实体法与程序法交互背景下医疗过错推定规制的分析及其完善

李抒波

山西大学法学院，山西太原，030006

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)出台,民法研究开始从立法论向解释论转变,这一变化的落脚点在于推动《民法典》得以贯彻实施,而法律制度的落实,离不开诉讼裁判的有效适用,同样作为实体法的《民法典》在司法实践中的落实需要程序法即《中华人民共和国民事诉讼法》的协接配合,随着民事实体法治和民事程序法治协同实施的呼声不绝于耳,如何推动两法交互对接成为学界关注的重点[1],特别是在《民法典》正式实施满2周年之际以及民事诉讼立法已届40周年之时,有必要对两法关系的协同实施加以思考[2],宏大命题下对民法学与民事诉讼法学整体学科的处置固然有可取之处,但如此宏大叙事之下民事一体化的研究最终还需要从细微处见真章。而《民法典》第一千二百二十二条正是所谈到的“细微”之处,该条虽属实体法规范,但在诉讼证明过程中颇具影响,从法官审判案件角度创造性地提出了因医方违反诊疗规范;隐匿、拒绝提供病历;伪造、篡改、违法销毁病历的行为,推定其有过错,指引法院突破“唯医疗鉴定”论的裁判局限,使得法官审理案件不再局限于医学专业领域的鉴定意见,而依据法律推定判断医疗行为是否存在过错。但在司法裁判中不同法院对该条性质认定问题尚存差异,病历是否存在篡改、伪造等情形往往成为案件争点,司法权威也因“同案不同判”受到减损。可见,其性质上的模棱两可阻碍《民法典》抽象规定在具体案件下的规范适用,有违民事法治的整体要求[1]。因此,本研究从实体法与程序法交互视角下,理顺第一千二百二十二条的适用困境,重新定位医疗过错推定规制,并在现行法律框架下,探讨医疗过错推定规则进路,以期为完善司法实践层面医患双方证明责任分配等操作性问题提供参考。

1 医疗过错推定规制适用困境

《民法典》第一千二百二十二条基本延续并完善了原《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第五十八条医疗过错推定规范,但该条在具体案件中仍存在适用困境。究其原因在于其作为一条实体法规范却未明确医患双方的民事权利义务关系,而是将实体法规制内容作用于诉讼法领域,明确医方存在第一千二百二十二条规定的行为时认定医方有过错。但基于实体法视角下的第一千二百二十二条应用于诉讼阶段不免混淆侵权责任构成要件中过错和因果关系二要件的认定[3],违反过错推定理论的同时诉讼证明过程也颇受影响。因此有诉讼法学者从证明妨碍视角出发对原《侵权责任法》第五十八条第二、三项之规定予以评析[4]。但着眼于《民法典》解释与适用的背景下,继续以诉讼法中证明妨碍的角度评析该条明显不合理,因此有必要打破学科研究壁垒,在医方被推定过错后是否具有反驳的可能性形成持续对立的“肯定说”及“否定说”的基础上,重塑第一千二百二十二条性质之认定,提出应以整合互补实体法与诉讼法“区分说”的视角进行评判与解析。

医方被推定过错后,是否允许医方提出反面证据予以推翻,从而赢得法官心证获得胜诉判决,是上述“肯定说”与“否定说”争议的焦点。“肯定说”论者基于体系解释主张《民法典》第一千一百六十五条规定的过错推定规则应涵盖第一千二百二十二条之规范,允许医方提出反证推翻过错推定[5],同时“肯定说”论者认为《民法典》第一千二百二十二条推定过错的结果不是终局结果,应保留当事人提出反证以推翻过错推定[6]。主张“否定说”的学者认为只要医方存在医疗过错推定所规定的情形即可直接认定医方过错,医方不得主张自己无过错,即不允许医方举证予以推翻[7],在明确医方责任的同时为规范诊疗活动起到警示作用[8]。由于理论上的混乱导致司法裁判出现了“类案不同判”的现象,例如在山西省大同市中级人民法院(2022)晋02民终383号民事判决书中,法院认为医方对患者的电子病历存在增加、删减的行为,且该行为导致医疗行为与医疗机构及医务人员的过错无法认定,故依据法律规范推定医方过错,判令医方对此承担全部赔偿责任。而湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2021)湘0407民终1215号民事判决书则认为被告在病历资料中有后期添加、履行告知义务不足等问题,确实存在瑕疵,致使原告对被告的诊疗行为产生不信赖因素,但综合医方主张,考虑病历管理的瑕疵情况与患者的死亡之间亦不足以证实存在因果关系,患者要求被告承担赔偿责任的主张,证据与理由尚显不足,故医方不承担赔偿责任。

可见,法官在医患双方攻击防御的过程中,以第一千二百二十二条为裁判依据作出了不同判决。在是否考虑医方提出反面证据证明自己无过错上,实体审判中的辩论主义能在多大程度约束法官作出裁判的心证,值得商榷[9]。随着医疗损害诉讼适用率的逐年增加,医疗过错推定规制在民事诉讼模式下潜藏着理论认知不充分和司法裁判相左的风险,重新定位医疗过错推定规制存在理论及实践意义。

2 医疗过错推定规制定位重塑

2.1 第一千二百二十二条第一项性质厘定

比较考察“肯定说”与“否定说”的基础上,在以辩论主义为核心的当事人主义诉讼模式下,不应完全按照“肯定说”抑或者“否定说”的立场认定第一千二百二十二条之性质。法律推定区别于事实推定,法律推定是以法律规定为前提条件,是指法规范由法效果的构成要件以外的事实即以基础事实推断出主要事实的存在并导向法效果的发生[10]。可见,法律推定的前提是依靠基础事实的证明替代主要事实的证明,当基础事实达到证明标准即推定主要事实的存在。在医疗过错推定案件中,基础事实即经过双方质证后用以证据证明的事实,当基础事实达到证明标准即可推定主要事实的真实存在。但值得注意的是,医疗损害案件中基础事实的证明标准不宜过高且需要与医方过错具有高度盖然性才能保证推断的主要事实准确[11]。主要事实是指作为法规构成要件要素,能够成为证明及证据调查对象的具体事实,而被作为法律条文构成要件被列举的要件事实例如“过失”“正当事由”不构成主要事实,仅属于规范性的概念[12],具体到医疗损害纠纷中,患者主张医方过错应依据《民法典》第一千二百二十一条医方的诊疗行为是否尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务并以此作为主要事实请求法官作出医方过错的裁判心证[13],但作为判断医疗损害过错主要事实的第一千二百二十一条法规范缺乏客观的判断标准,司法裁判及理论界将第一千二百二十二条第一项作为认定医疗过错的替代标准[14],将违反该条认定为医方过错的表面证据,并且是一种很强的表面证据[15]。基于此,第一千二百二十二条第一项规定医方违反法律、行政法规等有关诊疗规范属于医疗过错对应的主要事实或其客观化,并非法律推定[16]。换言之,法律推定是以基础事实的证明替代主要事实的存在,也就是说将患者难以举证证明的事实转换为证明难度较小的基础事实,以此降低患者的举证难度。从推定权人的角度而言,推定只是减轻证明责任,不需要证明被推定事实的存在,但仍需对推定的前提条件予以证明。从这个意义上来说,若认定第一千二百二十二条第一项为法律推定,患者将医方违反诊疗规范的行为作为基础事实证明,实质上是使缺乏医学知识的患者举证难度增加,有违法律推定之目的,而且在纷繁错杂的诊疗活动中,医方违反诊疗规范并不能据此认定医方的诊疗行为是导致患者损害后果的直接原因,违反诊疗规范的行为与诊疗行为过错导致患者损害之间不具有法律推定制度所要求的高度盖然性,即根据某违规行为并不能合乎逻辑地推出损害后果[17]。从医方角度而言,若认定第一千二百二十二条第一项是法律推定,必然会产生证明责任倒置问题,由此医方需要为法官对推定事实的真实性产生完全的确信提供根据,继而医方在诉讼活动中承担较重的证明责任。因此,不应将第一千二百二十二条第一项认为是法律推定,须将该条第一项违反有关诊疗规范的条文排除在法律推定的范围,其次才应考虑在法律推定的情形下是否赋予医方提出反面证据予以推翻过错推定的权利[18]。

2.2 第一千二百二十二条第二、三项规范定位

民事诉讼将权利的发生、变更或消灭都凝缩成是否具备实体法的要件事实。而法律推定通过对基础事实的证明得出主要事实的存在,诉讼中医方篡改、隐匿病历的行为导致案件事实不清,仅以此是无法判断医方是否违反诊疗义务,也就是说该行为在认定医方过错上仅是一种程度较高的可能性,不能满足法律推定制度所要求的高度盖然性,据此第一千二百二十二条似尚不足以将此作为推定过错的基础事实。而病历资料在诉讼中的证明作用是考察医方诊疗活动的重要依据,医方违反病历的书写、保管及提出义务实质上是阻碍了患者的举证证明,似有证明妨碍之嫌疑。证明妨碍制度是指不负证明责任的一方当事人出于可归责的作为或不作为,造成待证事实不能或难以被证明,其将承受诉讼法制裁的制度[19]。在我国民事诉讼中,医方实施了故意隐匿病历等行为,导致本就处在不利地位的患者承担举证不能的责任,据以构成民事诉讼中的证明妨碍,其法理基础有违包括但不限于诚实信用原则和武器平等原则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》第一百一十二、一百一十三、一百一十四条之规定,推定被妨碍一方主张的书证内容为真实同时给予妨碍证明一方罚款拘留。值得注意的是,就证明妨碍制度下,我国文书提出命令规则仅推定原告主张的书证内容真实,并非所要证明的主要事实即要件事实真实,该规定的缺漏之处在于模糊司法适用,导致民事诉讼模式中真相发现的价值取向大打折扣。由此立法者将第一千二百二十二条作为突破诉讼法上的限制,直接认定医方违反第二、三项规定推定医方过错,而非推定文书提出命令下所主张的书证内容真实。可见实体法下的第一千二百二十二条第二、三项对于解决文书提出命令制度的局限性,推定医方违反第二、三项存在过错具有合理性,应予肯定。

在“否定说”的立场下,直接推定医方过错由医方承担责任,混淆构成要件和归责原则理论。医疗侵权案件中,应关注医方的侵权行为与损害结果之间存在因果关系,若因果关系不存在或者不明,直接认定医方承担责任明显不合理。辽宁省沈阳市和平区人民法院(2022)辽0102民初5916号民事判决书指出,医方在矫治牙齿时未书写病历,导致本案无法鉴定是否存在医疗过错及与后续治疗双方存在因果关系及原因力大小,故推定被告有过错,应承担赔偿责任。北京市西城区人民法院(2021)京0102民初27893号民事判决书认为,因医院无法提供急诊留观病历原件,故无法查明是否是医院的过错造成患者手术切口感染、肠梗阻之损害后果及过错程度大小,故依法推定医方承担全部侵权责任。显然,“否定说”下因医方违反第一千二百二十二条第二、三项规定推定医方过错,忽略了医疗侵权案件中首先应该关注的是医方违反诊疗活动的侵权行为导致患者损害结果之间是否具有因果关系。如果医方存在第一千二百二十二条第二、三项规定的行为时,直接按照“否定说”认定医方过错,要求医方承担过重的诉讼负担,必然会导致防御性医疗地出现,对于病情轻微的患者增加检查项目,导致不必要的经济支出;而相较病情严重的患者,医方拒绝高风险的治疗方案以规避责任承担,加重患者痛苦继而危及生命。可见,在“否定说”的立场下,模糊了医疗纠纷案件中过错和因果关系要件导致司法裁判适用法律错误,同时在司法政策高压态势的裹挟下催生出医方防御性医疗,不利于构建和谐医患关系反而成为激化医患矛盾下不可调和的产物。

因此,本文倾向“肯定说”立场,虽然学界及实务界关于第一千二百二十二条性质尚存争议,但就第一千二百二十二条是为了减轻患者在医疗侵权案件中的举证负担已达成共识,在这一基础上可以认为第一千二百二十二条的过错推定是对第一千二百二十一条过错认定的补充,应当适用第一千一百六十五条第二款关于过错推定的法律规范,不仅如此基于辩论主义模式下医方以抗辩、否认及妨碍等诉讼策略以对抗患者的诉讼请求为深层次理论的基础上,理应允许医方提出反面证据推翻过错推定。在赞同“肯定说”立场的同时有必要对医方提出反面证据推翻过错推定行为的性质予以考究,由于实体审判的辩论主义模式下极易产生案件真伪不明的情况,我国民事诉讼模式在吸收罗森贝克“规范说”的基础上,当事人通过攻击防御的方式对有利于自己的法规范要件事实加以证明[20],而法官通过自由证明评价的方法,从已经得到确信的案件事实中推定形成双方当事人争议主张事实是否真实的心证,换言之,法官对一方当事人主张的案件事实已经得到证明的基础上,应赋予另一方当事人反证的机会,但值得注意的是,在法律推定制度下,法官需要根据法律推定进行裁判,也即在法律推定制度下,法官仅以适用法律为限,并非依照自由心证从推定的前提条件中得出被推定的事实结论,而是直接适用法律对此推定效果做出确定的裁判。具体说来,在对于某主要事实负有证明责任的当事人从经验法则出发,对作为推定该主要事实存在的间接事实作出充分证明的情形下,对方当事人为了阻止这种推定成立,通过对其他能与之相对立的间接事实的证明而使该主要事实陷于真伪不明状态[21]。因此,通过反面证明来对法律中的推定予以反驳不是反证,而是本证,且需要达到案件证明标准。具体到个案当中,医方只能对被认定已证明推定的基础事实提出反证,即仅可对推定事实的前提事实提出反证,而对于推定事实即主要事实本身的反驳需提出本证,而且该本证的提出必须为法官对推定事实的不真实产生完全的确信提供根据,只有这样才能保障当事人的诉讼权利和提高裁判的可接受性[22]。诉讼中,双方当事人通过攻防转换以期赢得形成有利于己方的法官心证,而医疗过错作为一种法律评价,并非都可以用证据直接加以证明,在此意义上若法官依据心证认定医方未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务时,基于证明责任规范是对法律规范的必要补充,第一千二百二十二条仅以违反诊疗规范及病历的制作、保管及提出义务推定医方过错,但尚未禁止医方就没有涉及第一千二百二十二条所规定事实而展开证明,因此,医方应承担不存在医疗过错的本证以动摇法官心证,形成动态系统的诉讼模式,完善医疗过错推定规制。显然,在“肯定说”的视角下,明确医方提出相反证据予以推翻过错推定行为性质为本证的基础上,重塑第一千二百二十二条规定有其合理性。

3 医疗过错推定规制的完善

3.1 限缩重构第一千二百二十二条第一项适用范围

《民法典》第一千二百二十二条第一项规定在医方违反“法律、行政法规以及其他有关诊疗规范”推定医方有过错。但该规定并未就其涵摄的范围予以限定,根据文意解释“其他有关诊疗规范”是否包含医学会制定的医疗规范标准及国际医学诊疗指南等?北京市丰台区人民法院(2021)京0106民初20515号民事判决书认为《子宫内膜异位症诊疗指南(第三版)》(以下简称《指南》)指出:不典型内异症,属于组织病理学诊断,可能是子宫内膜异位症相关性卵巢癌的癌前病变,但病理诊断标准尚未统一。结合外院病理会诊情况,可以看出患者的病情存在复杂性,在病理诊断上确有一定难度且医院已在术前告知患者术中快速冷冻切片病理诊断的局限性,故该局限性导致的医疗风险,不应以医院违反《指南》规范认定医方过错。而山西省太原市中级人民法院(2021)晋01民终1299号民事判决书认为虽《实用骨科学》《临床诊疗指南》《临床技术操作规范》和《实用康复医学》均非法律规范,但作为由专业出版机构发行的专业类书籍,对于规范医学诊疗行为具有指引意义,据此认定医方在诊疗过程中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害,应当承担赔偿责任。可见,司法实践就是否采用非法律规范作为判断标准出现不同的裁判意旨,第一千二百二十二条第一项“其他有关诊疗规范”应对其进行限缩解释。第一,无论医学会制定的医疗规范标准还是国际医学诊疗指南与我国的法律、行政法规及规章在本质上是不同的,医学规范标准及医学诊疗指南旨在规范医务人员的诊疗活动,是医学领域的指引,于立法及法律适用上并不具有权威性,若将其纳入“其他有关诊疗规范”中必然会增加医方负担,导致防御性医疗的产生。第二,国际医学诊疗指南在与我国卫生健康委员会所制定的指南亦有矛盾,例如静脉血栓栓塞症(venous thromboembolism, VTE)虽然在国内外抗凝治疗积累了丰富经验,但对于同一疾病的不同阶段VTE选择使用利伐沙班和达比加群药物缺乏统一共识[23],在阶段缺血性心血管疾病及抑郁症等危险因素是否必然引起心血管疾病的发病风险于认知上存有分歧及我国临床实践指南与国际专家共识对于临床实践中争议问题在策略选择上亦大相径庭[24-25]。因此,若将其归入到“其他有关诊疗规范”中,会导致患者以其中一个规范证明医方有过错,而医方则以另一规范主张自己无过错,致使法官在审理案件中缺乏准用标准,导致裁判混乱。第三,若不加限制的将“其他有关诊疗规范”一并纳入该条当中,必然会发生管理性规定与强制性规定的混同,例如医方在治疗心血管疾病中通过多普勒超声诊断及血管造影等影像资料已经可以确诊,是否还需要依照诊疗指南就疾病原因再行影像检查?若医方综合体格检查影像学判断及临床反应足以确诊,但却没有按照医学会制定的医疗规范标准及国际医学诊疗指南建议再行检查,从而依照第一千二百二十二条第一项规定认定医方过错显然不合理,此种判断不仅苛求医方的诊疗行为也易催生“过度医疗”现象。

因此,有必要将第一千二百二十二条第一项予以限缩重构,应明确只有在违反法律强制性规定下才能认定医方过错,但需赋予医方尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务以实现医方免责的可能性。同时因医方违反有关诊疗规范的行为本身属于医疗过错对应的主要事实或其客观化,不宜将其作为法律推定制度予以适用。结合以上两个方面,在现有规定下,建议删除第一千二百二十二条第一项之规定,法官以《民法典》“先分则,再总则”的法律适用逻辑,即可以医方违反强制性法律规定作为其承担赔偿责任的裁判依据。

3.2 深化第一千二百二十二条第二、三项诉讼模式

鉴于病历资料作为唯一回溯诊疗行为的证据及鉴定机构在判断有无医疗过错时高度依赖的依据,《民法典》将第一千二百二十二条第二、三项作为推定医疗机构有过错的判断标准,以此实现诉讼中医患双方举证负担的平衡。但作为病历资料本身而言,其并不涉及医疗过错,法律推定将存在第二、三项规定的基础事实证明的前提下推定主要事实的存在,从而以达到减轻患者在医疗损害案件中的举证证明责任。但在司法裁判中,法院为实现审判案件的客观标准化,机械地将第二、三项作为认定医方过错的证据,尚未综合全案判断。在山西省阳泉市中级人民法院(2020)晋03民终358号民事判决书中可以窥探出虽鉴定机构经过认定医方尽到合理的告知义务,但法院却以医方未规范书写病历资料,从而推定医方过错,不免苛责医方诊疗行为中的注意义务,也会导致“防御性医疗”的盛行。病历资料虽然作为诊疗活动中唯一可以证明诊疗行为是否存在过错的依据,但法院固守病历资料记载内容,以医方是否尽到病历的书写、保管及提出义务,认定医方就患者的损害结果之间存在过错,不具合理性。随着电子病历及信息化的普及,医方的病历提出义务不应局限于书面病历,还应包括书面病历以外的电话、邮件等其他履行必要的告知义务等方式[4]。

值得注意的是,立法者以第一千二百二十二条第二、三项强调医方对病历的制作、保管及提出义务,是为了倒逼医方在诊疗活动中尽到谨慎的注意义务。而关于医方注意义务范围有“专业原则”及“患者原则”两种判断标准,美国法采前者观点而德国法及我国台湾地区采后者观点并赋予医生医疗特权[26],认为医生的说明有危害患者的可能,如自杀、精神崩溃、加重病情、局部治疗时,医生得例外地为全部或一部分保留[27]。从这个意义上来说实质上是对医方的说明义务预留了空间,但需要注意的是,医疗特权的使用影响到医生及患者的权益,为避免争议,宜在病历表加以记载。而对于病历的形式及病历的书写方式等,只要能够证明尽到医方相应的诊疗义务即可认定其合法性。医方以电子病历定期清理为抗辩主张自己不承担责任,应据此认定构成第二项之规定,但这一行为的判断时点应仅限于诉讼过程中,若患者提出医方在诉前拒绝向其提供病历而主张医方违反病历提出义务,法院不应适用第一千二百二十二条第二项之规定。在诉讼过程中,虽医方存在第二项规定的拒绝提出病历的情形,但法院仍需对此行为与纠纷是否具有因果关系予以审查,若医方的行为与纠纷之间不存在因果关系,法院则不应机械地推定医方过错。而在第一千二百二十二条第三项的规定下,似乎可以得出立法者将医疗损害案件的“过错”认定标准从“过失”向“故意”的评价标准转变,这样的立法在于将实体法的规范与诉讼法的规定相协调,将第三项认定为证明妨碍的一般规则,首先需要明确当事人是基于“故意”并非“过失”,证明妨碍规则只有在当事人存在恶意时方可有其适用的空间。如果法官在认定适用第三项之规定下尚未对医方的主观态度进行审查,则依据实体法的规范适用诉讼法上的证明妨碍规则会造成逻辑上的不自洽。但在我国长期司法实践中,法官对于是否存在证明妨碍的故意通常不作审查,当医方存在举证瑕疵或客观举证不能时,由于深受职权探知主义的影响,证明妨碍规则的适用在逻辑上先于实体审判所要求的辩论主义模式,架空了辩论主义所要求的实体审判环节,而据此认定医方过错的裁判值得商榷。随着该做法的常态化,民事诉讼模式有向职权主义逆流的风险[9]。

3.3 建立举证责任缓和制度

在医疗纠纷中,患者缺乏医学知识、对诊疗过程的掌控力举证弱,导致其在诉讼中难以清晰的提出事实主张与有关证据,同时就医方提出的证据亦不能精准有力的反驳。患者所面临的举证能力匮乏应当纳入立法者制定医疗法律规范时的考虑范围,否则便会催生出有违诉讼正义的额外风险。现行法律规范忽略了个案中分配证明责任的具体参考因素,无法完全满足实质正义的弹性需求。分析实证主义法学派主张,构建一项法律制度需将某一法律制度作为研究的起点,归纳出该法律制度中的基本观念,与其他法律制度中的基本观念相比较,最终确定不同法律制度中的某些共同之处[28]。因此,有必要以我国医疗侵权的法律规范为出发点,通过考察域外法之规定,以德国法中的“表见证明”及日本法中的“大致推定”对比我国医疗过错法律推定制度,肯定适用举证责任缓和制度的必要性。

德国法中的“表见证明”在解决医疗损害案件中的过错和因果关系的认定上存在一定优势。它是指从原则规范中剔除某些要素,并以相反的形式使之成为例外规范的前提条件,也就是说其将具有高度盖然性的经验法则作为判断因果关系的基础,即在经验法则下A事实可以推倒出存在B事实且A、B事实存在紧密联系,构成“定型化的事态经过”。在“表见证明”中如果涉及难以证明的但在大多数案件中都会碰到的要素,立法者则不将其作为权利产生的前提条件;相反,立法者将权力的产生受阻这一效果与例外地欠缺此等要素相联系。如果在例外情况下偶尔不是这样,那么权利的产生将被阻止,对此等要素欠缺的证明责任则由对方承担[29]。由此,患者在诉讼中仅需证明A事实,法院依据经验法则直接认定B事实的存在,在一定程度上减轻了患者的举证负担,并且诉讼中医方可以提出反证以推翻法官依据经验法则认定的B事实,以动摇法官心证为目的即可将举证责任再一次转移至患者身上,此时就原告而言,若出现举证不能难以赢得法官心证时,需承担败诉风险。日本法上的“大致推定”与德国法上的“表见证明”大致相同,当事人仅需对事态发展外形的经过予以证明,法院无需对更细微、更具体的事实进行认定,换言之,在“大致推定”所确定的举证责任下,患者对存在基础事实的前提事实予以证明即可,在法官心证形成的过程中,医方可以提出以不符合“定型化的事态经过”的相反证据推翻过错推定[30]。

显然,“表见证明”和“大致推定”建立在盖然性较高的经验法则基础上,本质是减轻患者的证明责任,促进武器平等与程序公正。换言之,通过对基础事实的证明,法官形成了高度盖然性的心证推定医方存在过错,防止法官恣意,确保了民事司法的统一。而相较于我国的医疗过错推定规制而言,不同于“表见证明”和“大致推定”的事实推定,我国医疗推定规制属于法律推定,其就法官的自由裁量权进行了严格限制,基于医疗纠纷案件涉及医学、法学及其他科学领域的知识,若严格按照法律推定,局限于法律条文的规定不免会导致司法裁判不能适应社会生活的变化。因此,比较法视阈下,德国和日本都坚持了罗马法所确立的主张积极事实者举证的原则,而我国有必要将域外法的事实推定予以借鉴,肯定依据经验法则下具有高度盖然性的事实,构建类型化事实的同时加入举证责任缓和制度,平衡医患双方不对等的诉讼地位。举证责任缓和并非部分要件的举证责任推定或倒置,而是一定程度下的举证责任转换:当患者就过错和因果关系的举证存在困难时,其提交鉴定申请,对鉴定结果所呈现的有利于患者的内容,医方需承担证伪的诉讼义务。在该制度下,患者不必然对过错和因果关系承担举证责任。通过对举证责任的转换,患者就该二要素提出了司法鉴定申请后,其举证责任就视为履行完毕,此时有关构成要件的举证责任转由医方承担,医方应当举证证明否认原告提出的证明对象的可能性。在程序上,当医方存在第一千二百二十二条第二、三项规定下,法院应当对原告予以释明进行鉴定,实现患者权利的保护[30]。

医疗侵权问题是一个持续性的社会问题,我国立法在分配医患双方证明责任上进行了多次尝试,但法律实效反向平平,虽医疗过错推定规制属实体法规范,为不具备医学知识的法官提供了裁判准则,但在民事诉讼模式下仍有完善空间。随着民事实体法与程序法一体化研究的不断深入,期待医疗过错推定规制再造后可以破解裁判窘境为司法适用减轻操作困惑。