比例原则视角下违反强制性规定合同的效力判定

郑亚灵

一、问题的提出

准确界定强制性规定的内涵意义重大。一方面，可导致合同无效的强制性规定的范围不当扩大，将导致合同无效情形的增加，究其本质，乃是公权力在私领域的扩张。强制性规定范围的不当缩小，又势必导致个人主义的泛滥；另一方面，强制性规定隶属我国规范体系，关于强制性规定内涵的准确界定，亦关系到我国民法规范体系的建构。依时间脉络梳理我国民法中有关强制性规定的规范，可知，可导致合同无效的强制性规定所涵盖的范围显现出缩小的趋势。

违反强制性规定合同的效力判断，实质上乃是法律价值与法益冲突背景下，对各种因素的综合权衡。比例原则的本体论和方法论功能，即控制权力和利益衡量功能，对强制性规定范围的合理界定有所裨益。然而，比例原则系公法的基本原则，其能否在私法中适用，仍存有争议，故探讨比例原则适用于违反强制性规定合同的效力判定问题，以下问题无法回避。第一，《民法典》第153条第1款的规范性质为何？在现有强制性规定分类体系下，其是否面临法律适用困境？第二，比例原则作为公法原则，何以适用于违反强制性规定合同的效力判定？第三，如何运用比例原则辅助判定违反强制性规定合同的效力？

二、《民法典》第153条第1款的规范定位及其法律适用困境

(一)规范定位：具有转介功能的概括条款

就法条性质而言，仅依据民法典第153条第1款之规定，难以判定合同的效力状态，唯有结合其他法律、行政法规之规定，方得以判断合同效力。换言之，法官在适用民法典第153条第1款对合同效力作出判定时，除了需要引用该条款本身之外，还需要引用其他“法律、行政法律”。因而，在表述上，此规范虽具有完全的语句，但实则属不完全法条。

关于违法合同无效这一规范性质，主要有三种学说，分别是引致规范说、转介规范说和概括条款说。引致规范论者认为，违法合同无效这一条款并不具有独立的规范意义，也不具有解释规则的价值，其效用仅仅是将其引致到某一具体规范，进而由法官按照具体规范的法律目的，判定法律行为是否有效。(1)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2003年版，第34-35页。引致条款与转介条款的相同之处在于，二者皆为公法与私法间的转换提供了渠道。虽然如此，二者的相异之处亦十分明显，引致系在民事案件中，法官经民法中互通民法和公法的管道性条款的授权，而径直适用管制规范。转介则是在民事案件中，法官经民法中管道性条款的授权，权衡管制规范的适用。(2)参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期。引致条款和转介条款的核心区别在于司法者评价的必要性。(3)参见朱虎：《规制性规范、侵权法和转介条款》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第3期。

概括条款说论者认为，违法行为私法效力的判定属于尚需价值补充的规范性意蕴，从技术维度检视，对法律行为是否违反强制性规定作出判定的主体乃法官，对此，需要把强制性法规维护的法益(如生命、健康、经济秩序、社会秩序等)同法律行为呈现的法益(如当事人的契约自由)加以对比权衡，法官在此基础上做出相应的裁决，以促成法律和政策之间评价的一致性，使得公法更精准地向私法渗透。(4)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2003年版，第34-38页。事实上，所有的转介条款均必须被当做概括条款。在民事案件的审理中，民事法官需要对外部的管制规范进行判断，以确定其是否应渗透到私法自治以及应渗透到何种程度，内部的自治规范应当坚守到何种程度？(5)参见龙卫球：《中国法学大讲坛》，中国法制出版社2012年版，第138页。转介条款的效用表现为，当立法者仅考量垂直的公法关系，而并未评价违反规定的法律行为的私法效力时，法官得依据概括性授权与指示，根据个案具体情况，权衡判定是否产生私法效力，以及产生多大的私法效力。(6)参见苏永钦：《寻找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第264页。转介条款不但使立法表达更为简明扼要，也补充了民法的法律渊源，同时还避免公法上禁止的行为在私法上得到积极的评价，从而提升民法和整个法律体系的协调性。

依我国《民法典》第153条第1款之规定，在判定违反强制性规定的法律行为的效力时，有两步骤。第一，此法律行为是否违反了强制性规定；第二，对此强制性规定的违反是否必然导致法律行为归于无效。由此可知，并非所有的违反强制性规定的法律行为，其在民法上必然产生无效的法律后果。实际上，强制性规定的适用与否，如何适用，法律行为是否无效，法律行为无效的程度又当如何，均须法官“斟酌适用”，而非“直接适用”。

总体而言，我国《民法典》第153条第1款之规定，从功能上来看，其为转介条款，而非仅仅具有引致功能(如被指向的法律条款，其明确规定对于违反此行为的民法效力归于无效，在这种情况下，司法者评价不具有必要性，而是按照相关法律之规定断案即可，此种情形为引致条款)。司法者评价和法官自由裁量权的行使，对于违反强制性规定的合同效力判定至关重要。就比例原则功能而言，从本体论视角，其具有控制权力的功能，尤其在公私法二分的基本架构下，对于回应公权力能否渗透到私人自治领域以及渗透到何种程度具有指引性和一定的可操作性；从方法论视角，比例原则被视为繁杂利益博弈的替代词。(7)参见蒋红珍：《论比例原则》，法律出版社2010年版，第19页。比例原则的利益衡量功能，可协助民事法官斟酌管制规范对合同效力的影响。

(二)法律适用困境：管理型规定和效力性规定之分的合理性检视

违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，此乃我国原《合同法》第52条第5项之规定，《民法典》第153条亦沿用了这一表述。原《合同法司法解释》(二)第14条将“强制性规定”限定为效力性强制规定，言下之意，只有违背效力性强制规定，合同才无效。就效力性强制规范与管理性强制规范的区别，大致存在四种学说。其一，公共利益说；其二，规范目的说；其三，利益衡量说；其四，规范对象说。(8)参见冉克平：《论效力性强制规范与私法自治——兼析《民法总则》第153条第1款》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。2009年最高院发布的《合同纠纷指导意见》第15条对上述学说予以了综合和采纳，其指出强制性规定的类型界定，不可孤立地看待，宜结合所涉及到的权利和利益的类型、当事人之间信赖利益、交易安全以及规制对象等因素进行统筹地分析和判断。若合同行为本身在违反强制性规定的同时也违反国家利益和社会公共利益，则可以认定合同无效，对强制性规定规制的对象判断时须注意，若规制合同行为本身，则无效，而如果所规制的仅为市场主体准入资格以及合同的履行行为，则须根据具体情况认定其效力。可见，最高院作出了种种努力，以限缩可以导致合同无效的“强制性规定”的范围，避免司法实践中过多合同被认定为无效，从而妨害交易活跃以及交易积极性。

但上述分类方式亦不乏质疑者。有学者认为这并未脱离过去德国“秩序规定”(9)按照“规范性质说”，若法律行为仅违背了单纯的“秩序规定”或“营业警察法规”，其行为应当受到制裁，但因其私法上的行为本质不具备违法性，因此不影响其在私法上的法律效果评价。但何种情形下应当判定“禁止规范”为“秩序规定”，帝国法院对此未有明确的说明。详见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2003年版，第36页。的禁锢，对于问题的切实解决并无进益，而是在以问答问。(10)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2003年版，第43页。“违反强制性规定的法律行为无效”这一条款属概括授权，立法者在创设公法规范并未对此条款的私法效力进行过多的考量，因此效力规定仅是法官权衡的判断。(11)参见苏永钦：《寻找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第276页。作为于事后状态下阐明行为有效与否原因的概念工具，效力法规与取缔法规在关于违反强制性规定的行为上，并非以先验之方式对其所违反的是效力规定还是取缔规定的判定，而是在面对否定行为效力的状态时，给予被违反的法规以效力法规之称谓，在面对肯定行为效力的状态时，给予其以取缔法规之称谓。(12)参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。基于先前合同法第52条第5项之规定，合同归于无效之情况发生于其违反法律、行政法规中之强制性规定。此时强制性规定的范围过于宽泛，若不予以限制，私法自治和市场交易安全必会受到较大的冲击。故而，对“强制性规定”之内涵施以限制，将其限缩至“效力性规定”，其在特定时代中，对于纠正“违法=无效”的观念，以及避免公法规范无序入侵私法领域具有一定的价值。

总体而言，此番对策，虽有积极的作用，但却存在不妥之处。从立法技术上看，《合同法司法解释》(二)把“强制性规定”限缩为效力性强制规定，那此种解释策略属于限缩解释还是目的性限缩解释呢？虽然限缩解释存有立法目的上的斟酌，但二者区别明显，依据碧海纯一所提出的“射程说”，未超越法律文义的“预测可能”，即处文义“射程”之内者，此类解释内容为限缩解释；而若超出“预测可能性”，在“射程”之外者，乃目的性限缩解释。(13)参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第112页。强制性规定种类繁多，因此将其限于“效力性强制规定”，已超出法律文义的“预测可能性”和“射程”，故此处系实现漏洞补充所为的目的性限缩解释，而非体系解释中的限缩解释。

在文义理解维度，对强制性规定施以限缩解释为“效力性规定”，已在强制性规定的文义射程之外，其并不利于强制性规定体系连贯性的保持。在逻辑维度，将导致合同无效的强制性规定限缩为“效力性规定”，虽可起到收缩无效合同范围的效用，但阐述上有失精准。强制性规定分为效力性规定与管理性规定，违反效力性规定的合同归于无效，违反管理性规定的合同，其效力存在与否，则需要依据具体情况予以判定，即违反管理性规定的合同并不必然有效，其也存在无效可能，而此种缩小解释的方式却将管理性规定排除于导致合同无效的范围之外，逻辑缺乏周密性。或许有鉴于此，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出违反效力性规定的合同归于无效，但对违背管理性规定的合同，其效力则非全然有效。但是这恰恰又导致另一个更为严重的问题，即既然违反管理性规定和效力性规定的合同均可能有效，也可能无效，那么二者之区分更加无意义了。

兼之，“管理性规定”和“效力性规定”之分具有以问答问，用结论倒推问题之嫌，与其说诸多学说是为区别“管理性规定”和“效力性规定”，毋宁说，是在权衡利弊，对违反强制性规定的法律行为在私法上的效力施以探析。因此，此种分类方式对司法实践的指导作用有限。在《合同法》对此规定不够完善的情况下，此司法解释是对漏洞予以弥补的权宜之策，《民法典》第153条的但书部分已表明并非全部的“强制性规定”皆可影响法律行为在私法上的效果，过去的“漏洞”已然堵住了。故将强制性规定限缩为“效力性规定”，其前提条件已无存在之必要，效力性规定与管理性规定之区分，在当下看来意义不大。

三、引入比例原则判定违反强制性规定合同效力的合理性证成

既有的合同效力的判定方式存在问题，有必要对其他可能的路径展开有益的探索。比例原则起源于警察法领域而后拓展至行政法领域乃至宪法领域，并被奉为公法领域的“皇冠原则”，但其能否适用于此呢？出于防范国家权力对私法自治过度干预的考虑，比例原则适用于民法乃至适用于此具有相当的合理性。

(一)时代背景：公法优越论向公私法接轨论的转变

强制性规定带有“命令”的色彩，常出现于行政法、刑法等公法，民法典第153条第1款大多数情形下充当沟通公法和私法的转介条款。对公法上强制性规定的违反，可能导致私法上合同效力的阙如，故而有必要将违反强制性规定与合同无效两者间的关系放置于公法与私法维度下予以检视。

公法与私法之区别，肇始于罗马法时期，亦为大陆法系的核心表征之一。经典理论认为，市民社会与政治国家之对立，为公法与私法区分的重要基础，而阻止公法肆意侵入市民社会基本法，为公私二分的目的。起初，自由主义的近代私法理念与整体主义的威权国家，二者之间是对立不相容的。然而，在规制国的理论由社群主义转为共和主义的进程中，现代私法的理论根柢由极端自由主义渐次进化为温和自由主义。(14)参见方新军：《私法和行政法在解释论上的接轨》，载《法学研究》2012年第4期。现代公法和现代私法的理念和理论基础是相容的、和谐共存的，公私法便不具有绝对的界限，而应当是接轨的，并在整体的、动态的法律体系下相互配合。(15)参见朱虎：《规制性规范、侵权法和转介条款》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第3期。私法规范以或主要或附带方式裨助管制政策，不仅有利于促进私法公平正义的达就，也有利于国家管制效率的提升。借助公法规范保护私法上的权益，能够实现对个人私益的维护，如设立重婚罪是对合法配偶权利的保护，维护一夫一妻的婚姻关系，而婚姻关系属于民法上的关系，此处即为公法作为私法工具的例子。

公法优位论的形成受历史原因的影响。从法制史角度考察，古代中国诸法合体、刑民不分，不存在私法一说，人与人之间亦不存在“私法关系”。新中国成立后，对私法之主张依然不予承认，而是将民法作为公法。直到20世纪80年代，“私法”方才得以被承认，民事主体间的私法关系亦得认可。新中国成立至93宪法确立之前，我国经济体制为社会主义公有制，生产资料归国家和集体所有，这段时期内实行的是计划经济。在计划经济下，民法更多地被视为配合国家计划的补充性规范，而非与国家计划并例的独立私法理念。但93宪法确立发展社会主义市场经济之后，公法私法接轨论应运而生。(16)参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第8-9页。公私法接轨论认为，公法和私法之间并不是楚河汉界之分，并非封闭的系统，而是可以相互交流与相互支援的，公法可为私法之工具，私法亦可为公法之工具，彼此可互为工具化。(17)参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期。现代社会的动态法律体系之下，对于同一社会生活中的现象，私法和公法可能从不同角度予以调整，对于社会生活中的纠纷不应当有失偏颇孤立考察与评判，而应当从更全面的角度予以观察。公法与私法互为工具化乃公法私法化与私法公法化的实质展现。(18)参见方新军：《私法和行政法在解释论上的接轨》，载《法学研究》2012年第4期。

自建国至今，我国公法与私法之关系，亦历经公法优位论向公私法接轨论的转变。公法优位论系由公法所树立的秩序与价值优于私法，简言之，公法优越于私法。(19)参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期。依循此论断，凡属违反强制性规定的合同，尤为违反公法上管制性规定的合同，绝对无效。1987年实施的《民法通则》规定违反法律的民事行为无效，1999年《合同法》亦规定违反法律、行政法规的强制性规定无效。早期的司法实践中，亦将违反法律的合同视为完全无效。而后，1999年合同法司法解释一与2009年合同法司法解释二皆对导致合同无效的强制性规定予以限制。合同法司法解释一偏向于限制与强调法律、行政法规的范围，将其限定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规；合同法司法解释二则偏向于对强制性规定做限缩解释，即将其限缩为效力性强制规定。

公法优越论向公私法接轨论的转变，是比例原则得以适用违反强制性规定合同的效力判定的原因之一。具体而言，公法优位观念之下，违反强制性规定的法律规定即无效，这种情形下司法者评价不具有必要性，法官直接找出违反的相应规定便可对合同的效力作出判决，如此，便没有比例原则适用的余地。但在公私法接轨论的观念之下，公法和私法可互为对方的工具，二者之间不存在何优何劣的问题，法官需要权衡多种因素，以判定此处公法规定对私法关系的干预是否是妥当的，比例原则作为权衡之利器，便有了可施展之处。

(二)法律价值层面：自由、秩序与正义之协调

法律目的与法律意义作为法价值研究的关键部分，贯穿于法诞生与发展的全过程。“现代私法最本质的特征在于合法交易，契约是受法律强制力保障的权利主张之源。”(20)参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(第2卷)上，阎克文译，上海人民出版社2010年版，第809页。强制性规定是法律秩序的映射，而合同彰显的是契约自由，故而违反强制性规定合同效力判断的背后逻辑是自由价值与秩序价值何者优先的问题。

对自由的追逐，从未间断。西塞罗曾言：为了得到自由，我们才是法律的臣仆。洛克同样主张，保护以及扩大自由，而非废除抑或限制自由，方为法律之目的。斯宾诺莎则认为，人类合理的行为才是自由的，自由的程度取决于合理的程度。作为法的基本价值追求的自由，需经由规范的制定和秩序的建立方得建立。自由依赖于秩序，其在无序状态下难以存在。故而秩序价值是自由价值赖以存在的基础。(21)参见龙文懋：《“自由与秩序的法律价值冲突”辨析》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2000年第4期。自由与秩序皆为法的价值，理想状态下，二者应为一致。但由于二者价值观念和价值准则侧重点的不同，导致部分情形下自由和秩序的相互冲突。

有学者将自由高于秩序的观点归纳为三种类型(22)一是认为，自由绝对地高于法律及秩序，立法者不得以秩序为由制定否定或者限制自由的法律；二是认为，在法律实施时，当自由与秩序发生冲突时，应强调自由而不惜牺牲秩序；三是认为，自由全面地高于秩序，为了自由，不仅可以不要法律，也可以不要秩序。详见舒国滢：《法理学》(第三版)，中国人民大学出版社2012年版，第196页。，相对应地，秩序高于自由的观点亦存在三种类型。(23)一是认为，法律是秩序的化身，法律和秩序的存在本身就是对自由的限制，秩序是立法追求的目的，而自由是法律规制的对象；二是认为，在法律确定了自由和秩序的位置后，二者发生冲突，自由应当无条件地服从秩序，执法者可以为了秩序而忽视、剥夺或者限制自由；三是认为，秩序全面地高于自由，在立法上要以秩序为目标，自由服从秩序，在执法上，自由与秩序发生冲突时，应当牺牲自由而谋取秩序。详见舒国滢：《法理学》(第3版)，中国人民大学出版社2012年版，第196页。在自由与秩序发生冲突时，可采纳价值位阶原则、个案平衡原则与比例原则。依价值位阶原则，自由为人最本质的需求，其位于法律基本价值的最顶端，且秩序需受到自由与正义原则的拘束；依个案平衡原则，对于个案中的案件主体间的具体情形、需求与利益，法官应当仔细审视，以促使个案的解决能体现出各方当事人的合法利益诉求。并且在公共利益与个人利益爆发冲突时，应竭力寻求二者间的平衡，而不应武断地裁定“公共利益”高于个人利益。在法的价值冲突维度下，比例原则的本质内涵系为保障某一相对更优的法的价值，而不得已要对另一种法益施以侵损，此时，不应超越该目的必要的程度。

在自由与秩序发生冲突的情形下，比例原则可以较好地保障自由价值的实现。伊赛亚·伯林主张，自由应细分为积极自由与消极自由。积极自由系采取某种行动的自由，消极自由系免受干涉的自由。比例原则可以促进积极自由与消极自由的实现。就积极自由而言，比例原则中的必要性原则，要求选择对自由干涉最少的手段，含有维护积极自由之意；就消极自由而言，比例原则中的三个子原则层层递进，相辅相成，竭力减少公权力对私人权利的非法入侵，从而促进消极自由的实现。(24)参见姜昕：《论比例原则的正当性基础》，载《法学杂志》2008年第4期。

“法律对自由的调控应当遵循目的原则、适当原则和利害原则”。目的原则系法律对自由的确认与保障、限制与制约，其核心必须体现为自由。适当原则，指法律对自由调控的手段和范围是适当的；利害原则系在对自由调控的手段和范围进行选择时，利害相较取其利，两利相较取其大，两害相较取其轻。(25)参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第276页。事实上，私法自治一定程度上代表着自由，而强制性规定一定程度上代表对自由的调控，以上观点在实质上包含适当性原则与必要性原则，在自由与管制发生冲突的背景下，比例原则存有用武之地。在法治维度下，对自由施以限制，其目的是为促进自由更好地实现，强制性规定对私法自治施以限制，是为私法自治的实现提供必要的条件与手段，而并非对私法自治本身施以限制。

私法领域的基本原则是意思自治，而比例原则是对“限制权利的权力的限制”，由此维度视之，比例原则能够防止权力过度入侵私法领域，其适用对于协调管制与自治、自由与秩序之间的冲突存在着积极影响。在对自由价值与秩序价值先后次序的探讨中，正义价值不容忽视。博登海默指出，法的两大价值分为形式价值和实质价值，形式价值致力于对秩序的追求，实质致力于对正义的追求。秩序为人类一切活动的基础，秩序价值系公平、自由等价值的前提。然秩序价值并非法的唯一价值，亦非法的终极价值。在秩序本身欠缺正当性时，对法的秩序性优先的坚持，应让位于对法的正当性优先的坚持。(26)参见舒国滢：《法理学》(第三版)，中国人民大学出版社2012年版，第188-189页。比例原则背后的精神内涵正是正义价值，可借用比例原则来阐释公正的内涵。在《尼各马可伦理学》中，亚里士多德提出，公正的核心在于成比例，只有合比例的才为适度的，公正便为合比例的。公正的终极表现，是一种适度，一种合乎比例的平等，而不公正则是两种极端，故而公正必然为适度且平等的。(27)参见[古希腊]亚里士多德；《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2017年版，第148-149页。而比例原则的要义则是在于对“适度”的把握，也就是说，比例原则的适用和运作过程就是对适度和公平的追求。

法的正义不只在立法中体现，亦应当在司法中得到彰显。有学者指出，个案正义是实质正义最直接的表现，个案正义中的正义更为具体，可以被人们所感知，并且个案正义的实现不至于让正义流于形式，其能够得到更为妥当的实践。在司法的具体实践中，比例原则有力促个案正义实现的独特效用。比例原则的核心意蕴系经由对目的和手段二者关系施以调节，以避免超限度地破坏利益和价值衡量，而此种衡量正是公平正义观念的体现。(28)参见姜昕：《论比例原则的正当性基础》，载《法学杂志》2008年第4期。概而言之，自由为正义的应有之义，秩序以正义为基石。比例原则控制权力以及利益衡量的功能有助于协调自由价值和秩序价值，以及协调契约自由和管制的各自限度。比例原则背后的精神内涵乃正义价值，正义价值既是比例原则的正当性基础，又是比例原则可用于违反强制性规定的合同效力判定中的原因之所在。

(三)效益角度：合同的无效判定具有谦抑性

谦抑，指缩减或者压缩。(29)参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2017年版，第292页。谦抑性原则起源于刑法后扩展至行政法领域，其核心理念为对公权力的约束。但是在公私法不断交融的大背景下，公法与私法间的分界越加含混，私法公法化趋向愈加明显，谦抑性在民法中的适用空间也渐次显著。谦抑性是对民法精神的概括显现，是对民法意蕴在理论上的总结提升。有学者指出，民法的谦抑性主要包括两种含义，民法的有限性与宽容性。有限性意欲竭力避免民法对民事主体行为的不当干预，而宽容性则强调在对民事主体的效力施以判断时，民法尽量减少无效行为的数量。(30)参见王立争：《民法推定性规范研究》，法律出版社2013年版，第154-157页。此外，民法的谦抑性还应当包括补充性，即只有在协商、谈判等手段无法实现有效救济的时候，才适用民法。

判断合同是否因为违反强制性规定无效时，应依循谦抑性原则。原因在于，其一，强制性规定数量的增加导致公权力对私人领域的入侵，使原本属于法外的空间遭到了不同程度的侵蚀。公权力对私领域的介入范围和手段应当控制在一定的限度之内。(31)参见周华：《以权利为视角论民法之谦抑性》，载《学术交流》2015年第5期。国家对法律行为的调控方式具有多层次、多强度的特征，但就评价性质而言，无效系属否定性最强烈的评价。(32)参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。故关涉合同的无效判定，应谨慎斟酌。其二，从效益角度来看，对合同无效判定过于宽松不利于市场主体交易积极性的调动，从而会制约市场经济的发展与繁荣。波斯纳指出，在公平维度，行为和制度的评判标准，在于对社会财富的增加是否有裨益。经济分析法学派认为，制定和评价法律的首要标准是效益，在物质财富未达到足够充足的社会中，若公平和效益发生冲突，公平应让位于效益。(33)参见时显群：《法理学》，清华大学出版社2010年版，第35页。虽然经济分析法学派的理论前提和观点不尽合理，但却成功让人注意到效益的重要性，这对于民法尤其是合同法的研究，意义重大。

整体而言，市场经济的活力程度与市场主体的参与程度和合同关系的发达程度成正相关，合同关系为市场经济中最基本的法律关系，合同法目标之一乃鼓励民事主体从事交易活动。因此，合同法应当竭力促成合同的成立与生效，注重效率价值。尤其是在当下，我国人口与资源之间的矛盾愈加尖锐，有限资源在不同主体之间高速流转能够有效提升资源利用率，促进经济的持续稳定发展。

回顾我国民事立法发展历程，1987年《民法通则》规定，违反法律的民事行为无效；1999年《合同法》规定，违反法律、行政法规中的强制性规定的合同无效；1999年合同法司法解释一将法律、行政法规限定为全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规；2009年合同法司法解释二运用目的性限缩的解释方法，将强制性规定限缩为效力性强制性规定。从《民法典》第153条的但书部分，亦可以看出，立法者在极力减少合同被认定为无效的事由，更加注重对私人自治的保护，这体现了民法谦抑性的理念。合同效力判定遵循谦抑性原则，与比例原则的精神要义不谋而合。比例原则中三项子原则的意蕴以及渐次推进的判断方式，有利于避免将违反强制性规定的合同武断地判定为无效合同。当然，私人自治领域对自由的追求不可以正义缺失为代价，因此，强调无效合同判定时遵循谦抑性，并不意味着一律判定合同有效。

比例原则适用于民法还有实践的土壤。(34)2021年5月，笔者以“比例原则”为关键词，并将案由限定为“民事案由”，发现相关案例的数量在2015年之后有了明显的增长，具体而言，2010年相关案例仅1件，2012年5件，2013年29件，2014年37件，2015年37件，2016年128件，2017年则达到了306件，2018年为253件，2019年为322件，2020年为367件。2021年因数据不完全，故暂未纳入统计，虽然这只是一种粗略的统计，但也大致能够看出民事案件中适用比例原则的案件数量呈现上升趋势，且近年来这种上升趋势尤为明显，而并非像一些学者认为的那样，比例原则仅为公法的原则，不得在民法中适用。有民事法官在判决理由部分运用比例原则协调当事人之间的利益，如采用比例原则对当事人之间的合同进行解释，以实现个案平衡。(35)符海燕、王光辉房屋租赁合同纠纷案，湖南省常德市中级人民法院(2021)湘07民终437号民事判决书；刘猛与被上诉人基蛋生物科技股份有限公司竞业限制纠纷案，江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终10274号民事判决书。此外，在一些再审案件中，最高院对原审法院运用比例原则对当事人利益进行协调的做法表示赞同。(36)江西钦宇置业有限公司、鄱阳县自然资源局建设用地使用权纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民申5765号民事裁定书。上述案例从事实上表明，比例原则适用于我国民事纠纷具备了一定的实践土壤，鉴于以上所述比例原则的种种功能，可进一步探讨比例原则的适用限度，何种情形下能够适用比例原则，以及如何适用此原则，而非对其适用于私法予以全盘的否定。

四、比例原则在违反强制性规定合同效力判定中的运用

如前所析，比例原则适用于违反强制性规定合同的效力判定具有合理性，但是比例原则如何在合同效力判定中发挥作用，则是接下来讨论的重点。

(一)意涵界定：比例原则下的“违反强制性规定之后果”解释论

关于《民法典》第153条的理解，争议颇多，解释结论的差异乃法律适用不统一的症结所在。因而，有必要从解释论层面厘清《民法典》第153条之含义。有别于过去我国合同法所采取的无干预保留体例，我国民法典设置了干预保留条款，因此，亦不必采取目的性限缩的方式，将强制性规定限定为效力性规定，通过但书对不合理的无效情形予以排除即可。

关于但书的理解，存有争议。当《民法典》第153条之规定属引致条款时，法院有理由径直据此而裁判法律行为无效，但是，在通常情形下，公法的立法者并不会兼顾到该行为在私法上的法律效果，即在我国《民法典》第153条之规定为转介条款或者说为概括授权规范之时，需法官在对具体的强制性规定予以分析的基础上，判定法律行为的效力。对此，关于《民法典》第153条第1款的理解，应解读为，违反强制性规定的法律行为，原则无效，例外有效；还是原则有效，例外无效呢？在文义解释维度，原则无效，例外有效之理解或为可采。对此，有学者主张，当法律行为违反强制性规定时，宜采用原则无效，例外有效之策略。唯有法律对此另有规定，抑或有充分理由认为，强制性规定的目的并非意欲对法律行为的私法效力予以否定，方可判定违反强制性规定的法律行为是有效的。(37)参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。

然而，依社会学的解释方法，应从法的社会效果出发，注重对社会效力的预测以及对社会目的的斟酌和权衡。就对社会效果的考量角度而言，意思自治是民法的基本原则，亦是民法区别于公法之所在。在我国人口与资源的矛盾尖锐的情况下，更应当注重对私法自治的尊重，让资源能够在快速的流通中实现其价值。因而，在《民法典》第153条为转介条款或为概括授权条款的情形下，将其理解为“原则有效，例外无效”更为适宜；此外，可借助目的解释方法，辨别强制性规定的立法目的，与合同无效的手段进行比较与衡量，以确定合同的效力。为增强可操作性，在对合同的效力认定存在困难、难以判定时，可以采用推定的方式，即在难以判定违反强制性规定的合同的效力情形下，推定合同的效力是有效的。

(二)逻辑慎思：比例原则层次秩序(位阶秩序)之反思

U.Zimmerli将比例原则三原则之间层次和递进的关系称之为“层次秩序”。(38)参见余凌云：《行政自由裁量论》(第3版)，中国人民公安大学出版社2013年版，第45页。通说认为，在适用比例原则时要恪守其阶层秩序，依次对适当性、必要性以及均衡性进行分析说理，而不能够次序颠倒。换言之，若不能够通过上一位阶子原则的审查，下位阶的子原则的审查便不能开展。合同的效力判定乃民法问题，比例原则适用于此，比例原则的阶层秩序须严格遵守，还是可采取一种更加缓和的阶层秩序，是值得探讨的问题。

有观点认为，比例原则之所以具备可操作性和可预见性，在于三个环环相扣的子原则，也因此，其能在具体的司法层面进行展开和操作。(39)参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期；李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期。换言之，他们认为比例原则在民法的适用中，应当遵循比例原则的位阶顺序，层层推进，而不宜进行顺序上的颠倒。但是如果严格恪守三阶层位阶秩序适用比例原则会产生一些问题，例如有学者担忧必要性原则审查在均衡性原则审查之前会让均衡性审查流于形式，原因在于必要性原则要求选择唯一的、侵害结果最小的手段，因此均衡性审查的对象仅为这唯一的手段，而不能够对多手段进行一种反复的、利益的衡量。这种担忧不无道理，按照传统的三阶层理论，应当依次审查，在对必要性原则进行审查的时候，对最小侵害手段进行判断时，通常也会牵涉到由此产生的不利后果，而这事实上涵射了部分属于均衡性原则的内容。

若采取一种更为激进的方式——彻底破除比例原则的阶层秩序，这也是不可取的，比例原则在今天仍然具有蓬勃的生命力和呈现出良好发展态势的原因，不仅与其蕴含的正义、合理、均衡等内涵有关，而且其位阶秩序的精妙构造是分不开的，阶层秩序的构造让比例原则更具操作性，使得法官在说理的过程中，能够深化其均衡、合理的内涵，将原本抽象的精神内涵外化出来，起到指导司法实践的效果。但如上所析，比例原则的位阶顺序也不应当是一种森严和封闭的，而应当更加宽松。是以，将比例原则的三阶层理论作为一种思考方式和思维脉络，而不是一种森严的“此总在前，彼总在后”的位阶秩序是比较合适的，应当根据个案的情况，灵活运用，避免出现僵化和脱离个案的风险。(40)参见姜昕：《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第40页。

为了避免均衡性审查流于形式，有学者提出构建比例原则适用的新阶层的秩序结构，即先进行适当性审查，判断手段是否有助于促成目的的实现，若存在多种可以对行为进行干预的手段，则判断是否多种手段均有助于目的的实现，再进行均衡性审查，对手段和达成的目的之间进行一个初步的衡量，再进行必要性审查，并由此确定出相同有效且侵害最小的手段，而后再进行均衡性审查，对侵害最小的手段和各因素之间进行一种均衡的考量，确定该手段的采取是否是适宜的。

若依照上述新阶层秩序结构进行审查，在合同效力判定中比例原则应当以什么样的方式展开，以及能否采取截取式或者抽象式的审查方式呢？相较于通说而言，上述新阶层的秩序结构的特点和重点在于进行两次均衡性审查：适当性审查→均衡性审查→必要性审查→均衡性审查。具体而言，首先进行适当性审查，对强制性规定背后所蕴含的目的予以定位，继而判断倘若认定合同无效，是否对相关规定目的的实现有所助益，若回答为否定，审查便就此终止，继而认定合同为有效的；倘若回答为肯定，则再继续下一步骤的判断，即进入到均衡性审查阶段，大致判断各个手段是否会造成价值的失衡，危及交易安全和私法自治等；并在此基础上，对是否符合必要性原则进行审查，分析能否通过其他方式(行政、刑事责任等)实现强制性规定的目的，若通过行政处罚和刑事责任等其他形式就能够实现其目的的，就不必非得宣布合同无效；最后一步是对是否符合均衡性原则进行审查，即判定合同无效是否会导致明显不公、公益与私益、当事人之间利益的失衡。

司法实践中运用比例原则对案件进行裁判时，法院实际上并非固守位阶顺序，据学者归纳，司法实践中比例原则的位阶状态呈现出三种形式。其一，全阶式方式。严格遵循次序，分别进行三子原则的审查，继而得出相关行为是否构成对比例原则的违背的结论；其二，截取式。在未进行适当性审查与均衡性审查的情况下，直接进行必要性审查，对是否构成最小侵害进行判断；其三，抽象式。不对三原则进行泾渭分明的讨论，也不按照三原则的位阶秩序展开并进行讨论，淡化比例原则的位阶秩序。(41)参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，载《法学研究》2020年第4期。正如学者陈新民所言，具体到个案的司法适用中，不必循规蹈矩地依据层级秩序进行分析，次序是可以颠倒的。

比例原则位阶秩序在司法实践中的弹性适用，是对司法审查强度的反映。采取更为宽松和灵活的审查方式，对于提升与个案的契合度有所裨益。例如，可采取“截取式”的适用方式，截取其中的“必要性原则”，以论证可以通过其他形式责任的承担，使强制性规定的制度目的能够(或者不能够)实现，因此合同是有效(或者无效)的。也可截取其中的“均衡性原则”，结合多种因素，对合同的效力进行综合考察。例如综合衡量立法目的、冲突的法益以及规制的对象；判断合同标的是否是被禁止的，如人体器官、毒品、枪支等买卖行为是被法律所禁止的；此外，还可以通过对强制性规定本身的内容、合同行为本身、交易方式的考察，进一步综合衡量交易自由、行为安全与交易公平等价值观念。此外，还可采取“抽象式”的适用方式，即为实现个案的正义，并不严格按照比例原则的位阶进行演绎分析，而是可以交叉分析三小原则、甚至可以颠倒顺序，更加灵活地探索比例原则的实现形式，构建一种更加宽松的比例原则的位阶顺序。

(三)教义审视：采用狭义的比例原则均衡考量各因素

笔者在2021年5月，以“强制性规定”以及“比例原则”为关键词，并将案由设定为“民事案由”，将“裁判年份”限定为“2012年—2020年”，在中国裁判文书网中共检索到裁判文书共计229篇，就裁判年份而言，2012年1篇，2014年4篇，2015年2篇，2016年16篇，2017年61篇，2018年34篇，2019年49篇，2020年62篇。从上述数据大致可以看出，在合同效力判定中主张适用比例原则的案例存在明显的增长趋势，这与理论界学者主张在私法中运用比例原则，以及在合同效力判定中适用比例原则的时间是大致趋同的，从一定程度上反映了理论学说对司法实践的影响。笔者在查阅上述案例之后，发现主张运用比例原则的主体主要是当事人，例如，有上诉人(一审原告)提出被告获得合同解除权，构成对比例原则的违反，会妨害交易安全。(42)四平九洲房地产开发有限责任公司、邝冶股权转让纠纷案，最高人民法院(2018)最高法民终863号民事判决书。再如，有上诉人(一审原告)主张根据合同履行情况，其“建成的非农业建设面积仅占沙坑治理面积约7%，故而根据比例原则，不宜将合同认定为无效”。(43)新疆通周建设工程有限公司与乌鲁木齐高新技术产业开发区(乌鲁木齐市新市区)种苗场合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终2号民事判决书。还有当事人主张依照比例原则，将合同无效后果与强制性规定保护的法益相衡量，从而判断是否已达到必须判定合同无效必要性的程度。(44)何文彦、何国东与廖裕玉、刘文凡返还原物纠纷案，广东省惠州市中级人民法院(2020)粤13民终4321号民事判决书。

可见，在合同效力判断中适用比例原则并非空穴来风，其不仅为部分学者所倡导，在司法实践中也具有现实运用。在目前看来，影响合同效力的因素至少存在如下几种。

第一，对强制性规定目的的衡量。我国《民法典》第153条的但书部分的规定表明：在强制性规定不导致法律行为无效的情况下，与其相抵触的合同并非无效。易言之，违反强制性规定合同的效力评判问题应当回归到具体规定的立法旨趣中来。具体而言，可以从以下两个角度入手，进一步分析与还原强制性规定的立法原意。其一，对目的必要性进行考察；其二，对目的的重要性进行考察。在这一步骤中，需要对“认定合同无效是否能促进强制性规定目的之达成”这一问题作出判断和回应，此处事实上构成了对适当性原则的再审视，而是否有必要判定合同无效，则是对必要性原则进行回溯考察，此两者既为比例原则的分原则，又作为均衡性原则的考察因素的一部分。

审视与评判强制性规定目的的重要性时，可着重关照该规定具体的地位与社会认识：一方面，应该立足于强制性规定自身，观察该强制性规定在法律体系中所处的具体地位，具体而言，可以通过立法理由、为实现该目的而采取的措施、与此相关的法条数量等进行判断；另一方面，社会情势和社会意识基准，主要考察强制性规定欲实现的目的在社会上的重要性以及人民对该强制性规定重要性的认识。尤其要注意强制性规定欲实现的目的重要性，在战时、战后或者发生重大疫情等紧急情况下，物资的计划分配等对物资的流转、产业的恢复和国民经济的恢复具有重大的意义，此种紧急情况下，认定合同归于无效自无可置疑，然而，要弹性地看待情形的变化，不宜一概认定合同无效，尤其在突发重大事件的情势趋于缓解之时，应当认识到强制性规定的重要性和急迫性也有所下降，此时便不宜僵硬地判定合同无效。(45)参见孙鹏：《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》，载《环球法律评论》2007年第2期。

此外，探寻强制性规定目的之时，有必要分辨强制性规定针对的要素，是指向特定的行为模式、行为主体资质、行为内容，抑或是行为的法律后果。在强制性规定明确行为的法律后果无效的情况下，应当认定其无效，争议不大；但问题在于，若规定本身指向的不是行为的法律后果，那么有必要分辨和梳理规定所管控和调整的是行为模式还是行为内容。若针对的是行为的内容，则认定为无效较为适宜，例如禁止人体器官买卖的规定，指向的是行为的内容，据此，关于人体器官买卖的合同应当认定为无效；但若其禁止的仅为行为的模式或者行为主体的资质，则不宜简单将其认定为无效，宜对合同本身的恶劣程度、交易当事人之间的利益平衡、交易的履行可能性、交易的履行情况、以及交易公平等因素进行综合评判。正如司法解释所考虑的那样，承包人缔结施工合同时虽未取得相关资质的，但在竣工前能够具备相关资质的，应肯定其所缔结的合同的效力。若仅对违反强制性规定的行为予以行政处罚或者刑事处罚，而对其私法上的效力予以肯定，这有违部门法之间的和谐性与和法的体系化理念，但若一味对违反强制性规定的法律行为的私法效力予以否定，又将会妨碍私法自治的实现。事实上，部分民事法官在审理民事案件中也意识到这一点，如有法官认为虽然当事人的经营行为未获许可，但若其交易行为并未使社会公共利益有严重受侵害之虞，应尽可能通过行政部门对当事人的行为予以管理，而非一概否定其实施的行为在私法上的效力，以免危及交易安全以及造成当事人之间的利益失衡。(46)黄维德、周占榜合同纠纷案，福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终649号民事判决书。

总体而言，合同未构成对强制性规定旨趣以及基本理念明显抵触时，应当尽可能地肯定其效力，而不宜轻易将其归于无效。原因在于，仅对合同效力的作出无效判定的情形下，其实并未妥当解决当事人之间的纠纷，这体现在当事人因合同不履行所遭受的损害与不利益，依然要通过不当得利、侵权责任等予以处理，如此一来，非但不利于纠纷的解决，反而会导致纠纷解决复杂程度的加剧，不符合合同效率以及效益的要求。

第二，对管制法益的衡量。影响合同效力判定的另一因素为强制性规定所涉及的法益的重要性和突出性，通常而言，强制性规定关系和涉及到的法益有国家安全、财政的安全与稳定、生态环境等公共利益、以及民事主体的物质性人格权，尤其是生命权和健康权等重大的法益等等。(47)参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，载《人大法律评论》2010年第1期。合同违反强制性规定与合同违背公共政策之间具有极为密切的联系。(48)See Charles L.Knapp，Problems in Contract Law，ASPEN Pubishers，2003，p.598.从某种程度上而言，强制性规定正是对公共政策的精神及其理念的映射，是以，对强制性规定的违反常常意味着对公共政策和公共利益的背离。但是并非所有妨害公共利益的合同都应被认定为无效，而是需要对私益和公益进行权衡，若对公益的违反过于严重，则宜认定合同为无效，但若对公益的影响并不重大，且认定合同无效又会引致当事人间的利益失衡与不公，则不应认定合同无效。

此处有一则最高院发布的合同确认无效纠纷指导案例可予以说明强制性规定所涉及的管制法益对合同效力的影响。某乡人民政府与被告黄某某等签订了“林场经营权承包合同”，明确林地用途为从事经果林种植。但被告将林地用于种植鱼腥草和天麻等作物。关于二者所缔结合同的效力，法院认为被告将林地的用途由防护林转变为了经济林，构成对《森林法》第15条第3款的规定的违反，而上述规定构成强制性规定，因此，法院认定原告与被告缔结的合同为无效合同。(49)清镇市流长苗族乡人民政府与黄启发等确认合同无效纠纷案，贵州省清镇市人民法院(2017)黔0181民初110号民事判决书。《森林法》的立法目的在该法第1条便予以了明确，即在于促进对森林资源的保护以及合理利用，加快国家绿化工作的开展，充分发挥森林防风固沙、调节气候、改善环境以及提供林产品的功能。而本案中，当事人转包防护林地以及林地上附着的林木，将其用于其他经济性农作物的约定违反了森林法中的强制性规定，与森林法中的立法目的是相悖的，这种做法构成对森林资源的破坏，也侵害了公共利益，因此在对立法目的、公益重要性以及个人私益综合衡量的基础上，认定合同无效是较为合理的。

第三，对合同恶劣程度的权衡。因合同无效是对合同自由最严厉的限制，故而，合同无效之判定具有谦抑性，应将合同的恶劣性考虑在内。合同的恶劣程度可以从两方面出发进行考量，其一，乃合同本身的恶劣程度，而判断合同本身的恶劣性是由诸多变动的因素所构成的，须结合合同的内容、目的、动机、当事人的主观可责性等因素综合衡量；(50)参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第339页。其二，乃合同造成的结果的恶劣程度，即认定合同有效，是否会导致当事人之间的不公平以及认定合同有效，是否会造成恶劣的社会影响。

有两则案例，可说明合同恶劣程度对合同效力的影响。这两则案情相似，均与同一强制性规定有关，但因合同的恶劣程度有所差异，判决的结果大相径庭。案例一中原告与某村民委员未经村委会表决直接签订了《水库承包合同书》，(51)依据《村民委员会组织法》第24条规定，涉及对村集体土地以及村集体的其他财产进行租赁和处置的事项，需经过民主议定程序形成决议。且当时该村村长与原告为叔侄关系。二审法院认为：原告和被告签订合同的合同并未经村委会的民主议定程序，且水库的交易价格显著低于市场价，因此认定上述合同构成对强制性规定的违反，并认定其无效。(52)施小雷与梨树县梨树镇南杏山村村民委员会确认合同效力纠纷案，吉林省四平市中级人民法院(2020)吉03民终44号民事判决书。案例二中原告与某村民委员同样在未经村委会表决的前提下签订了“荒滩地承包协议”，合同签订后，原告在该地上耕种与栽树，并自觉进行了荒山管护。(53)王文华与北票市凉水河乡下湾子村民委员会确认合同有效纠纷案，辽宁省北票市人民法院(2019)辽1381民初3697号民事判决书。关于涉案合同效力，法院认为《村民委员会组织法》第24条第1款之规定虽然属于强制性规定，但其立法意旨并不在于对村民委员会对外签订合同这一法律行为的禁止，原因在于村委会之职责即系于本村集体所有土地资源以及其他财产之管理，因此可以推断出上述规定是关于村委员会内部决议事项的程序性规定，故而，可将其定性为管理性规定。由于原告签订承包合同后，交纳了承包费，对土地进行了管理，并栽种了树木，并未侵害社会公共利益和国家利益。故而承包协议合法有效。

这两则案例的判决结果较为合理，二者判决结果的差异正是源于对合同的恶劣程度的考量。在案例一中，时任村长与承包人乃叔侄关系，二者存在利益关系，并且承包价格远低于市场价，存在恶意串通、以公谋私从而损害集体利益的嫌疑，因此合同的恶劣性程度较高；在案例二中，当事人之间的合同仍然未经过民主议定程序，但是因为承包价格与市场行情和市场价格出入不大，且承包人栽种了林木，并未改变土地用途，对土地进行良好的管理，积极履行其义务，据此可判断合同本身恶性并不大，合同之履行亦未存在不妥当的影响，若此种情形下，仍然基于民主议定程序之违反而判决合同效力阙如，或将妨害交易安全和交易公平的实现。故而，在违反同一强制性规定的情况下，法院针对不同的情形作出了不同的处理，对个案正义和实质正义的实现有所裨益，但法院将其先行定性为管理性规定，而后判定合同有效的说理方式，缺乏逻辑。但总体而言，将合同恶劣程度作为考量因素之一，结合不同的情形，考察合同效力之否定是否会造成当事人之间的不公平，已在司法实践中有所运用，也是符合情理的处理方法。

事实上，法官断案时会意识或者无意识地运用比例原则，尤其是比例原则中的均衡性原则对合同效力判定进行说理辅助。承认比例在违反强制性规定的合同效力判定中所发挥的作用，并就影响合同效力的因素开展类型化归类，或可助于这一民法难点问题的解决。比例原则乃对“限制权利的权力”的限制，将其适用于违反强制性规定合同的效力判定，非但不会妨害私权的实现，反而能够有效防范公权力过度入侵私法领域，进而维护私法自治理念。此外，比例原则可将抽象性特质显著的价值判断转化为凸显具体性特质的事实判断，进而将价值判断与事实判断相结合，以增强可操作性。

结 语

私法自治不等于无限的自由，民法也不是独立的王国。民法典第153条第1款这一转介条款一定程度上可以视为公法进入私法的“通道”。合同无效情形不能被无限扩张，否则将危及私法自由。正如亚里士多德所言，公正在于成比例，合比例的才是适度的。比例之所在，亦是正义之所在。比例原则之功能——控制权力和利益衡量，得以协调合同自由和管制的限度，从而达到自由价值、秩序价值以及正义价值的相对平衡。在对合同的效力进行判定时应当秉持审慎的态度，不宜随意地对合同的效力予以否定，宜运用比例原则，在考量强制性规定的目的、管制法益、合同恶劣程度等因素的基础上，综合判定合同的效力。