版权视域下游戏领域非典型虚拟作品的独创性探讨

摘要：数字技术的兴起伴随着游戏科技的应用，促成了游戏领域非典型虚拟作品的产生。借助当前游戏编程技术与网络游戏空间所产生的虚拟作品，由于自身不易被复制的特性和存在的虚拟性，对其进行权利认定与独创性判断存在困难。我国对于新兴领域非典型作品的版权保护尚不完善，著作权法的开放性规范导致独创性判断标准在实践中尚未达成一致。在上述情况下，本文针对游戏领域中非典型虚拟作品进行本体研究与学理阐释，并进行独创性判定的分析与路径考量，以应对当下实践中作品的新发展。

关键词：数字领域；版权；独创性；非典型作品

一、问题缘起

技术的发展带动了“作品”创作形式与表现形式的更新。依托人工智能、区块链、大数据、云计算等技术，互联网数字领域出现了许多新形式“作品”。在游戏领域，随着游戏编程技术水平进一步提升，游戏中出现了用户和程序共同生成的三维虚拟“创造物”，典型的如“游戏捏脸”。这些新兴的虚拟“作品”不但对现有的法定作品规范体系产生了冲击，而且其中不乏许多界限并不明确甚至游离在法定作品类型外的非典型虚拟作品生成物。数年前，当人工智能生成物开始冲击现有的版权法体系时，已经有学者针对人工智能生成物的相关版权问题开展了广泛的研究。如今，在对人工智能生成物的可版权性尚未形成统一定论的情况下，基于人工智能大模型、游戏编程平台创作和抓取等技术的游戏领域非典型作品，其版权问题不断呈现。面对实践中不断出现的这些新问题，我国相关法律法规与政策尚有空白，值得探讨。

2020年《著作权法》修改，将作品从“有形复制”修改为“以一定形式表现”，降低了作品的“初始门槛”。并且第三条第（九）项从原先的封闭型法定作品类型中增设了“兜底条款”，这也显示我国著作权法的作品类型开始由“封闭”模式走向“开放”立法模式。立法的修改推动了新兴作品积极融入现行的著作权法体系，这也为我们研究游戏领域非典型虚拟作品提供了规范空间。原先有争议、不易推定为作品的一些虚拟作品现如今也有了一定的赋权空间。随着相关技术的逐步普及和推广，基于人工智能、游戏程序协助生成、大数据抓取的非典型虚拟生成物逐渐出现，尤其是游戏领域中，用户协作创造的非典型虚拟生成物是否具有独创性？游戏领域非典型虚拟生成物的独创性应当遵循怎样的认定标准？目前立法的变动尚不足以对其做出明确的解释，对于此类问题的研究也尚属空白，需要法教义学的分析与解释，并借鉴域外经验，结合具体国情，做出合理的解答。党的二十大报告提出，要提升国家创新体系整体效能，搞好网络空间法治，深化科技体制改革，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度，加强重点领域、新兴领域、涉外领域的立法。科技先行的互联网环境下，相关非典型虚拟生成物的版权问题亟待进行制度完善，填补相关制度空白，搭建合理的规范框架。

二、游戏领域非典型虚拟作品的本体论研究

（一）游戏领域内非典型虚拟作品的界定

游戏领域非典型虚拟作品的定义，主要是相对于传统非典型作品而言。它们生成于网络空间环境或是游戏空间，依照性质及存储方式难以并入当前法定作品类型之中，但它们具有一定独创性，属于智力成果的表达。其对应的传统作品类型即为非典型作品，一般认为，非典型作品主要是指那些达到了作品所需要的“门槛”标准，即在文学、艺术、科学领域，以一定形式表现的具有独创性的智力成果，但是由于现行立法的限制，这些作品无法被明确归类为法律所定义的作品类型。

对于游戏领域非典型虚拟作品，较为常见的包括游戏中出现的“游戏捏脸”和网络平台创造的虚拟宠物、对于游戏内道具的二次美化等，这些作品结合了一定的艺术特征，具备大众观念上的美学属性，但是却又不单单是基于现行大数据模板所创作。以“游戏捏脸”为例，游戏用户作为主体在创造角色的过程之中，会依照自己的喜好根据游戏和平台提供的模板进行个性化拼接，创造出不同的角色形象，每个玩家的游戏形象都各不相同，甚至有“美丑”之分，玩家可以选择不同的肤色、鼻梁高度、眼睛形状，嘴巴大小与厚度等，并且所有的可选项都并非固定模板，而是可以直接用数据输入。这也就意味着，如果纯粹按照用户的喜好进行创作，将不会产生数据上完全相同的作品。在2020年大火的游戏“赛博朋克2077”中，玩家可以自行创作“捏脸”游戏角色，该游戏捏脸所产生的“作品”具备三维属性，且以动态的形式存在于游戏空间中，因而难以归入著作权法定类型作品体系，只能进行兜底条款的适用，属于非典型作品。但是其在游戏中表现为三维和动态展示，具备一定的虚拟属性，故称之为游戏领域非典型虚拟作品。

（二）游戏领域非典型虚拟作品的独特性

随着当下游戏编程技术日趋成熟，游戏领域中用户产生了更多的类似于“捏脸”的非典型虚拟作品，并且VR、AR技术也改变了人们的欣赏形式，沉浸式体验感受大幅提升。而此类非典型虚拟作品相比于传统未被立法所吸收的非典型作品，二者最大的区别体现在客体的有形性、内容的可复制性、游戏平台结合程度和欣赏体验的方式四个方面。

在客体的有形性和可复制性层面，游戏领域非典型虚拟作品并非如传统非典型作品那样在现实生活中具备一定的表现形态，亦或称之为物理载体。在虚拟技术和互联网技术的加持下，游戏领域的非典型虚拟作品的“纯粹”表现可能仅仅是二进制代码和数据。虽然有学者提出像3D电影、电子网络游戏等新型“作品”的制作并非摄制于传统介质上，如兰蔻香水案、食品气味案、西湖喷泉案等涉及的创作物并非是以有形形式复制。但是相较于传统的非典型作品，非典型虚拟作品的“客体无形性”还是比较明显的，这也是其独创性争议的缘由之一——其产生于游戏空间之中，虚拟作品在现实中难以复制且无意义。故相对于网络小说等数字作品而言，不论内容载于网络还是纸质书，本质上都是文字作品不同形式的体现。但是游戏领域的非典型虚拟作品则不然，首先，其利用游戏虚拟技术进行呈现，现实中无法体现内容；其次是游戏平台的加持，该虚拟作品本身仅在游戏空间中具有价值。

在游戏平台的结合程度层面，游戏领域非典型虚拟作品在当前的元数字环境下之所以具有争议，最重要的原因就是用户主体与编程等技术的结合。当前，游戏领域非典型虚拟作品最大的特征体现为其与游戏内容和平台的结合，玩家通过借助游戏平台所提供的工具、选项、模板进行创作，生成“人机结合”的作品。随着游戏技术和游戏创作者更高水平技术的融合运用，玩家在游戏中的虚拟作品创作颠覆了传统物理世界的“人类创作中心”创作方式。

在欣赏体验的方式层面，当下游戏中出现类似现实中的音乐喷泉，用户能够与喷泉互动并参与喷泉的设计。这样的非典型虚拟作品在用户欣赏体验层面与以往的非典型作品具有较大差异，且基于用户参与的独特性使得该作品难以通过拆分法“赋权”。由此可见，针对非典型虚拟作品的相关规范显得尤为重要。

三、游戏领域非典型虚拟作品独创性判定的学理阐释与困境

（一）游戏领域非典型虚拟作品独创性判定的学理论证

从著作权法哲学的范畴进行分析，在劳动理论视角下，游戏领域非典型虚拟作品虽然由游戏开发者的程序所体现，但是其中个性化的内容与编排是与作者的参与密不可分的，这也意味着没有作者的个性编排，就不再存在游戏中特定的相关角色，游戏中非典型虚拟作品其实是个体用户在游戏程序中依照自己的喜好所创作的精神产物。从版权激励理论进行分析，著作权法最主要目的是为创作者创作作品和传播者传播作品提供激励，法律对于作品保护最直接目的便是为了繁荣和活跃文学艺术市场，但是如果保护范围过大，也难免会造成公共领域的式微。作品保护目的之一在于丰富文学艺术公共领域，通过赋权激励投资而丰富整体市场价值，保证供给端的充盈，故应当为区别性明显的智力成果赋权。版权的目的是促进作品的创作，以造福大众，给予游戏领域中相关非典型虚拟作品以版权保护将鼓励更多人才和资金投入于新技术及其运用。对于游戏领域非典型虚拟作品的赋权，不单单是对玩家未来可能获取的经济利益的保护，其很大程度上也活跃了游戏领域的玩家市场，促进了文学艺术在虚拟环境中的创新创造，激发了用户积极性。这也与我国民法理论将游戏内财产归类为具备民法意义的财产有着异曲同工之处。因而采用相对开放的立法模式对新兴作品进行兜底是十分必要的。

结合域外法治来看，针对非典型虚拟作品及传统非典型作品的独创性研究，美国学者萨缪尔森提出了非典型作品的五项基本要素，以此来确定其是否能够作为作品进行独创性判断，包括：经济的重要性、法律的匹配性、技术的变迁性、创作属性以及人机传播性。从该学者的角度，游戏领域非典型虚拟作品在经济的重要性层面毋庸置疑，非典型作品的经济价值显而易见，如果不能对其进行赋权保护，那么大量具有经济价值的虚拟作品将得不到相应的激励，会极大地打击相关市场；我国2020年修改的《著作权法》已经在形式门槛上取消了“有形复制”，且在法定作品的类型中增加了“兜底条款”，为游戏领域中符合独创性标准的非典型虚拟作品提供了法律的匹配性；游戏中玩家自创虚拟角色本就是近年来技术发展的产物，符合第三个要素标准；针对非典型虚拟作品的创作属性，在康德看来，“在人与物的关系上，物只具有相对的价值，因而永远只能作为手段，而人作为绝对价值则不但是主观目的，而且也是客观目的，因为其存在自身就是目的”。由此可知，人作为主体具有实质性贡献的相关非典型虚拟作品，是具有创作的属性，无论技术如何发展，其始终是辅助人作为自然尺度的工具而不能掠夺人的主体性地位，因此具有创作的属性；针对人机传播性，游戏领域非典型虚拟作品存在于二进制数据单位中并且通过游戏编程技术进行传播与保存，其本身便是交互传播中的“作品”，应当对其进行独创性认定。

（二）作品兜底条款下独创性判定的适用困境

当前，我国著作权法对于相关独创性的适用标准没有明确规定，相关司法实践也在尝试明确独创性认定标准。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”北京高院发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第二章第2.2条规定：“认定独创性，应当考虑如下因素：（1）是否由作者独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。”说明独创性应当考虑独立性和表达创造性，表达是否体现作者主体的相关选择和安排。在央视国际公司诉暴风公司侵害著作权案中，法院对该案中涉案内容独创性的认定就持不同意见。一、二审法院从独创性高低的判定标准出发，认为作品应当具备较高独创性，涉案内容虽然能体现作者个性化选择但独创性不够，不能构成作品，只能构成录音录像制品。再审法院却与二审观点相左，认为独创性的高标准会造成权利保护和认定的模糊，从而采用有无的独创性判定标准进行认定，将体育赛事的独创性认定采用“最低限度的标准”。由此可见，对于产业中出现的一些新问题，我国著作权法尚存在一定空白。对于游戏领域中存在的非典型虚拟作品，当下的独创性裁判标准将更难进行适用，理论和立法中尚且没有明晰界限的情况下，对于新兴领域的独创性认定会更为复杂。

对于作品独创性的判定问题，海洋法系国家的独创性认定标准从额头出汗原则到最低程度的创造性认定，能够给我们带来一定的启发。在排除非作者创造产出的部分以后，将作者所创作的部分进行独创性认定，并依照最低限度的创造性认定进行整体赋权。当下我国独创性判定存在一定摇摆态势，有些作品适用有无标准，而有些作品适用高低标准，没有适用于全部作品类型的统一独创性认定标准。大部分法官在进行独创性分析时，其思维模式依旧是先对作品进行法定作品的归入式分析，针对不同的作品如视听作品、摄影作品等，会采用相对较低的独创性认定标准。而对于游戏领域中非典型虚拟作品的认定，则很难进行判定，因为动态的三维角色与相关数据很难归入到传统的法定作品类型之中，因而在游戏领域，非典型虚拟作品的相关侵权行为发生时，在寻找大前提的过程中法院便陷入两难，一方面是已有的著作权法体系能够在兜底条款的使用上寻求裁判方向，但是另一方面却存在缺乏具体判定路径与标准的“无法可依”现象。因此有学者认为，在当前人工智能时代，独创性分歧会引起更多的道德考量。尽管民事裁判的法律渊源相对开放，但在知识产权法理论上，对于当下热门游戏领域的非典型虚拟作品独创性判定问题进行研究是十分必要的。

四、游戏领域非典型虚拟作品独创性判定的分析与路径考量

（一）游戏领域非典型虚拟作品独创性判定的具体分析

针对游戏领域中出现的非典型虚拟作品，在独创性认定分析中，笔者认为，当前应站在折衷主义立场上，适当降低独立性与创造性的认定门槛，逐步转向结构视角。这符合当下创作井喷式发展的社会现状，也更贴合多元创作模式下经济发展的规范需求。

首先是独立性认定。应当明确玩家对于游戏内非典型虚拟作品的创作参与，这是进行认定的共性前提，但是参与创作的门槛不宜设置过高，对游戏中出现的如“捏脸”角色，用户自主设计角色等非典型虚拟作品，独立性认定原则上还是以“人的实质性贡献”为准，但是要考虑到此处的人具备玩家的创作身份，还应当明确，玩家借助游戏平台和编程来创作作品时，游戏开发商不能同时成为作品的共创者，借此获得收益，因为游戏开发商在作品的创作中仅仅提供创作平台，并未参与作品的个性编排与选择，况且其在经济层面已经凭借游戏获得收益，不应当重复获益。对于玩家用户的创作，不宜设置较高的参与创作水平门槛，只要能够体现用户玩家在一定程度上对于作品个性的编排和选择即可认定其具有独立性。欧盟法院曾裁定，如果作者能够“通过自由和创造性的选择来表达他在作品制作中的创造能力”，则该作品是“作者自己的智力创造”。并且如果作品在本质上是“作者自己的智力创造”的原创作品，则该作品可以受到保护。此外，如果作者做出“自由和创造性的选择”，表达“个人风格”，同时为“创作自由”留出空间，则该作品可以被视为“作者自己的智力创作”。当然，在司法实践中的裁判思路仍需根据具体情况进行考量。

其次是创造性认定。对于游戏领域非典型虚拟作品的创造性认定，不应采用过高的创造性标准，从客体视角出发，如果不分析作品产生所依据的游戏平台与程序，那么游戏领域的非典型虚拟作品一定具备传统视角下创造性的认定标准。但是在数字时代背景下，由于游戏开发者在游戏制作的过程中已经预设了相关视图和模型，辅助用户玩家进行创作，因此在对作品的创造性认定中可能导致高标准认定的倾向，认为玩家没有进行足够的投入，作品的产生借助于游戏平台而并非“从零开始”。但这样的想法有局限，因为即便是诗人创作诗歌，也会借鉴古代的典故与创作手法，并非从零开始。故而在当下的数字环境下，对于游戏领域的非典型虚拟作品，也不应采取过高的创造性认定标准，只要该作品与其他玩家的先前作品相互能够区分，可以体现一定程度的编排与投入即具备创造性，从知识产权私权性的角度来说，创造性的认定也不应用高低进行评价，而是以创造性有无进行认定。从欧洲法院的判例中可以看出，为了达到所需的独创性水平，作者做出一些自由和创造性的选择并因此在作品中留下其个人印记就足够了。即便游戏开发商所开发的系统在作品创作中发挥了一定的作用，如提前插入创作视图、加入创作模板等，但是作为创作过程中的重要角色，最小的人类贡献亦可以使作品获得保护成为可能。只要作品能够达到一定“最低限度的创造性”，即不构成与其他相关作品的实质性相似，法院就认定其能够赋权。我国Dreamwriter著作权侵权纠纷案中，深圳市南山区法院也强调了客观判断标准的适用。在司法实践中，进行创造性判定还需结合实际情况进行考量，调动法官的能动作用。对游戏领域中出现的非典型虚拟作品及进行创造性认定，最终还是要回归到“玩家视角”，从相关游戏玩家的角度出发结合具体生成方式进行认定，如玩家通过游戏空间进行个性化游戏角色创作，该造型独特且具有艺术性的虚拟作品，需要借助游戏开发者预设的程序进行创作，是在先期编程人员制作的模板基础上进行个性化修改，其是否具有创造性需要对相关游戏的玩家进行考察，看其个性化修改在玩家的视角下是否能够达到最低限度的创作要求，最终进行创造性认定。

（二）游戏领域非典型虚拟作品独创性判定的路径考量

当前我国版权法律规范尚未明确规定游戏中非典型虚拟作品的独创性判定标准，在对这类作品的独创性进行具体分析时，需要考量独创性判定的路径，即在对游戏内非典型虚拟作品进行独创性判定时所应遵循的步骤。

首先，我们需要明确主体贡献的前提，即玩家用户在游戏内非典型作品的创作中，须具备一定限度的选择和编排。通过前述分析得出，对于游戏领域中非典型虚拟作品的独创性判断，人作为主体的实质性贡献是独创性分析的前提。只有当人作为主体对于“作品”的创作具有选择、编排、区分等能动的实质性贡献时，该作品才能够进行赋权，这也是针对游戏领域非典型虚拟作品独创性中独立性和创造性的综合判断。独立性首先要满足人作为主体的创作。主体独立创作也是作品成立的必备条件，即“有无”的判断。创造性判断主要放在作品的质量上，站在客体中心的立场，该门槛不宜过高。在适用我国著作权法作品兜底条款时，应明确作品独创性判定基于实质性贡献，并且在判定时，应适当调整对主体贡献程度的要求，并结合游戏领域作品创作的特殊性，降低对游戏玩家创作高度的门槛。从法教义学的角度出发，通过司法解释在审判实务中确定主体实质性贡献作为判定的前置条件，或许为最优解。当前我国《著作权法》有关最新司法解释是2020年底修订并发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其并未明确作品独创性的判定路径，仅依靠法条本身也难以明确具体的裁判标准，所以法律法规需回应当下游戏内非典型虚拟作品的独创性问题，建议增设实体性贡献原则作为作品的前置判断条件，补充制度空白。

其次，在对游戏内非典型虚拟作品进行独创性判定时，还要考虑著作权二分法原则，作为著作权法的基础性原则，国内相关学者也认为，用户的输入应当作为表达，且表达的门槛不宜过高。在对游戏中非典型虚拟作品的独创性分析时具有重要作用，版权因坚持“思想与表达二分法”从而与专利权等其他知识产权客体相区分。此处并非要将二分法原则引入法条内，而是在实践中明确和强调，对游戏空间内产生的非典型虚拟作品，要考虑二分法原则进行分析。在司法实践中，对于涉及新兴领域作品的确认，尤其是数字领域的作品，在进行作品独创性认定时，要排除基础数据信息、相关信息元素、算法等表达。比如采用游戏内程序辅助工具与前置模板数据等生成的作品，在判定时要将单一性功能性表述与其他具备独创性的表述相区分，首先在技术层面进行剔除，之后进行二次判定。例如游戏领域玩家创作的独特角色，认定时必须考虑游戏内创作的特殊性，将纯粹依靠游戏开发者提前置入的模板等造型纳入考量，在此基础上分析玩家的创造性编排与选择。最重要的是在特定领域的技术环境下，要适当采用习惯法规范，采用特定技术环境中的判定习惯与判定标准，以保证客观性。

最后，针对游戏中非典型虚拟作品的独创性判定，应回归客体从结构主义的视角出发，坚持客体分析为主．在不否定人类玩家主体独立地位的前提下，确认其独创性。在司法实践中，应坚持客体视角，除去功能性原则和非人类作为主体参与贡献的作品，借助“玩家视角”对作品的独创性进行判定，降低严苛的创造性标准。法官应明确其能动性地位，在审判环节将争议的重心放在作品本身上，以更好地保护游戏领域非典型虚拟作品。可以通过司法解释来明确，判定游戏中非典型虚拟作品的独创性时，应采用作品中心的视角，并借助玩家用户群体和特定专业技术判定。如果作品过度依赖算法“模板”，或与其他作品的创造性难以区分，则不对其进行独创性判定。将该判断经验与判断标准放置于经验用户的视角下，保障权利人权益，指导裁判。

（作者单位：中南大学）

本文系湖南省社会科学基金重点项目“数字开放存取版权问题研究”（项目编号：23ZDBO01）的阶段性成果。