真贯彻执行全国人民代表大会常务委员会〈关于刑法第二百九十四条第一款的解释〉和〈关于刑法第三百八十四条第一款的解释〉的通知》明确提出了对黑社会性质组织犯罪应当依法予以严惩的要求，体现“打早打小”的立法精神。

随着网络社会与现实社会的逐渐融合，那些尚未成熟或者还未进入侦查机关视野的黑恶势力披上了网络这层“隐身衣”。因此，“打早打小”的政策不仅要坚持，更要提前适用，实现“由重点防治‘犯罪组织’转向兼顾‘犯罪个体’防治。”(28)于冲：《有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换》，载《政治与法律》2020年12期。这一点在《反有组织犯罪法》中已经有所体现，本法专设第二章——预防和治理，但问题在于本法的相关规定依然过于原则性，对于司法实务部门以及相关行政部门而言缺乏具体执行性的指导，因而为了有效实现综合防控机制，还有赖于各地各部门通过试点试验最终形成司法解释对相关制度作出细化规定。(29)参见李海滢：《对黑恶势力犯罪基础问题的重新审视——以共同犯罪与有组织犯罪为界域》，载《河南社会科学》2020年第7期。

在网络空间中，“打早打小”政策的提前适用要求侦查机关在办理一般共同犯罪案件中，坚持刑警、技侦、情报、网络安全等多警种协同作战，线上线下形成合力开展侦查工作。(30)参见姜瀛：《“网络黑社会”的样态重述与刑法治理的进路整合》，载《法治社会》2017年第4期。首先，通过对共同犯罪人之间的所有社交账号进行排查，综合评判是否存在已经成型的网络恶势力组织或者极有可能形成网络恶势力组织。其次，要坚持以法为据，而不能违背刑法基本原则，将不符合法律规定的违法行为认为是犯罪行为。最后，要强化检察机关法律监督职能，面对网络有组织犯罪，更要强调检察官的专业能力和实战经验，确保案件在侦查、审查起诉和审判阶段全过程的合法化、规范化。(31)参见张明楷：《共犯人关系的再思考》，载《法学研究》2020年第1期。

2、多策并举落实宽严相济刑事政策

网络黑恶势力组织的“细胞化”导致整体稳定和个体流动这两个特征尤为明显。对于稳定的组织核心成员，首先要准确迅速地认定其黑恶势力组织性质，坚持依法依规从严从重处理，符合相关法律规定的应当依法认定为累犯从重处罚或者决定对其限制减刑以及不得假释等。其次在涉黑恶案件中也应当坚持严格依法适用法定的从宽等规定，切实做到宽严有据、罚当其罪，实现法律效果和社会效果的统一。但是对于具有流动性的核心组织成员外的其他部分成员而言，可能因其个人实施的行为单独评价未达到刑事制裁的要求，亦或是其主观上没有认识到犯罪组织或是不可能认识到犯罪而免于刑事责任，此时若仅采用刑事制裁这一元制裁手段，必然导致除恶不尽。因此为实现宽严相济的刑事政策，实现对网络有组织犯罪的全面性、体系性打击，要注重进一步推动行刑衔接和打财断血。(32)参见黄京平：《恶势力及其软暴力犯罪探微》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。

第一，在行刑衔接方面，《反有组织犯罪法》第33条第2款明确规定“对参加有组织犯罪组织的犯罪嫌疑人、被告人不起诉或者免予刑事处罚的可以根据案件的不同情况依法予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者处分”。将行政处罚作为处罚后果予以适用不能有效实现对于网络黑恶势力其他部分组成人员的有效震慑，不能体现网络有组织犯罪在行为特征上的转变。同时还应当将其所有的犯罪嫌疑人均评价于网络有组织犯罪的范围之内，将有组织犯罪行为由犯罪行为延伸至违法行为，在有组织犯罪的屋檐下实现犯罪行为的刑事责任与违法行为的行政责任二元衔接。

第二，在实现行刑衔接的二元处罚的基础上，通过“打财断血”，实施准确及时的经济打击，消除那些受到轻微刑事处罚或者行政处罚的犯罪人获得的非法利益，是有效实现“宽严相济”政策的一大举措。对此《反有组织犯罪法》设专章规定了涉案财产认定和处置。(33)参见朱军彪、郭旨龙：《网络空间中黑社会性质组织与恶势力的刑法认定》，载《北京警察学院学报》2019年第6期。首先，第40条规定了财产全面调查制度，即全面调查有组织犯罪的财产情况，不仅能够为后续打财断血提供有力保证，更是能够在侦查摸排阶段为侦查机关摸清犯罪组织构架提供重要帮助。其次，第39条和40条还规定了查询、扣押、冻结应当依法进行，在采取强制措施过程中应当注意保护公民和组织的合法财产权益，严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属的财产，减少对企业正常经营活动的不利影响。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。(34)参见王志祥：《论黑社会性质组织非法控制特征中“区域”和“行业”的范围》，载《法治研究》2019年第5期。这一点充分体现了在常态化扫黑除恶阶段坚决禁止盲目扩大化措施一刀切的精神。最后，尽管本法没有直接规定没收犯罪组织的财产这一措施，但是第45条明确规定了等值没收制度，并且完善了涉案财产处置证明制度。在法律允许的范围内酌情降低有组织犯罪案件涉案财产的证明标准，从而有效的实现惩治犯罪、打财断血的最终目标。(35)参见王华伟：《网络语境中的共同犯罪与罪量要素》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。

结 语

通过降低组织核心以外成员的主观认定标准，可以有效确定网络有组织犯罪组织的最底层成员，标明打击范围。对共犯理论进行限制性突破可以有效划分出网络黑恶势力的犯罪组织结构，准确判断各部分有组织犯罪中的地位。通过对“软暴力”行为进行实质解释，针对网络有组织犯罪应当更注重“软暴力”在网络空间中对被害人造成的实质影响，避免使用传统理念判断，从而导致网络有组织犯罪的认定失败。通过构建网络有组织犯罪危害性特征认定的新模式，对“区域”及具体犯罪行为的罪量要素进行网络化解释才能准确认定网络有组织犯罪的危害性特征。在经济性特征方面，恶势力始终是黑社会性质组织的初级阶段，二者对经济利益的渴求并无不同，但是在程度判断中应当有所体现。同时还应当结合《反有组织犯罪法》对打击传统有组织犯罪的刑事政策进行调整，对“打早打小”政策提前适用和多策并举落实宽严相济政策，构建其打击网络有组织犯罪的全面立体的法律体系。