行政机关公开负面信息与权利保护*

［日］高田伦子 著 张荣红 译*

引言

本文旨在阐明在德国是如何讨论制裁性公开的。

长期以来，德国的主流观点认为，即便针对违法者，作为制裁公开其姓名等信息的行为，侵害其基本权利，甚至是人的尊严，是不被宪法所允许的。但是，近年来，以经济行政法领域为中心，被认为具有制裁性质的公开（经常在英语中被表述为 naming and shaming），尤其通过欧盟法被引入德国法，对其采取何种应对成为一个课题。

在与日本法的比较中值得关注的是，有观点将这种公开视为行政制裁的一种，认为应当对其（至少也要在进行一定弱化的方式上）适用关于刑罚的严格宪法标准。该观点过去以片断、零散的方式被提出来①Z.B.F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.275ff.；M.Möstl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.1 ff.，最近被作为专题著作的主题得到综合性的研究②P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019.简单的书评有R.Wallau.Naming and Shaming ― Zwei neue Monographien zum Thema，ZLR 2020，S.251f.，正逐渐形成一个有影响力的立场。该立场一方面并不从根本上否定制裁性公开，另一方面认为从权利保护的角度，把制裁性公开只作为不利行政处分予以对待是不充分的。

在下文中，首先对德国围绕行政机关公开负面信息的问题状况发生的变化进行概观。之后，作为制裁性公开的立法例，选取《证券交易法》（Wertpapierhandelsgesetz，WpHG）的有关规定作一分析。其后，对认为应当对制裁性公开适用与刑罚相同的特别宪法标准的学说作一介绍。该学说根据把行政制裁定性为“类似刑罚的措施（strafähnliche Maßnahme）”的联邦宪法法院判例展开，基本上得到了广泛支持。不过，关于具体何种公开包含在内，仍存在争议。最后，对日德关于制裁性公开观念的不同作一考察。

另外，“制裁”这一概念在多种含义下被使用，在本文中指以对过去的违反法规行为予以谴责为目的科以不利影响的国家措施，在后文中会作详细讨论。

一、德国问题状况的变化

（一） 作为行为控制的公开

在德国，一直以来只在“向公众提供信息（Publikumsinformation）”的框架下来讨论行政机关公开负面信息③关于讨论状况的概观，C.Bumke.Publikumsinformation，DV 2004，S.6ff.布姆克（C.Bumke）把“向公众提供信息的活动”定义为：“国家为了执行国家任务，以公开告知关于事实关系、意图、评价的信息为目的，在具体的行政程序之外面向公众进行的、归责于国家的一切信息提供活动”。。在20 世纪80 年代之后，随着对国家的认识和市民观念的变迁，这种国家活动在学界引起了极大的关注。国家应从传统的介入国家转换为以社会的自我规制和市民的自我责任为中心的保障国家（Gewährleistungsstaat）④关于保障行政，参见板垣勝彦：《保障行政の法理論》，弘文堂2013年版，第43页以下。的观念得到了渗透，也认识到了民事主体能够利用充分信息的重要性⑤Vgl.C.Bumke.Publikumsinformation，DV 2004，S.8.。其时，国家提供信息的行为，被视为一种在通过创造知识提高市民行为能力的同时，也为处理公共任务对市民行为进行间接控制的手段（“作为控制手段的信息提供（Information als Steuerungsinstrument）”①I.Spiecker genannt Döhmann.§23 Informationsverwaltung，in： Kahl/Ludwigs （Hrsg.）.Handbuch des Verwaltungsrechts，Bd.I，2021，Rn.63.）。

但是，根据信息接收者之公众的反应，国家提供信息的行为可能会对自身信息被公开一方造成重大损害。国家对危险行为或存在问题的产品发出的警告（Warnung），就是其典型例子②关于警告，C.Cusy.§23 Die Informationsbeziehungen zwischen Staat und Bürger，in： Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle （Hrsg.）.Grundlagen des Verwaltungsrechts，Bd.Ⅱ，2.Aufl.，Rn.100ff.。它存在在导致社会评价降低的同时，也对企业造成经济损失的可能性。因此，学界认为，国家提供信息的行为虽然其本身只不过是事实行为，但在一定情形下，应当与行政行为一样，对其进行法律控制。在这里尤其成为问题的是，是否需要法律的授权依据；在基本权利保护的框架下，虽然提供信息的行为对私人产生的影响只是间接且事实性的，但是否应当将其视为对基本权利保护领域的介入（Eingriff）③对该问题进行研究的有代表性的学者的论文有：F.Schoch.Die Schwierigkeiten des BVerfG mit der Bewältigung staatlichen Informationshandelns，NVwZ 2011，S.193ff.。联邦行政法院和联邦宪法法院在许多案件中对这些问题作出了判断④Vgl.BVerfGE 105，252；105，279；113，63；BVerwGE 131，171；151，228.日文的介绍有：丸山敦裕：《情報提供活動の合憲性判断とその論証構造——グリコール決定を手がかりに》，《阪大法学》第55卷5号（2006年），第121页以下；松戸浩：《行政指導の法的根拠（2）》，《広島法学》第30卷2号（2006年），第27页以下。，可以说现在在一定程度上已经确立了基本观点⑤具有很强前瞻性的总结，A.Voßkuhle/A.-B.Kaiser.Grundwissen ― Öffentliches Recht： Informationshandeln des Staates，JuS 2018，S.344f.。

（二） 新问题：作为制裁的公开

与此相反，作为间接强制或制裁的公开，极少被纳入讨论范围中⑥山本隆司《行政上の主観法と法関係》（有斐閣2000年版，第420页）早就指出了日德问题状况的不同，即“德国的警告等行为多数是实现行政目的的‘直接’手段，而日本实定法上的‘公开’多数具有‘间接’强制或‘制裁’的性质”。。主流观点认为，特别是作为制裁的公开，会侵害基本权利，甚至是人的尊严，至少对于自然人基本上应当禁止⑦Vgl.K.Waechter.Prävention durch Pranger ― die Rückkehr der Stigmata，VerwArch 92，2001，S.370；关于名誉刑（Ehrenstrafe）：M.Kubiciel.Shame Sanctions ― Ehrenstrafen im Lichte der Straftheorie，ZStW 118，2006，S.44ff.；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.244ff.。制裁性公开屡屡被比喻为“耻辱柱（Pranger）上的刑罚”⑧Vgl.F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.275f.；M.Möstl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.1.。把制裁性公开与已在1849 年被保罗教堂宪法第139 条明文废除的中世纪刑罚进行比较，除了加深对制裁性公开这一手段问题性的印象外并不存在其他意义，但是一直以来对其持有很强的警惕态度这一点是毋须置疑的⑨与之相对照的是美国的状况。关于Shame Sanction的代表文献有：D.M.Kahan.What Do Alternative Sanction Mean?.University of Chicago Law Review，Vol.63（1996），pp.631-653；J.Q.Whitman.What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions?.The Yale Law Journal，Vol.107（1998），pp.1055-1092.在该论文中，惠特曼（J.Q.Whitman）也讨论了纳粹时期德国对该手段的使用（pp.1083-1085）。。

但是，近几年来问题状况发生了变化。例如，公法学者弗朗茨·赖默尔（Franz Reimer）在2010 年的论文中探讨了制裁性公开的问题。在文章开头，他写道：“向公众提供信息的行为，作为高权性的形成手段被公众熟知，享有作为行为形式的地位。不仅如此，国家利用信息并不限于关于初始的行为控制的第1 层面和关于行政法上义务履行的第2 层面。受欧洲共同体的影响，国家也在第3 层面上使用这一行为形式，即关于对已经发生的违法行为施加制裁的层面。”①F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.275.同为公法学者的克里斯蒂安·瓦尔德霍夫（Christian Waldhoff）也于2013 年在关于根据《食品饲料法》（Lebensmittel-und Futtermittelgesetzbuch，LFGB）作出的违法信息公开案的判决解说中，最后补充道：“在德国，在罚款（Bußgeld）或古典的行政执行之外，几乎不存在任何行政制裁。与此相反，在外国诸国的法秩序和刑法中，“Naming” 和“Shaming” 作为具有惊人效果的制裁手段，得到了更加开放性的讨论。在本文所介绍的决定②VGH Mannheim，Beschluss v.28.1.2013-9 S 2423/12，NVwZ 2013，S.1022；VGH München，Beschluss v.18.3.2013-9 CE 12.2755，GewArch 2013，S.361.中，两行政法院都提到了通过公开意图达到的耻辱柱效果（Prangerwirkung）。也让我们产生一种印象，正如多数情形一样，超过欧洲层面，对我们而言也颇有意思的制裁的调色板可能会扩大（Erweiterung der Sanktionspalette）③C.Waldhoff.Allgemeines Verwaltungsrecht，Lebensmittelrecht： Naming and Shaming，JuS 2013，S.860.瓦尔德霍夫（Christian Waldhoff）在同一年的另一篇论文（ders.，§46 Vollstreckung und Sanktionen，in： Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann /Voßkuhle （Hrsg.）.Grundlagen des Verwaltungsrechts，Bd.3，2.Aufl.，2013，Rn.212）中也谈到了通过欧盟法引起“行政制裁复兴”的可能性。。

通过上述文献可以确认，在德国，不仅要把之前作为行为控制的公开，更不得不把通过欧盟法展开的作为制裁的公开纳入视野之中。

二、制裁性公开的（潜在的）立法例

在对关于如何应对制裁性公开的学说进行考察前，首先对其立法例作一观察。在此，从近几年公开手段被频繁引进的金融市场法领域中④F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.286列举了在经济行政法领域公开手段特别得到采纳的原因：①行为者的非匿名性，换言之，并非公众社会，而是一部分、专业性的公众（Teil-und Fachöffentlichkeit）成为公开的共鸣板；②对企业而言，声誉（Reputation）有时是比金钱更为匮乏、更难处理的资源。P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.62ff.也持相同观点。，选取《证券交易法》的相关规定⑤制裁性公开的其他立法例有《银行法》（Gesetz über das Kreditwesen，KWG） 第60b条和第 60d 条、《食品饲料法》第40条第1a款、《温室气体排放权交易法》（Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen，TEHG） 第30条第4款等。近年来，在联邦宪法法院中，《食品饲料法》第40条第1a款的合宪性受到争议。虽然法院认为该规定原则上合宪（BVerfG，Beschluss v.21.3.2018-1 BvF 1 /13，BVerfGE 148，40），但学说仍认为其存在违宪的嫌疑。。

（一）《证券交易法》旧第40b条（现第123条）

《证券交易法》中最早的公开规定是2004 年设置在第12 章“刑罚和罚款规定”中的旧第40b 条（现第123 条）①由于《证券交易法》通过2018年的《第二次金融市场修正法》（Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz，2.FiMaNoG）进行了重编，重新排列了条文序号，因此在下文中根据需要一并列举新旧序号。②关于同一时期设置的德国会计监管所（DPR）实施程序的《证券交易法》旧第37q条（现第109条）也对公开作了规定，不过由于是特殊规定，因此在本文中不作讨论。关于该条，参见：F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.278；P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.85ff.。该条是对《市场滥用指令》（Market Abuse Directive 2003/6/EC）第14 条第4 款进行国内法转化的条文，其规定如下：联邦金融监管局（Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，BaFin）“只有在适合（geeignet）且有必要（erforderlich）消除或防止第4 条第1 款第2 句规定的不良状况（Missstände）时，可以（kann）在自己的网站上公开以违反本法规定的禁止或命令为理由作出的不可诉（unanfechtbar）措施。但是，公开可能对金融市场造成显著危险，或对相关人造成不合比例的损害的，不在此限”。

本条的目的在于，为了消除或防止《证券交易法》旧第4 条第1 款第2 句（现第6 条第1 款第2 句）规定的不良状况③《证券交易法》旧第4条第1款第2句规定的“不良状况（Missstände）”，指不可忍受的行为形态或其状态。根据该规定，联邦金融监管局负责处理可能会扰乱符合正常秩序的交易的实施、对金融市场造成不利影响的不良状况。Vgl.D.Döhmel.§4，in：Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.15ff.另外，K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.11认为每个违反（jeder Verstoß）都可构成“不良状况”，而K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.6则认为，违反进一步扩大，对市场造成许多不利影响是其成立要件。，通过公开对违法行为采取的措施来对市场参与者造成威慑④K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.1；M.P.Waßmer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.3；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.4.。值得注意的是，首先，公开的对象限定为在抗告诉讼中不可诉的，即具有形式存续力（formelle Bestandskraft）的决定⑤关于Bestandskraft的概念，H.Maurer/C.Waldhoff.Allgemeines Verwaltungsrechts，20.Aufl.，2020，§ 10 Rn.12ff.。其次，公开必须与消除或防止不良状况的目的之间存在比例关系⑥K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.11ff.；M.P.Waßmer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.6 f；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider（Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.6 f.。在相当性（Angemessenheit）审查中，应当对旧第4 条第1 款第2 句的不良状况可能造成的损害，与公开对金融市场造成的显著危险或对相关人（即被下达“不可诉措施”的主体）造成的损害之间进行衡量⑦K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.14；M.P.Waßmer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.6 f.；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.7.Vgl.auch BT-Drucks.15/3174，S.41.。最后，虽然符合法律规定的要件，但是根据所谓的“可以规定（Kann-Vorschrift）”，联邦金融监管局被赋予了裁量（Ermessen）①K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.15；M.P.Waßmer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.7；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.8.。但从结果来看，德国在很长时间内并没有使用这个新手段②关于联邦金融监管局公开的实务，P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.97ff.。

（二）《证券交易法》旧第40c条（现第124条）、旧第40d条（现第125条）以及第126条

但是，以2008 年的金融危机为分界线，欧盟的政策发生了改变，关于公开的观念也出现了变化，即要求在欧盟内加强对金融市场的制裁，特别是加盟国间关于制裁规定的内容和适用的差异成了批判的对象③参见：成为欧洲金融监管体系改革根据的德拉罗西埃报告（The High Lebel Group on Financial Supervision in the EU，Report，2009，p.23）。。对此，欧洲委员会在2010 年发布了《加强金融服务领域制裁规定》的通知，提出了关于加盟国间制裁规定在最低限度内近似（Approximation）的具体方案。其中指出，制裁性公开可以使制裁制度发挥作用，有助于违法的一般预防，因此“应当规定监管机构负有……原则上公开制裁的义务”④COM 2010，716 final，p.12.。

之后，德国《证券交易法》通过欧盟法引入了很多公开规定，其内容也较以前严格。首先，在2010 年以后，对旧第40b 条依次增加了从第2 款到第4 款的规定。其中第3 款和第4 款重新规定了公开的对象，采用了与前面提到的第40b 条第1 款相同的基本构造。不过，在这里规定“必须”公开，否定了联邦金融监管局的裁量。两规定都是根据EU（EC）规则作出的修改，这些规则已经规定公开是必须采取的手段⑤《证券交易法》旧第40b条第3款的根据是EC规则No 1060/2009第36条第2句的规定，旧第40b条第4款的根据是EU规则No 648/2012第12条第2款以及第88条第2款的规定。。

其次，作为将欧盟法标准向国内法的转化，2015 年旧第40c 条（现第124 条）、2016 年旧第40d 条（现第125 条）、2018 年第126 条分别增加了关于公开的新规定⑥《证券交易法》旧第40c条的根据是透明度指令（Transparency Directive 2013/50/EU）第28b条第1款第a项和第29条的规定，旧第40d条的根据是EU规则No 596/2014第34条的规定，第126条的根据是EU指令2014/65/EU第71条的规定。。值得注意的是，这些规定只规定了“立即（unverzüglich）”公开，并未将公开对象限定为在抗告诉讼中不可诉的措施和制裁。根据反对解释，可以诉诸法院的关于措施和制裁的决定也包含在公开对象之中⑦Vgl.C.Seibt/B.Wollenschläger.Revision des Europäischen Transparenzregimes： Regelungsinhalte der TRL 2013 und Umsetzungsbedarf，ZIP 2014，S.553；U.Nartowska/M.Knierbein.Ausgewählte Aspekte des “Naming and Shaming” nach §40c WpHG，NZG 2016，S.258.。其后的规定也可明确证明该解释是正确的。旧第40c 条第2 款第2 句和旧第40d条第4 款规定，公开尚未发生存续力或确定力的决定时，应当注明；第126 条第4 款规定，当采取了法律救济手段（Rechtsbehelf）时，应当在网络上公开该信息。

通过上述分析，可以确认，在金融市场法领域，德国法通过欧盟法引入了公开的规定，而且其内容在金融危机之后逐步得到强化①P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.100把这个发展趋势总结为“更多的公开、更早的公开、更少的行政机关决定余地”。。不过，对于这些规定是否具有制裁的性质，仍存在争议，需要进行详细的分析［后述三（三）］。

三、作为“广义刑罚”的制裁性公开

鉴于在现实中德国法引入了许多被认为具有制裁性质的公开规定，学术界对制裁性公开的问题展开了更为深入的研究。其中有一个学说引发关注，该学说不像以前一样对制裁性公开持完全拒绝的态度，而是试图将其纳入德国法制裁体系之中②Z.B.F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.275ff.；M.Möstl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.1 ff；P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019.简单的书评有R.Wallau.Naming and Shaming ― Zwei neue Monographien zum Thema，ZLR 2020，S.251f.。。

（一） 对制裁的特别宪法要求

1.分类为行政制裁及其意义

根据该学说，制裁性公开与对违反秩序的罚款并列，是行政制裁的一种。将公开定性为行政制裁具有重要的法律意义。这是因为，正如下文（二）中所详述的那样，在德国，一般认为行政制裁与刑罚相同，适用特别的宪法要求③日本的相同主张，参见：佐伯仁志：《制裁論》，有斐閣2009年版，第17页以下。。

这个立场尤其与欧盟关于行政制裁的理解形成对照④制裁的立法权限传统上属于加盟国，但欧盟在以前就为了确保法律实施的实效性对违法行为创设了制裁规定。Vgl.J.Schwarze.Rechtsstaatliche Grenzen der gesetzlichen und richterlichen Qualifikation von Verwaltungssanktionen im europäischen Gemeinschaftsrecht，EuZW 2003，S.261.最迟在《里斯本条约》中对刑事处罚之外的制裁，随后根据《欧盟运行条约》第83条第2款的规定对刑事处罚的调整进行规定的权力，被赋予给了欧盟。Vgl.P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.47f.。在欧盟，行政制裁作为法律执行（实施）手段的一种⑤法实施（Law Enforcement）的观念源自美国法。把同样的观点作为“法执行体系”在日本法中展开研究的有：曽和俊文：《行政法執行システムの史的展開》，载曽和俊文：《行政法執行システムの法理論》，有斐閣2011年版，第1页以下。也可参见对美国证券行政的法执行体系进行的分析：宇賀克也：《SECによる法執行》，载宇賀克也：《行政手続法の理論》，東京大学出版会1995年版，第239页以下。，一直以来并未要求对其采取特别的法律对待⑥在德国法中也存在这种观点。例如，C.Waldhoff.Allgemeines Verwaltungsrecht，Lebensmittelrecht： Naming and Shaming，JuS 2013，S.860.，Grundlagen des Verwaltungsrechts，Bd.Ⅲ，Rn.5，8 und 11指出，在重视行政的实施功能而非个人自由的“控制观点（Steuerungsperspektive）”的立场下，不拘预防性强制手段和惩罚性强制手段的区别，“行政法义务的法律实现”成为认识的基准点。。对于这一点，在欧盟法研究领域知名的公法学者尤尔根·施瓦兹（Jürgen Schwarze）作了如下阐述：“学说基本上一致要求至少在惩罚性行政制裁法领域必须适用刑法的根本原则，而欧洲委员会和欧洲法院迄今为止并未明确承认刑法和刑事程序法基本原理的适用。这些机关一方面指出将制裁法分类为行政程序。……另一方面又承认没有明文分类为刑法的，在一定情况下应当通过一般法律原则提供同等保护。……换言之，共同体法规定的制裁具有何种性质，据此特别是关于刑法原则的适用会引导出何种结论，仍然在一定程度上处于不确定状态”①J.Schwarze.Rechtsstaatliche Grenzen der gesetzlichen und richterlichen Qualifikation von Verwaltungssanktionen im europäischen Gemeinschaftsrecht，EuZW 2003，S.261f.。

仅仅因为该制度源自欧盟法这一点，本文所列举的关于制裁性公开的学说就更加强烈地认识到其与欧盟关于行政制裁理解之间的对抗关系。该学说强调，从法律执行的有效手段这一角度来分析制裁性公开具有一定的意义，但是不得因此而掩盖其作为制裁的性质②P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.50f.。

2.相关宪法原则

与制裁性公开相关联的宪法原则，除《基本法》第103 条第2 款的罪刑法定主义之外，虽然并不存在其他明文规定，但可以列举根据《基本法》推导出的责任主义（Shuldprinzip）和无罪推定原则（Unschuldprinzip）。毋庸置疑，不具有制裁性质的公开也服从法律控制，而对于制裁这一特殊的介入，一般认为有必要通过上述诸项原则加以更高强度的权利保护。

首先，根据罪刑法定主义，不仅要求犯罪和刑罚的法定，也要求刑罚法规的明确性。如果该要求也适用于制裁性公开③联邦宪法法院认为，刑罚法规明确性的要求适用于违反秩序法。Vgl.BVerfGE 38，348 （371）.有的学说认为，对于其他“类似刑罚的措施”也适用该原则。Vgl.E.Schmidt-Aßmann.Art.103 Abs.2，in： Maunz/Dürig （Hrsg.）。GG，1992，Rn.195.佐伯仁志：《制裁論》（有斐閣2009年版，第18页以下）也指出，“关于行政制裁，一般认为根据侵害保留原则应当存在法律依据，而根据罪刑法定主义原则，制裁的要件和效果必须明确规定在法规中”。，则只存在法律的授权依据是不充分的，也要求明确规定其要件和效果。另外，对于同样通过罪刑法定主义推导出的禁止溯及处罚，也适用同样的结论。如果该要求也适用于制裁性公开，则会适用与一般的禁止溯及效相比更为严格的，即不允许衡量、禁止例外的绝对禁止④Vgl.BVerfGE 30，367 （385） ；95，96 （131）.概观性分析，Vgl.H.Schulze-Fielitz.Art.103 Ⅱ，in： Dreier （Hrsg.）.GG.3.Aufl.，Bd.Ⅲ，2018，Rn.50f.关于这一点对单个法律进行分析的：U.Nartowska/M.Knierbein.Ausgewählte Aspekte des “Naming and Shaming” nach § 40c WpHG，NZG 2016，S.259f.（《证券交易法》旧第40c条）；D.Uwer/M.Rademacher.Das verfassungsrechtliche Rüchwirkungsverbot bei der Bekanntmachung bankaufsichtlicher Maßnahmen nach §60b KWG，BKR 2015，S.145ff.（《银行法》第60b条）。。

其次，责任主义以《基本法》第20 条第3 款的法治国原理为根据⑤Vgl.BVerfGE 20，323 （331）.。根据该原理，要求构成要件和法律效果合乎事实（sachgerecht），处于互相协调的关系。因此，刑罚必须与违法行为的严重程度和行为人的责任之间存在恰当的关系①Vgl.Schulze-Fielitz.Art.20 Ⅲ，in： Dreier （Hrsg.）.GG，3.Aufl.，Bd.Ⅲ，2018，Rn.194ff.。该要求被认为是“禁止过剩限制（Übermaßverbot）”在刑法上的特殊表达，联邦宪法法院认为相当于比例原则审查的第三阶段（相当性，狭义的比例原则）②Z.B.BVerfGE 34，261 （266） ；50，125 （133）.Vgl.auch I.Appel.Verfassung und Strafe.Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens，1998，S.192ff.。如下文所述，联邦宪法法院认为“类似刑罚的措施”也适用责任主义，如果制裁性公开包含在内，则需要满足责任主义的要求。那时，公开造成的后果几乎不可预测，隐藏着出现出乎意料的可能这一特性，会成为一个问题点③Vgl.P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.273f.M.Bäcker.Konsumrelevante Veröffentlichungen durch Behörden.Typen und Regelungsprobleme am Beispiel der Lebensmittelüberwachung，JZ 2016，S.599认为，公开“这种缺乏精确性的制裁手段，基本上无法满足根据责任进行制裁（schuldangemessene Sanktion）的要求”。在日本，也对公开造成的后果有可能过大这一问题表示了担忧。例如，磯部哲《行政保有情報の開示·公表と情報的行政手法》（载磯部力等编：《行政法の新構想2》，有斐閣2008年版，第364页）指出，“从比例原则的角度，原则上有必要把信息手段作为补充性手段”。。

同样根据法治国原理推导出来的无罪推定原则④Vgl.BVerfGE 35，311 （320）.Vgl.auch K.-P.Sommermann.Art.20 Abs.3，in： v.Mangoldt/Klein/Starck （Hrsg.）.GG，Bd.2，7.Aufl.，2018，Rn.324.，对制裁性公开也具有重要的意义。该原则关系到应当在何时公开这个问题。根据该原则，如在上文观察的那样，在行政机关的决定尚未发生存续力或确定力的阶段进行公开的做法，会引发质疑⑤对《食品饲料法》第40条第1a款规定的公开中这一问题的讨论有：M.Möstl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.4f.；R.Hamm.Im Zweifel für den virtuellen Pranger？ Das BVerfG，der Verbraucherschutz und die Unschuldsvermutung，NJW 2018，S.2099.。公开导致的信息扩散是不可逆的，对错误信息进行事后订正是困难的，正因如此，该原则的适用更加重要⑥P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.43.。

（二） 关于“广义刑罚”的联邦宪法法院判例

尽管如此，把制裁性公开与刑罚予以同样对待的观点是不常见的。但是，这在德国并非全然特殊的观点。联邦宪法法院一直以来就认为，对“广义刑罚”或“类似刑罚的制裁”应当适用罪刑法定主义和责任主义。

联邦宪法法院在下述3 个含义下使用“刑罚（Strafe）”这一概念⑦关于该区分，I.Appel.Verfassung und Strafe.Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens，1998，S.236ff.：①权限法上的刑罚概念；②广义刑罚（类似刑罚的措施）概念；③狭义刑罚概念。除在联邦与州之间进行权限分配时使用①这一特殊概念外⑧详细讨论，I.Appel.Verfassung und Strafe.Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens，1998，S.237f.，在这里可能成为问题的是②和③。两者中更广为熟知的应当是③狭义刑罚概念。联邦宪法法院认为，只有当对违法行为的谴责具有“社会伦理上的无价值判断（Unwerturteil）”或者“社会伦理上的否认（Missbilligung）”的含义时，才属于狭义刑罚，即刑事处罚 （Kriminalstrafe）①Vgl.BVerfGE 9，167 （172）.联邦宪法法院也在2015年的判决（BVerfGE 140，317 （345f.） ）中，作了如下阐述：“在德国法范围内，刑罚远远超出了负担性法律介入或对行为人施加危害的含义。在这里，作为刑事处罚的特征，除了这种介入或危害之外，还存在通过刑事处罚进行斥责或谴责，即社会伦理上的谴责或特别的道德上的否认。因此，基本法意义上的刑罚，不仅指对某些违法的谴责，也包含对更加深远的，即以社会伦理为根据的一部分法律上的侵害的谴责。”。狭义刑罚概念除了确定刑法上的法官保留范围之外，尤其也被用来划定对违反秩序的罚款和刑事处罚之间的界限②关于第二次世界大战后德国的除罪化（Entkriminalisierung）倾向，田中良弘：《20世紀における行政罰の変遷》，载田中良弘：《行政上の処罰概念と法治国家》，弘文堂2017年版，第125页以下。。

而在另一方面，联邦宪法法院也在更为广泛的含义上使用了刑罚概念，对刑事处罚之外的措施也适用了刑法原则。早在1959 年的决定中，就对罚款适用了责任主义③BVerfGE 9，167.日文的介绍有：山本隆司：《行政制裁の基礎的考察》，载長谷部恭男等编：《高橋和之先生古稀記念 現代立憲主義の諸相》，有斐閣2013年版，第275页以下。。对罚款之外的措施，以具有类似刑罚的性质为限度，也采取了同样的对待。例如，在《民事诉讼法》第890 条第1 款规定的秩序金（Ordnungsgeld）的法律性质成为争议的案例中，联邦宪法法院作了如下阐述：“所有的刑罚，即对符合犯罪的违法的刑罚以及对其他违法的类似刑罚的制裁（strafähnliche Sanktion），都把责任作为必要条件这一原则，是宪法层面的原则。该原则以法治国原理为根据。”④BVerfGE 20，323 （331）.法院接下来明确阐述了与刑罚具有类似性是什么意思，即区分“类似刑罚的制裁”与其范围之外措施的标准是什么。“刑罚，包括秩序罚（Ordnungsstrafe）在内，与纯粹的预防措施（reine Präventionsmaßnahme）不同，具有以对法律禁止行为进行惩罚（Repression）和报应（Vergeltung）——即使不局限于此，毕竟也以此——为目的的特征。”⑤BVerfGE 20，323 （331）.基于此，《民事诉讼法》第890 条第1 款的秩序金，由于“不仅是执行根据债权人的申请作出的临时处分的结果，也是债务人应当对违法行为承担责任的结果”，因此认为对其应当适用责任主义⑥BVerfGE 20，323 （332）.。

之后，联邦宪法法院也一直维持着“广义刑罚”这一范畴。例如，在《刑法》第73d 条的扩大没收（erweiterter Verfall）⑦关于扩大没收，参见公文孝佳：《利益収奪の拡大と限界について——ドイツ刑法改正を素材として》，《北大法学論集》第47卷6号（1997年），第1933页以下。的法律性质成为争议的2004年的决定中，法院作了如下阐述：“与刑罚具有同样效果的制裁，也服从责任主义。不过，并不是说某一措施与对自由或财产的损害有关联，事实上发挥着危害的效果，仅据此该措施就与刑罚相类似，而是说在判断法律后果是否具有刑罚的性质时，还必须考量其他的评价标准，尤其是命令的法律根据以及立法者通过该手段所要追求的目的（Zweck）。”⑧BVerfGE 110，1 （13f.）根据其语词、体系以及立法经过，《刑法》第73d 条没收所得的目的，并不在于对行为进行谴责或报应而施加危害，而在于预防，即消除诱发行为人采取更多犯罪行为的利益，因此，它不是类似刑罚的措施①BVerfGE 110，1 （14ff.）。

如上所述，与“狭义刑罚”并列，联邦宪法法院对“广义刑罚”概念作了发展。确实，学说一直以来只把关注点放在刑事处罚和罚款的区别上，并未对后者的刑罚概念展开深入的讨论②P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.158认为，惩罚和预防之间的界限划定“在（刑法）学说中被不合理地忽视”，“除联邦宪法法院外，并不存在可称之为牢固的主流学说的观点”。Vgl.auch P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.70f.。但是，该概念在欧洲人权法院的判例中也已经得到承认③参见高山佳奈子：《行政制裁法の課題》，《法律時報》第85卷12号（2013年），第4页。关于首要案例的恩格尔案（Engel and others v.The Netherlands，ECtHR Judgement of 8.6.1976，Application no.5100/71；5101/71；5102/71；5354/72；5370/72），《自律的解釈：軍人に対する“懲罰”と条約上の概念としての“刑事上の罪”》，载戸波江二等编：《ヨーロッパ人権裁判所の判例Ⅰ》，信山社2019年版，第139页以下（坂元茂樹执笔）。，可以说在德国法中该概念的重要性也日趋增大④山本隆司《行政制裁に対する権利保護の基礎的考察》（载磯野弥生等编：《宮崎良夫先生古稀記念 現代行政訴訟の到達点と展望》，日本評論社2019年版，第237页）也指出，“法国宪法法院和德国联邦宪法法院都从正面承认了行政制裁的存在，并呈现出了对行政制裁适用与刑事制裁相同宪法原理的趋向。……最近，这种趋向通过适用《欧洲人权条约》的欧洲人权法院的判例得到强化”。。

（三） 包含在“广义刑罚”之内的公开的范围

根据联邦宪法法院的判例，把以制裁为目的的公开分类为“广义刑罚”，这一观点作为基本观点应当得到首肯。不过，关于具体何种公开包含在内，仍存在争议。下面，主要以前面提到的《证券交易法》为素材，指出2 个问题。

1.公开的目的：预防和惩罚的关系

第1 个问题是如何确定公开的目的⑤从一般的比例原则，即为实现一定的行政目的公开的内容、期间等是否必要且相当的角度，确定公开的目的也是重要的。关于这一点，参见林晃大：《制裁的公表に関する一考察 行政過程における位置づけに基づく分析》，载曽和俊文等编：《芝池義一先生古稀記念——行政法理論の探求》，有斐閣2016年版，第266页以下；仲野武志：《続·行政上の公表論》，《法学論叢》第186卷5、6号（2020年），第38页以下。。根据联邦宪法法院的判例，只有惩罚性制裁属于“广义刑罚”，预防性行政措施不包含在内，但是划定两者的界限并非易事。

《证券交易法》旧第40b 条（现第123 条），虽然被放置在“刑罚和罚款规定”的章节中，但对于其是否具有制裁的性质，学说上的观点也并不一致。一方面，认为其目的在于预防（Prävention）的观点，作为权威观点早就存在。作为有代表性学者的刑法学者卡斯滕·阿尔滕海因（Karsten Altenhain）作了如下阐述：“（根据《证券交易法》第40b 条的规定），通过公开来消除或防止不良状况（第4 条第1 款第2 句）。因此，公开的目的是对市场参与者进行威慑（Abschreckung）。”⑥K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.1.Vgl.auch M.P.Waßmer.§40b，in：Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.3；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.4.“确实，该威慑作用让人想起刑法，但是其中存在重大不同。在刑法中，制裁是施加危害，其程度首先是对人格谴责可能性的程度，并非对当下存在的预防必要性。与之相对，在第40b 条中，公开的命令仅依赖于预防必要性，加之，服从于作为目的所追求的威慑不得通过对相关人造成不合比例的损害来获取这一条件。”这样一来，第40b条的公开应当属于危险防御（Gefahrenabwähr）措施①K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.5.Vgl.auch M.P.Waßmer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.4 ；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.4.沃格尔（K.Vogel）指出，认为本规定的公开只是作为“shaming”或耻辱柱（Pranger），甚至是受到国家支持的“私刑（Lynchjustiz）”发挥作用，或者特别是作为这些发挥作用的观点，是“歪曲（Verzeichnung）”，如果基于这样的理由进行公开，该公开是违法的（Rn.4）。。

赖默尔（Franz Reimer）也支持该立场。不过，他认为，《证券交易法》旧第40b 条的公开，除了预防外还具有惩罚的功能。如上所述，他强调应当区分初始的行为控制、行政法上的义务履行、制裁这3 个层面，而包含《证券交易法》在内的资本市场法领域，是显示“在多数案例中划定预防、实施［执行、“实施（Enforcement）”］、制裁之间界限是如何困难”的例子②F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.278.M.Möstl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.4ff.也指出，在《食品饲料法》第40条第1a款的公开目的中，预防和惩罚“混杂（Gemengelage）”在一起。。他认为，最终该条规定的公开以预防为“重点”③F.Reimer.Adverse Publizität.Der Pranger im Verwaltungsrecht，JöR 58，2010，S.279.BVerwGE 47，255 （264f.） 也通过重点放在何处来对这一问题进行判断。。

另外，也出现了重视《证券交易法》中公开的惩罚性质的学者④H.Fleischer.Erweiterte Außenhaftung der Organmitglieder im Europäischen Gesellschafts-und Kapitalmarktrecht，ZGR 2004，S.476f.；E.Gurli.Handlungsformen der Finanzmarktaufsicht，ZHR 2013，S.890f.；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.181.。例如，在博士论文中对该问题进行研究的菲利普·科赫（Philipp Koch），对惩罚和预防这一目的的关系作了如下整理：某一行政措施以“通过惩罚的预防”为目的，即“作为较远目标的预防确实通过作为较近目标的惩罚来达成”时，该措施应当分类为惩罚性制裁⑤关于这一点，科赫（Philipp Koch）依据了关于刑事处罚的刑法目的论，特别是现在占据主流地位的合并说（Vereinigungstheorie）（P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.64ff.）。P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.159ff.也在制裁目的的分析中援引了刑罚目的论。。由于旧第40b 条的公开把因其自身的违法而对违法者科以危害作为对市场参与者的“威慑”来发挥作用，因此其属于惩罚性措施⑥P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.181.在关于《民事诉讼法》第890条第1款的秩序金的判例中，联邦宪法法院也把“以对法律禁止行为进行惩罚和报应——即使不局限于此，毕竟也以此（auch）——为目的”，作为“广义刑罚”的要件（BVerfGE 20，323 （331））。。与此相对，认为不通过惩罚来追求预防目的的措施，是纯粹的预防性行政措施。这种措施在结果上有时也对违法者造成巨大的负担，但这种危害对措施的目的实现并不重要，原则上不期望这种危害的发生，在这一点上，它与惩罚性制裁区别开来①P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.72f.。当某一措施追求预防和惩罚两方面的目的时，该观点将其分类为制裁，以期扩大特别宪法要求的适用范围②P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.75.。

2.公开的对象：措施和制裁的区别

第2 个问题是公开的对象，具体指，是否不仅制裁的公开，而且措施的公开也包含在“广义刑罚”之内。这是因为后者与刑罚要件之行为人责任（Schuld）之间至少存在间接关联，而前者并不存在这种关联。

这一点在《证券交易法》旧第40b 条中也引起了争议。该条规定公开的对象为“以违反本法规定的禁止或命令为理由作出的不可诉措施”，其中不仅包括罚款的决定，也包括行政监管法上的措施。针对这一点，阿尔滕海因（Karsten Altenhain）作了如下阐述：“正因为（公开）也与行政法上的命令相关联，所以公开不可能是违反秩序法中的制裁。它既不以本人的行为（Handeln）也不以责任（Schuld）为前提。第40b 条没有要求被公开措施的相对人在因自身的作为或不作为违反《证券交易法》的禁止或命令上存在有责性。”③K.Altenhain.§40b，in： Hirte/Möllers （Hrsg.）.Kölner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.4.

最近，以《银行法》（Gesetz über das Kreditwesen，KWG）为素材执笔了关于制裁性公开的博士论文的菲利普·弗洛里安·伊姆舍尔（Philipp Florian Irmscher），也基本上持相同立场。他认为，公开只有当其以与行为人的谴责可能性（Vorwerfbarkeit）相关联的制裁为对象时，才包含在“类似刑罚的措施”之内④P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.200ff.。因此，《银行法》第60b 条虽然规定除罚款外也广泛公开针对违法行为的措施，但是其中只有与谴责可能性相关联的罚款的公开属于“类似刑罚的措施”⑤阿尔滕海因（Karsten Altenhain）认为概括性地规定了规范的制裁性质，而伊姆舍尔（Philipp Florian Irmscher）对根据同一规范的措施的公开和制裁的公开进行了区分，在这一点上，两者之间存在不同。。与之相对，由于预防性措施与谴责可能性不存在关联，即“谴责可能性至少在关于危险防御的第1 个层面上无关紧要”，因此此类措施的公开原则上不包含在“类似刑罚的措施”之内⑥P.F.Irmscher.Öffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Prävention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.200ff.。

与此相反，科赫（Philipp Koch）不对措施的公开和制裁的公开进行区分，认为所有的公开都包含在“广义刑罚”之内。科赫认为，“谴责可能性明确地内含在违反（Verstoß）之内”，仅根据这一点就可以认定公开具有制裁性质。“……资本市场法上的naming and shaming的核心是违反，……不是措施和制裁。因此，不得以这类措施或制裁为出发点，构建会引导出涉及极为广泛范围结论的理论”①P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Veröffentlichung von Verstößen als repressive Sanktion，2019，S.192.。

结语

上文概观了德国关于制裁性公开的学说，该学说认为制裁性公开与刑罚一样，应当适用严格的宪法标准。该学说与一概否定制裁性公开的传统学说不同，将制裁性公开纳入制裁体系中，以期对其采取适当的控制。该学说的根据中有关于“广义刑罚”的联邦宪法法院判例，其基本观点也显然得到了一定的支持。不过，具体何种公开包含在“广义刑罚”之内，观点并不一致。本文对主要的争论点进行了分析，但没有能够进行深入考察。根据该学说，在适用严格的宪法标准时，对制裁性公开应作如何评价，本文也只提出了大概结论。这些问题在实务中非常重要，要明晰该学说的全貌，更为深入的考察是不可或缺的。

不过，仅通过本文的考察，也可以清楚地认识到，关于制裁性公开，日德的讨论中存在以下不同。在德国，制裁性公开要么被全面拒绝，要么如本文所考察的那样被作为“广义刑罚”来对待，而日本将其与不利行政处分作同样的对待②例如，认为以制裁为目的的公开需要存在根据规范的观点有：塩野宏：《行政法Ⅰ（第6版）》，有斐閣2015年版，第266页以下；宇賀克也：《行政法概説Ⅰ（第7版）》，有斐閣2020年版，第293页；大橋洋一：《行政法Ⅰ 現代行政過程論（第4版）》，有斐閣2019年版，第30页以下；中原茂樹：《基本行政法（第3版）》，日本評論社2018年版，第46页以下。最近关于这一问题的详细分析有：仲野武志：《続·行政上の公表論》，《法学論叢》第186卷5、6号（2020年），第27页以下。。当然，对于不利行政处分也会进行法律控制，但其与刑罚所要求的程度不同。因此，在德国，对采用作为制裁的公开这一手段设置了相当高的门槛。而在日本，之所以经常采用制裁性公开的背景中，可以举出包含社会、文化因素在内的多种理由③作为行政法内在的理由有：传统制裁手段陷入了功能障碍；公开是简单、迅速、廉价的手段等。参见：畠山武道：《サンクションの現代的形態》，载《岩波講座 基本法学8——紛争》，岩波書店1983年版，第369页以下，第374页以下；阿部泰隆：《行政の法システム（下）〔新版〕》，有斐閣1997年版，第442页以下；宮崎良夫：《行政法の実効性の確保——行政法違反とその是正をめぐる問題》，载成田頼明等编：《雄川一郎先生献呈論集 行政法の諸問題（上）》，有斐閣1990年版，第221页以下；北村喜宣：《自治体環境行政法（第9版）》，第一法規2021年版，第194页。除此之外，也有观点指出作为社会、文化因素，在日本通过公开进行社会制裁，具有很高的实效性。例如，佐伯仁志：《制裁論》，有斐閣2009年版，第8页；Seigo Hirowatari.Die Rolle von Sanktionen in Recht und Gesellschaft，Z Japan R Bd.4 Nr.7，1999，S.12ff.，而关于行政制裁的观念也发挥了不小的影响吧④传统上对行政制裁适用刑法原则一直持否定态度。参见美濃部達吉：《日本行政法上巻》，有斐閣1936年版，第317页以下。。