论新兴数字权利与宪法的交互模式及其保障路径*

万千慧

一、引言

以依法治国为核心的我国国家治理现代化进程带来了一个“权利的时代”，近年来，大数据、人工智能、云空间等数字科技的兴起与普及进一步加快了权利现象的更迭速度，也使人们更习惯于适用权利话语参与公共辩论，思考社会问题。随着固化的规范文本和数字科技等现代性生产要素之间的距离逐渐拉开①侯学宾、闫惠：《新兴权利保护实践中的司法中心主义》，载《学习与探索》2022年第1期，第76页。，一系列与数字时代紧密关联的新兴利益诉求不断涌现，它们之中有些已为立法所确认，有些则依然停留于学理讨论与诉讼主张中。但共通点都是，这些新兴权利的诉求往往同基本权利体系产生了较为深刻的联结。宪法中基本权利的内容常被公众视作某种社会普遍和共同的利益，它的实现形式能够同时容纳明文和默示的二元外观，“宪法的‘模糊’和明确的规定，对这些道德权利是承认和保护的”②［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第179页。。新兴权利同基本权利的交互引发了权利保障系统的内在张力，并将传统部门法层面“权利泛化”的迷思上升至更为根本的法秩序统一和合宪性基础问题，最终造成实践中理论基础冲突、司法审判技术标准不统一、基本权利的公共效应被削弱等情形。国内有关数字时代新兴权利的研究特别是权利证成的研究也在近年来急剧上升，但是总体呈现出聚焦单个权利的游离分散态势，并且难以完全解决数字时代新兴权利的特殊性问题。这些现象所引发的终极性思考是：数字时代所带来的庞杂新兴权利集簇与既有的基本权利体系之间的逻辑关系如何厘清？基本权利体系又如何应对这些新兴权利现象带来的客观冲击？本文意图在考察新兴权利在数字时代具体表征的基础上，厘清我国新兴数字权利保障的宪法路径，从而探讨“数字中国”建设背景下基本权利应对新兴数字权利冲击的因应手段。

二、数字权利的“新兴”逻辑

在我国，“新兴权利”并非与数字时代相伴而生的独有概念，而是滥觞于当代中国改革开放带来的制度发展和由法制到法治的进步，但对其概念界定，至今依然存有争议。随着数字时代的到来，新兴数字权利又展现出和传统新兴权利截然不同的理论样态。因此，对新兴权利概念理论源流的梳理和时代性运用的考辨是研究的基本前提。

（一） 新兴权利概念群的理论与实践

理论上，“新兴权利”话语的生成背景是法治环境的急速成长和公民权利意识的增强，学界的归纳表达在形式上也出现了“新兴权利”“新生权利”“新型权利”等不同用语的分歧，背后则折射出对于此类利益诉求在性质认定和实践保障路径方面的差异化应对策略。从共性的层次上说，尽管概念语言不同，但指向的是同一类法现象，它们均具有如下特征：第一，新兴权利在外在形式上表现为一种依附于新情境的利益诉求；第二，新兴权利在具体构成上囊括了对既有权利在主体、客体、权能等多方面的改变；第三，新兴权利的制度化程度较低。从非共性的层次上说，虽然部分研究主张描述这一新现象的几种概念用语可以通用①参见雷磊：《新兴（新型）权利的证成标准》，载《法学论坛》2019年第3期，第20页。，但是理论上对于新兴权利性质和保障策略的不同倾向，造成了部分研究依然主张对概念语词的精确性作出明确说明。例如：一些学者将新兴权利、新生权利纳入自然权利/应有权利的范畴，而新型权利则是经过公共决断和制度转化后进入法定权利的范畴②参见谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期，第44-53页。；或者主张新兴权利描述了一种粗疏的、未经证成的主张（assertion），而新型权利是已被确证属于某种基础权利的衍生域，具有相对独立类型化意义的权利③张洪新：《对新兴（型）权利现象的一种阐释学反思》，载《学术交流》2021年第8期，第44-45页。。总体上均是以“某种利益诉求是否符合制定法之标准”作为依据将有关新兴权利的诸概念予以区分。实践中，尽管多数新兴权利尚未完成理论建构，但在司法审判中已不罕见。域外英美法系国家，新兴权利融入既有法律体系的难度被判例制度下的强司法能动主义削弱，司法机关乐于采用各种解释方式认可新兴权利乃至将其作为一项基本权利。例如，哥斯达黎加宪法法院在2010-012790 号裁决中探讨了将互联网访问权（Internet access）作为一项基本权利，通过对宪法第33 条法律面前人人平等且享有尊严和第46 条消费者有权获得充分真实信息的解释，确认了这项权利能够为宪法所衍生④Andres Guadamuz.Costa Rican Court Declares the Internet as a Fundamental Right.https：//www.technollama.co.uk/costa-rican-court-declares-the-internet-as-a-fundamental-right，最后访问日期：2022年4月27日。。在国内的司法实践中，新兴权利通常是通过一方当事人的诉求得以体现，如被遗忘权、亲吻权、动物权、祭祀权等。法院对此存在三种立场分歧：第一种是不倾向于贸然确认新兴权利的合法性，认为相关利益不具有正当性、不存在受到法律保护的必要性、缺乏明文规定；第二种是通过对法律条款的解释确认新兴权利成立并受到保护；第三种是并不确认新兴权利成立与否，而是通过利益保护的方式认可部分诉求⑤参见四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书，广东省东莞市人民法院（2006）东法民一初字第10746号民事判决书，上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民一（民）终字第600号民事判决书，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号知识产权与竞争纠纷判决书等。。

纵览新兴权利的发展源流，理论上“新兴权利”的概念考察在控制权利话语膨胀、证成具体权利方面固然不可或缺，然而实践中，无论“新兴权利”的边界在概念上被如何界定，其同既有权利体系之间的交互、对既有权利体系的冲击已经客观产生，并造成了裁判口径的差异化的现状。理论工作也有必要适度着眼实证立场，解析新兴权利和基本权利交互的理论环境，在数字权利日益依托于基本权利体系证成自身的语境下，探讨二者关系的类型化模式和应然规范构造。因此，本文的立场是：新兴权利同规范意义上的权利之间存在较大差别，不以具有权利的规范外观作为必要条件。新兴权利是动态的、相对的。新兴权利所指向的法现象具有社会性和时代性。以时代环境和社会区域为变量的情况下，新兴权利意义将更加灵活、表现形式更加复杂甚至允许更多个体变化，并随时间的推移更容易产生变化，属于一种“区域性的善”（local good）①Joseph Raz.Engaging Reason：On the Theory of Value and Action.New York：Oxford University Press Inc.，1999，pp.47-48.。

综上所述，本文所研讨的新兴权利是指：公众话语和司法实践中权利的范畴超越成文法律的边界，实践中的利益诉求相较于法条中的权利规范而言在主体、客体、权能等多方面扩展或改变，但尚未被制度化或者制度化经验尚不成熟，是囊括应有权利与法定权利的动态系统。它既包含在社会与理论层面的讨论度较高、历时较久但尚未被纳入规范体系的权利，也包括已经在域外有了相关立法实践，但在我国相关制度依然付之阙如的权利，还包括已经为部门立法所容纳，但其实践经验尚不充分，权利性质、落实机制等问题仍面临热烈讨论，需要更多理论与现实资源的权利。

（二） 我国新兴权利话语在数字时代的运用

以我国的法治环境为研究场域，在前述概念厘定的前提下，新兴权利在数字科技环境下的时代性运用可以从表现形态上具体概括为如下三类：

第一，在部门法立法中已有具体概念和实际权利内容。这是新兴权利直接入法的一种表现形态，意味着其在规范体系中已然“名实兼备”②王庆廷：《新兴权利间接入法方式的类型化分析》，载《法商研究》2020年第5期，第117页。，并随着理论钩沉和实践经验的积累，将逐渐褪去其“新兴”表象，成为一项相对成熟的法律权利。此类相关新兴权利以个人信息权为代表，尽管公民的个人信息权利在《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）与《中华人民共和国个人信息保护法》（简称（个人信息保护法））中已然被确认，但是有关其性质的规范诠释、保护方式等依然争议较大③民法学界就个人信息能否成为独立权利还是仅仅属于法益展开过持久争论，而在《个人信息保护法》出台后，就其保护基础究竟归属于民法还是宪法，亦观点不一。可见尽管有关个人信息保护的诸多利益诉求已经在各种条款中获得了认可，但该权利本身作为“法定权利”的地位尚不稳固，其实质性的规范基础也颇受质疑。参见汪庆华：《个人信息权的体系化解释——兼论〈个人信息保护法〉的公法属性》，载《环球法律评论》年2022第1期；张新宝：《论个人信息权益的构造》，载《中外法学》2021年第5期。。第二，在立法中有和新兴权利诉求相关联的内容，但新兴权利本身并未以独立名义被认可。某些权利所涵盖的部分权能已在法律中有所体现，但是相较于其在理论实践中所主张的内容而言偏于狭窄，也并未明确该项权利作为规范概念的成立，处于“有实无名”的状态。此类相关新兴权利以数据隐私权为代表，有关隐私保护的规定较早出现于民事立法中，从法益保护模式到权利保护模式，隐私权逐渐确立了自身地位。然而，数据技术的快速发展使得数据隐私权从原本隐私权的“网络空间”研讨议题中逐渐独立而出，并由于个人信息权、数据权等概念的崛起而同这些权利发生了边界融合。传统的公法、私法中隐私权保护模式因而受到挑战，隐私权自身在数字场域下的内涵、权能均产生了大幅更新，其正面临范式革新的转轨点①李世豪：《大数据时代隐私权的宪法保护进路——以数字化疫情防控为切入点》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第60-68页。。第三，在实践理论中出现了部分讨论，但是在立法中未能获得名义或内容上的确认，属于“名实待定”的权利。在数字科技处于高速发展期的社会背景下，理论上对此类新兴权利的研讨最多，包含上网权、离线权、获得技术帮助权、数据自决权、算法问责权等。这些权利或在域外已有一定的立法实践②例如，法国最高法院就曾在2004年主张雇员在非工作时间没有接受工作电话的义务，后来该观点被转化为明确的离线权，在《法国劳动法》（EI Khomri law）第55条中被确认；又如《通用数据保护条例》（GDPR）第22条确认了个人免受自动化决策权。而这些权利在我国目前仅有理论上的合法性、合宪性讨论，并无具象化的司法裁判或者立法实践。，或在学术研究中崭露头角，或在司法审判中为一方所主张，但其权利结构尚未达成理论共识，在我国的实证法体系中也无从展现。

相较于其他新兴权利而言，上述与数字时代相关的新兴权利有如下个性特征，造成传统新兴权利融入制度体系的方式于其而言不能完全适用：其一，集群式的权利表现。新兴权利的生成存在法律留白与社会发展两个向度的原因，虽然二者的背景均是社会事实改变，但因法律留白而产生的新兴权利往往存在一定的先期法律基础。基于社会的非颠覆性发展，法律言辞的内涵发生意义更迭，或学理与公众视野下权利的保护范围产生了新解读，如胎儿权利即是对法律关系主体认识的一种扩张。而因社会发展产生的新兴权利则同新的社会关系联系更为紧密，内涵更加复杂③参见谢晖：《论新兴权利的一般理论》，载《法学论坛》2022年第1期，第12页。。科技革命带来的高速互联、信息流通、数据透明化造成了社会生活交往方式的结构性变革，其间产生的权利诉求正属于后者。数字时代的特征使得围绕数据信息这一基础性虚拟物所产生的一系列权利更易于以一个集合的形式展现，并要求场景化的区分保护④参见闫立东：《以“权利束”视角探究数据权利》，载《东方法学》2019年第2期，第57-67页；许可：《数据权利：范式统合与规范分殊》，载《政法论坛》2021年第4期，第86-96页；郑智航：《数字资本运作逻辑下的数据权利保护》，载《求是学刊》2021年第4期，第115页。，这种权利集群更贴近于“表征‘权利束（丛）’的统合概念”⑤姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期，第6页。，更加注重责任规则设置以实现权利的保护。例如围绕个人信息权利束，学者们先后提出其应当包括限制处理权、拒绝权、知情权、通信自由权、信息删除权等⑥姚佳：《个人信息主体的权利体系——基于数字时代个体权利的多维观察》，载《华东政法大学学报》2022年第2期，第87-99页。。这也就造成了由于场景切入视角的区别，范围不同的新兴权利集群之间发生碰撞冲突。如何从实定法层次确认这些权利的存在和其内部逻辑，也是数字时代法治治理一个更为棘手的问题。其二，权利与权力的二元关系格局进一步松动。在保守性法治思维和超前性技术思维的发展差隙之间，数字企业为强烈的边际回报所吸引，率先取得原始积累优势，比政府掌握了更多治理资源。在“智慧政府”获得普遍应用的环境下，公权力在多数场合反而需要将数字平台和企业作为治理媒介①参见郑戈：《人工智能和法律的未来》，载《探索与争鸣》2017年第10期，第78-84页。。政府和企业之间的关系紧密也意味着国家秩序的“实际控制者”可能潜移默化地增加②Stephen Tully.A Human Rights to Access the Internet？ Problems and Prospects.Human Rights Law Review，Vol.14，No.2（2014），p.181.。这将造成新兴数字权利在形式外观上依然具有私权利的特性，它更多的是向不具有公权力主体身份的企业、平台或者其他社会组织提出直接要求，但一方面这些要求往往需要公权力的涉入，另一方面算法赋权使其实质上对应宪法治理的内核，即公民作为高度社会化的一分子，对社会的控制力量设定边界，冲击了国家中心主义保护范式下基本权利和非基本权利的认定界限。其三，权利内容广泛，更易于同基本权利体系发生实质性交汇。数字科技对人类社会生活的渗透是普遍的、全面的，由此产生“信息人”“微粒人”等全新的人类存在形式③参见龚向和：《人的“数字属性”及其法律保障》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第71-72页；马长山：《数字时代的人权保护境遇及其应对》，载《求是学刊》2020年第4期，第109-110页。，其脱胎于人的物理存在，又有相对独立性。人的数字属性是基于人的自然属性而在社会属性中衍生出的全新属性，但数字属性的广泛普及，造成自然人反而依托于数字属性存在的倒错，这将无形导致权利的道德基础以及整个社会价值系统的调整，对现有的法秩序提出了挑战，往往会引发关于“最上层规范”的价值构造问题。因此，在诸如贞操权、亲吻权等新兴权利更多地同部门法尤其是民法产生交错时，数字化的新兴权利更容易被视为人类在新时代生存发展所必需的，从而同基本权利体系产生互动。

综上所述，新兴权利在数字时代的运用造成了权利维度的扩张、权利结构的分化，传统新兴权利在证立上的一般理论由于时空的扩展而需要再调适，以司法续造为先期尝试的应用技术缺乏职权基础而难以激活。由于受到双重空间、数字生态的逻辑影响，在数字时代对法律制度体系的“创造性破坏”④马长山：《迈向数字社会的法律》，法律出版社2021年版，第41页。下，传统规范基础面临结构性重组。数字时代对人类的生活世界造成了前所未有的改变，塑造了以符码传输为基础的、相对独立于物理空间的全新世界。数字技术已从最初的技术物理网络高速发展成为超越时间和空间的正常物理范畴、能够自我演化的“虚拟却真实的公民居住区”⑤German M.Teruel Lozano.Fundamental Rights in the Digital Society：Towards a Constitution for the Cyberspace？Revista Chilena de Derecho，Vol.46，No.1（2019），p.302.，社会背景的跃迁造成权利必须围绕数字社会的规律和逻辑整体重塑。是以，要全面应对新兴数字权利对法治体系的冲击，往往需要上溯至基本权利层面，以基本权利广域化的影响范围、主观权利与客观秩序的双重功能、超越法律部门限制的宪法依托为新兴数字权利提供背书。但是这一尝试又将产生权利泛化、侵损宪法权威性以及事实上架空宪法条文的隐忧。事实上，我国新兴数字权利同基本权利体系交融的实证状况已经或多或少展现出了此类风险。

三、我国新兴数字权利宪法保障的实证考察

如前所述，新兴数字权利相较于其他新兴权利而言更倾向于从宪法条款特别是基本权利条款中寻求自身的正当性价值，但新兴数字权利合宪性基础、入宪方式、保障路径等依然存在多方面的困惑。

（一） 新兴数字权利与宪法的关系样态

在实践与理论中，对我国新兴数字权利与宪法的关系样态均已展开围绕具体权利的点状探讨，能够归纳出以基本权利为中心的、以底层逻辑为区分的、类型化的平行模式。主要呈现为三种不同样态：扩充模式、吸收模式和形式合宪模式。

扩充模式是指相关新兴权利被认为是一种相对独立类型的基本权利，具有宪法基础，属于未被列举的宪法权利。在证成新兴权利的过程中，基本权利体系也得到了进一步扩充。其基本的表现形态是，由于“基本权利没有穷尽数字技术带给宪治国家的威胁”①Hans-W.Micklitz，Oreste Potlicino.Constitutional Challenges in the Algorithmic Society.New York：Cambridge University Press Inc.，2022，p.4.，所以需要通过对宪法条款或原则精神的解释来说明相关权利具有宪法层面的成立必要性和基础制度资源。学理上对个人信息权、数据隐私权等权利的论证大多采用了此种交互模式。吸收模式是指相关新兴权利能够完全被宪法上的基本权利吸收，属于传统基本权利在数字时代的一种表现样态，是传统基本权利在数字时代背景下的“数字化升级”②龚向和：《人的“数字属性”及其法律保障》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第77页。。它同前一种模式最核心的区别在于，某些新兴数字权利是当前既存基本权利的衍生③学界在证成新兴权利时，最通用的路径是论证其作为某项“基本权利的子集”，但此处的基本权利和本文的基本权利并非同一意义上的概念。从新兴权利一般理论角度展开的基本权利（fundamental rights），是比较于衍生权利（derivative rights）的一项概念，二者具有相互对应的关系，其范围相对于宪法意义上的公民基本权利（Constitutional rights）而言更加宽广，本文该部分所述基本权利，是在Constitutional rights的意义上展开的。参见朱振：《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》，载《求是学刊》2020年第2期，第112-114页。，其从“新兴权利”这一事实性叙述向“法定权利”的规范化表述转轨的过程中，由于欠缺了作为一项新的独立权利的条件，其利益诉求能够且应当为基本权利体系所容纳，而不能够作为一项宪法未列举基本权利获得证成。诸如数字教育权、数字环境中的表达自由权等，依然属于平等权、言论自由、受教育权等宪法权利的语义射程范围。形式合宪模式是指相关新兴权利还不具备成为法定权利的条件，或者即使能够成为一项法定权利，也主要依托部门法实现。其内含的利益诉求与道德价值并未达到基本权利层次，贸然上升至宪法层次将会造成对基本权利内部的不当冲突，浪费宪法资源，基本权利仅为其提供了形式意义上的合宪性基础。例如，一些学者基于欧盟“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案”以及《通用数据保护条例》的规定，希望将被遗忘权移植于国内。但反对者认为，依托《中华人民共和国反不正当竞争法》《民法典》已经足够对其进行保护，贸然引进反而将冲击既有的自由权，侵害宪法中有关经济发展的国家目标①李扬，林浩然：《我国应当移植被遗忘权吗》，载《知识产权》2021年第6期，第50-65页。。

总体来说，三种模式的分野代表着权利保护底层逻辑的区别。第一种模式表征着新兴权利的保护需要融贯于宪法秩序之中，实现宪法保护从无至有的激活过程。第二种模式则代表着传统基本权利面临数字化侵蚀时必会导向自然或人为的增量措施，侧重于在宪法实施技术层次的时代化演进。而该两者的共同点就是，需要从基本权利的高度对相关权利展开人性论上的道德证成以获取正当性资源，同时从宪法层面通过主观权利功能对国家机关提出对应义务，通过客观秩序建构功能，以其他法律规定为媒介对其他个人和社会组织形成价值输送。而第三种模式下，新兴权利与基本权利并不直接相关，而是作为宪法秩序的一环隐没于具体法律的正当性基础之中。在两者发生交互时，往往产生新兴权利合宪性基础薄弱、实践诉求与规范格局不匹配、法秩序统一性不足等问题，增加了新兴权利同基本权利体系交互时产生的张力，双向性地冲击了两套权利系统。

（二） 新兴数字权利保障的困境分析

在当前的实证样态框架下，我国新兴数字权利保障的困境本质在于三种样态之间的划分并无明确的判断标准和彼此之间的流通衔接机制，具体则表现为以下三点：

第一，部分新兴权利的合宪性基础薄弱。在围绕新兴权利的讨论中，《中华人民共和国宪法》（简称《宪法》）第三十三条人权条款与第三十八条人格尊严条款常常成为这些诉求的“生长出口”。但是仅依托这两个条文容纳新兴权利，正当性是不足的。就人权条款而言，它被置于宪法公民基本权利与义务一章首条，具有高度的抽象性，虽然其确实具备引入未列举基本权利之功能，但该条款本身属于原则性宣示和纲领性规定，意在填补第二章的整体原则，不能成为推演出一项独立权利的唯一规范基础。就人格尊严条款而言，尽管“人性尊严”作为宪法价值获得理论界普遍认可②参见胡玉鸿：《人的尊严的法律属性辨析》，载《中国社会科学》2016年第5期，第101-119页；李海平：《论人的尊严在我国宪法上的性质定位》，载《社会科学》2012年第12期，第101-110页。，但该条的完整结构是以人格尊严作为前半部分，以“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”的具体规范为后半部分，同时置于人身自由条款与住宅权条款之间。从体系性的角度解读，它指向人格权的保护，同德国法意义上“人的尊严”条款存在区别，在设立时并没有传递“人的自我主体性”这一原则的功能。故而，一项是具有高度概括性的统合性条款，一项是和其他基本权利并列的具体权利条款，两者均难以完全承担证成新兴权利独立价值的作用，因此在论证部分新兴权利的合宪性基础时，宪法基本权利条款应用的综合性依然不足。目前，较多理论研究通过同时运用人权条款、人格尊严条款、通信自由和通信秘密条款对个人信息权、数据隐私权进行了宪法学上的考察，这两类权利也已经获得了部门立法上一定程度的保障，相关研究自然偏转于其具体的权利构造与保障技术。但是，对于上网权、离线权、技术帮助权、被遗忘权、算法解释请求权等其他权利而言，诉求者对其持有概括性上升至基本权利的态度，却在理论上过分依赖于情景化的保护场景下缺乏教义学意义上的宪法阐释，使其主张缺乏宪法根基。

第二，权利诉求膨胀与证成口径紧缩之间存在张力。在新兴数字权利同基本权利发生交互时，常见的景象是：主张新兴权利者意图从扩充模式的角度解读新兴权利，但实证路径却往往导向吸收模式与形式合宪模式，其中尤以后者居多。许多新兴数字权利的保障争议，直观上就是第一种样态和后两种样态之间的立场游移。由于数字时代新兴权利指向的是一个需要不同性质力量形成合力，多个国家机关共同参与、综合治理的领域，出于权利保障的周延性考量，在提出相关诉求时，人们往往希望将其上升至基本权利层次，以获得更坚实的法律基础。在保障新兴权利时，各国多采取司法中心主义的路径，即通过对法律价值与条款的再诠释，确认新兴权利的法律地位，而我国除了在司法审判中对法律条文进行解释之外，还有专门创制司法解释文件的路径。但是，在涉及基本权利时，我国法院的权力构造使得扩张型实证形态面临理论论证和实践资源的不足，司法机关由于宪法解释职权的缺失，更加倾向于从既有的宪法文本结构中通过合宪性解释保护能够为基本权利结构中文义射程范围所容纳的衍生性权利，而难以涉及“超越宪法计划”的其他权利。尽管有学者提出了通过加强说宪法理性援引而回避实质性依据的“非解释性适用”①范进学：《非解释性宪法适用论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第74-82页。的观点，但是其并不具有形成常态性规则的功能，对新兴权利的保护力度始终有限。申言之，新兴数字权利大多需要上升至宪法以自证其身，实现社会合力、全面保护。而宪法条款的抽象概括性、宪法实施的困难性又使得立法确认滞后、司法偏向消极立场。但是，如果过于积极地创制宪法上的基本权利，不加思辨地将新兴权利概然纳入基本权利体系之中，又将违反法治国宪法所应有的安定性，造成基本权利内容过于冗杂，价值被削弱的问题。

第三，宪法统合和部门法协调面临结构不畅的困境。由于数字时代的新兴权利直接进入宪法的进路相对狭窄，部门法的相关条款便成为保障该类权利的次之方案。但这种方案存在的隐忧是，虽然许多权利涉及人类生存需求中的基础性价值，具有不可替代性，但其性质认定却存在争议，造成权利所指向的对应义务主体不甚明确。同时，“以事物领域而非规范理念为分界的立法”②苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第10页。也成为学者研讨保障新兴数字权利时所青睐的选择，围绕新兴数字权利展开的立法性质愈发在公私法界分的模糊界限之间游移③如围绕个人信息权，许多学者认为《个人信息保护法》中的“根据宪法”条款是一种概括性宣示，综合《民法典》展开研判，个人信息权应当是一项民事权利；而有些学者则认为，个人信息权是具有一定基本权利属性的公法权利，“根据宪法”条款是其性质的实质性规范基础。。部门立法之间对于新兴权利所涉法律概念和规则的认定有冲突之嫌，加剧了司法适用的不便。例如，针对数字隐私权的保护，依据《个人信息保护法》第六十九条，处理个人信息侵害个人信息权益造成损害而承担侵权责任的前提是，个人信息处理无法证明自身不存在过错，这属于过错推定原则，此处的个人信息权益当然包含数据隐私相关的权益。而依据《民法典》第一千零三十四条和第一千一百六十五条，个人信息中的私密信息适用隐私权保护规则，而隐私权规则中没有法定的过错推定情节，因而采用过错责任。由此产生个人数据隐私这一具有人格尊严价值的权益在保护力度上反而劣后于非隐私性数据的倒错①参见刘承韪，刘磊：《论私密信息隐私权保护优先规则的困局与破解——以〈民法典〉第1034条第3款为中心》，载《广东社会科学》2022年第3期，第235-246页。。该问题的解决既需要厘清两部法律性质上的关系，也需要确立宪法价值协调下的解释规则，从实践角度缓和制定法上的竞合与冲突。但是，在上述理论景象下，宪法对部门法的统合作用被削弱，司法机关面临新兴权利之间、新兴权利与传统权利之间的冲突时，更易于寻求部门法的内部原则予以调和和解释，而忽视新兴权利内蕴的人的主体性价值，架空合宪性解释技术的运用。

四、我国新兴数字权利宪法保障的应然路径

数字时代新兴权利与基本权利交互时的上述困境的根本症结在于，基本权利体系往往被动地在信息化场景下同新兴权利发生关联②张翔：《个人信息权的宪法（学）证成——基于对区分保护论和支配权论的反思》，载《环球法律评论》2022年第1期，第59-60页。，造成事实上的三种平行交互模式相对僵化、彼此衔接不畅，使得对基本权利体系的宪法价值提取不足，交互场景混乱化，交互技术路径粗疏。应当从厘清基本权利体系的定位出发，提供二者交互的层级化应用模型，进而形成技术化的具体操作路径。

（一） 新兴数字权利与基本权利交互模式的二阶层构造

本文主张，新兴数字权利和基本权利的交互应当选取二阶层的构造进路，回避基本权利的直接扩充。两者交互的核心前提是基本权利体系作为“宪法系统”的功能定位。第一阶层为基础性层次，注重基本权利体系的宪法性，通过发挥基本权利体系的整合性、合宪性基础功能，考察新兴数字权利在人性尊严和人权保护层面的价值。这既是新兴权利自身能够成立的正当性要件之一，也是其同基本权利交互的接驳点。第二层次为进阶性层次，注重基本权利体系的系统性，从教义学上展开规范诠释，发挥基本权利体系的制度供给功能，这是新兴权利与基本权利体系发生实质性交融的现实可能性判断。

从基础性层次角度展开，基本权利体系的宪法性使其同新兴权利的交互区别于部门法思维。在保护范围上，基本权利的语义射程范围和解释方式决定了它的开放性要高于部门法视角下的具体权利与抽象权利。《民法典》第九百九十九条第二款规定的“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”，常作为数字时代新兴权利法定化时基本权利路径之外的备选路径。但是，以排他性支配为核心的私法权益观将义务对象指向其他私主体，并可能基于利益衡量原则在某些冲突中“退场”①李永军：《论民法典中人格权的实证概念》，载《比较法研究》2022年第1期，第74页。，理论上被狭义地限定于具有积极权能、处分权能的那部分权利范围内②参见刘志强：《论“数字人权”不构成第四代人权》，载《法学研究》2021年第1期，第32页。。因此，围绕民法人格权条款而展开的权利保护就难免落入先行的“权利抑或法益”保护强度论，语义范围自然限于相对宽泛的基本权利范畴。在价值导向上，基本权利体系更加强调人的尊严价值，尊重“人是目的”。数字时代，数据成了构成个人虚拟人格的元单位，同时也是数字科技、经济发展的元单位，因此部门立法中，人的价值有时并不具有特殊地位。例如，《中华人民共和国网络安全法》第三条规定，“国家坚持网络安全与信息化发展并重”；《中华人民共和国数据安全法》第十三条规定，“国家统筹发展和安全”。可见在一般规范制定过程中，新兴权利的保护易于受到其他原则的掣肘，并不必然需要，也并不必然能够突出数字时代人的主体性优先的伦理共识。在保护手段上，宪法性推动基本权利体系超脱工具主义的法观念和传统公私法二分的保护视野，而赋予国家机关以概括性的立法义务。数字时代的法治正在从传统的明确归责立场向风险防范立场转轨，宪法框架秩序和调控社会作用的发挥为公私法多维度保护新兴数字权利提供了规范背景，也支撑着部门法的立法形成自主性，这是新兴权利多元化保护所必需的。

总体上，基础性层次判断的目的是，发挥基本权利在新兴数字权利保障方面的基础建构作用。这一层次互动的理论考察应当围绕几个重点展开：其一，某种新兴数字权利是否能够基于宪法的人权条款与内蕴的人性尊严价值体现人的道德主体性；其二，该种权利是否有强调“人是目的”这一伦理原则的特殊必要性；其三，该种权利是否涉及一项法秩序原则的确立。如果不符合这一层次的判断标准，那么此类权利在宪法层面成立的正当性基础就不稳固，最终应当归属于前述的形式合宪样态。基本权利体系仅在框架性协调的法治环境下，通过向部门法的内容形成、宪法具体化功能与之发生间接关联。而该类新兴权利的保护，则应当优先在法律、行政法规等层级低于宪法的规范中寻求制度资源。

从进阶性层次角度展开，基本权利体系的系统性使其同新兴权利的交互能够从抽象走向具体，从正当性走向必要性与可行性。宪法中关于公民基本权利的规定集中于第二章，在与新兴权利互动时，常见的表现形式是以人权条款为必涉条款而以其他基本权利条款为选涉条款展开论证，活跃条款集中于《宪法》第三十三条至第五十条。但如前所述，这种论证仅能满足基础性层次的合宪性需求，而不能解答新兴权利的规范定位、保障路径问题，易于走向超验主义和先定主义。故第二层次判断的核心要素是抵御公权力的规范目的，补充要素是权利保障范围，主要方法是基本权利条款之外其他宪法条款的综合运用。首先，需要研判新兴权利诉求是否直接指向国家，即是否具有要求国家履行相应义务之功能。从基本权利生成国家义务的正向逻辑分析，我国通说下的基本权利具有主观权利和客观价值秩序的双重面向，从而导引向不同类型的国家义务①参见龚向和等：《民生保障的国家义务研究》，东南大学出版社2019年版，第43-47页。。但是，如果仅满足客观价值秩序面向的功能要求，那么从广义上说一切权利都将成为“基本权利”。在法治国的现代国家治理图景下，权利的保护势必需要通过规则的订立，无论其是否成文，都将间接地向国家提出确立可预测的行为框架这一要求。客观价值秩序偏向于基本权利的功能发挥，用以处理基本权利在私主体交往场域的效力延伸问题，而不能逆向成为某一权利诉求作为基本权利成立的充要条件。因此，如果从辨析新兴权利与基本权利交互深度的视角，其标准应当更加严格，以防范社会权力兴起背景下基本权利的过快扩张为目的，集中于考察新兴权利是否具备作为主观公权利的防御功能。例如，数字遗嘱权、数字遗产受保护权等新兴数字权利，其义务主体并不直接指向国家，不以抵御公权力的不当侵犯为目的，因此同基本权利的互动只能是表层的、间接的，而没有实质融入基本权利体系之必要。其次，需要研判新兴权利能否为已列举的基本权利所吸收，并通过宪法序言、总纲条款、基本权利限制条款等其他条款，对新兴权利进入基本权利体系展开总量控制。基本权利不是原子化的，而是作为整体系统存在，因此确认基本权利的条款和其他条款的有机联结便能够有效划定权利的活动边界与逻辑关系。从基本权利条款自身运用的系统性而言，虽然部分新兴权利缺乏与某项基本权利一体性对应的条件，但是其诉求能够为不同的基本权利条款所完全吸收，此时仅须依托传统基本权利的保护框架便足以实现对其的保护。从基本权利作为宪法之一部分的系统性而言，总纲条款能够从国家目标视角，呼应国家机关权力条款，划定基本权利制度供给的范围、概念范畴等；基本权利限制条款则属于基本权利的内部限制条件，并反向补足人权条款②参见王进文：《宪法基本权利限制条款权利保障功能之解释与适用——兼论对新兴基本权利的确认与保护》，载《华东政法大学学报》2018年第5期，第88-102页。，提出了权利诉求从人权向基本权利转化的形式条件，包含确认公民行使自由与权利开放性的权力范围条件、不得损害第五十一条所涉其他必要利益的价值权衡条件以及具有其他宪法条款支撑的规范依据条件。

进阶性层次判断的目的是，发挥基本权利在新兴数字权利保障方面的具体筛选作用，考察新兴权利的保障需求能否得到宪法上确权性规定与保障性规定的双重支撑。新兴权利具有单向的扩张性，而基本权利体系的活力却在于扩张性与限缩性的融合。该阶层的判断同时发挥基本权利作为新兴权利制度性资源的正向证成功能和制度性控制的逆向限缩功能。通过这一层次研判的新兴权利，能够作为已列举基本权利的具体样态或者未列举的基本权利获得宪法性质的保护。总体上，通过二阶层的交互模型构造，新兴数字权利将更易于寻找适宜的栖身之所，在进入法规范体系的过程中有序分流，既避免了其长期处于仅有呼吁缺乏保护的尴尬境地，也能够防范基本权利的过度扩张和价值架空。

（二） 新兴数字权利与基本权利交互的具体技术路径

在新兴权利与基本权利发生交互时，宪法的修改和解释固然是确认数字权利最直接的路径，但理论上，为了不动摇整体宪法秩序，这两种方法不能过于频繁地被使用，我国相关的宪法实践也较为缺失、经验不足。因此，基于我国的国家权力结构与法治实践，立法能够成为一种常态性的补正路径，针对同基本权利发生直接关联的新兴数字权利，应当在立法主导的弱司法能动主义立场下，采取区分化的保护路径。

首先，对于应当获得基本权利层次保护的新兴数字权利，应当秉持立法主导的立场，配合从整体立法的视角对依据条款进行科学使用，从教义学角度实质性运用“根据宪法，制定本法”展开权利确认。早期，即使载明“根据宪法，制定本法”的法律，在制定过程中也并未就立法依据条款作出过具体说明，围绕其是否应当载入法律正文也曾产生激烈的争议。对该条款的规范功能的解读包含宣示性与实质性的立场分野。宣示性立场主张“根据宪法”条款只具备形式宣告作用，因而其是否应当作为立法依据条款获得成文确认并不重要；实质性立场则为宪法学界通说，主张该条款发挥了确认作为国家最高权力机关的全国人大立法的行为性质，以及提供了普通立法法源的作用。但即使是认可实质效力的主张，也多强调部门法对宪法条款的具体化和不抵触，而忽视了立法依据条款续造权利的重要价值。立法实践中，《个人信息保护法》起草之初，并没有将宪法作为立法依据的条款，而在审议过程中，宪法和法律委员会将人权条款、人格尊严条款、通信自由与通信秘密条款作为立法依据，统合为“根据宪法”的表述①《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国个人信息保护法（草案）〉审议结果的报告》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202108/t20210820_313090.html，最后访问日期：2023年4月28日。，本文认为，该审议意见是一项具有示范性意义的立法实践，确认个人信息权映射了宪法价值，属于未列举的基本权利。本文主张，依宪立法应当落到实处，在法源内涵的基础上，重视立法依据条款对基本权利的延展和确认功能。应当明确的是，“根据宪法，制定本法”条款具有特定的使用范围，其效力的实质化与使用形式的规范化是其作为基本权利与新兴数字权利链接的前提。对于内容上同宪法不具备直接、紧密的联系或在基本法律中有直接依据的规范，不宜载明“根据宪法”。如果所有规范都不加思辨地使用这一条款，依然会回到立法依据形式化的窠臼，弱化立法依据条款的效力。在采用了“根据宪法，制定本法”的法规范中，并非均意在确认新兴权利，因此在发挥立法依据条款的权利确认作用时，应当遵循两个要求：一为采用法律保留原则，仅能由法律的形式对该类权利作出规定；二为所保障的权利应当具有基础性、重要性和宪法指向性，即须为已进入前述进阶性互动层次的新兴权利。在此基础上，方可充分发挥宪法和法律委员会的作用，在法律草案的审议阶段对相关权利的宪法基础作出翔实、具体的说明。但在载明依据时，为了维护宪法的系统性，使不同的宪法原则、宪法精神、宪法条款有机联结形成足够的制度供给空间，依然宜采取概括式的“根据宪法”的表述，而不宜采取具体列明宪法条款的形式；为了凸显相关权利的宪法属性，不宜采取宪法同其他法律依据并列的形式，而应当以单独的“根据宪法”作为立法依据条款的全部内容。

其次，在立法缺失的情况下，对新兴数字权利的保护应采取弱司法能动主义的区分保护路径。对于不必上升至基本权利层次的新兴数字权利，或具有基本权利特质且已为立法所确认的新兴数字权利，基本权利与之并不发生直接交互，其主要通过部门法的规则或原则体现。对部门法条款作出理解和适用属于我国司法机关的应有职权，可采用新兴权利司法确认的一般方式，运作阻力较小。而对于属于基本权利保护范围却尚未为立法所明确的新兴数字权利，则需要从宪法中汲取实质性资源。司法可以且必须在这一问题上发挥其能动性，“一部宪法不仅必须在是否提供保护以抵御新威胁的问题上具有适应性，而且还必须在如何提供必要的保护方面具有适应性”①［美］瑞恩·卡洛、［美］迈克尔·弗鲁姆金、［加］伊恩·克尔：《人工智能与法律的对话》，陈吉林等译，上海人民出版社2018年版，第19页。。宪法超越于其他部门法的稳定性造成在具有急迫性需求的场合，权利保障往往诉诸司法权力。但司法能动主义必须融入我国的法治框架，在我国缺失宪法诉讼的前提下，需要技术化地界定司法权的能动限度。我国司法能动主义的应然面向是，将基本权利条款作为司法判断中解释部门法的标准之一。我国司法机关并未被赋予宪法解释权与宪法审查权，也无权援引宪法作为裁判依据，这决定了域外实践中最普遍的、依托司法权力解释宪法从而创制基本权利的路径并不适宜被无差别移植，但这并不意味着宪法在司法裁判中将无所作为。一方面，司法机关可以通过实质合宪性解释将基本权利价值注入部门法，塑造新兴权利保护的宪法根基。在当前的司法实践中，我国法院在裁判文书中援引宪法的方式大致分为如下几类：其一，采用“宪法和法律”的并列表述，意在判断规范性文件的合法性；其二，援引宪法中的平等原则，结合部门法条款，对选择性执法、弱势群体保护案件作出裁判；其三，援引宪法具体罗列公民基本权利的条款，增强部门法具体权利义务设置的正当性。总体上，论证较为概括、保守。本文主张，基本权利条款能够成为部门法的价值依归，在新兴数字权利缺乏明确立法的场合，应当将立法材料中的合宪性资源提取和司法裁判中的合宪性基础推演相勾连。具体而言，将基本权利作为解释部门法标准的过程涉及对宪法和法律的双重解读，但由于宪法的出场仅发挥说理和辅助部门法适用的工具性价值，故不涉及宪法解释权弥散的问题。应当形成以人权保障条款和具体基本权利条款对接部门法概括性条款的基本结构，适当超越原旨主义的解释论，综合采用文义解释、体系解释和目的解释的立场，完成对新兴数字权利的推演。同时，前述新兴数字权利的集束性造成权利冲突的加剧，而司法机关依据个案情况对新兴数字权利冲突作出裁断，同裁判文书援引基本权利条款的说理相结合，能够正向形塑应受保护权利的范围。此外，还可利用《中华人民共和国立法法》第一百一十条规定的司法机关合宪性审查建议权，在司法机关认为审理案件所依据的规范涉及新兴权利保护且不符合基本权利条款的内涵精神时，通过层报、选择性适用等形式，完成实际上的“合宪性预审”，反向划定应受保护权利的边界。

总体上，这两种司法技术路径没有在真正意义上创设宪法高度的全新权利，也没有确立具有反复适用性的全新规则①尽管我国的类案同判机制已经有了一定程度的推进，但是其实际运作受到先例、法官个人观点、社会具体情境变迁等多方面因素的影响，从最终结果来看，其拘束力有限。参见汪进元：《基本权利的保护范围——构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第130页。，裁判的落脚点是部门法律关系。其本质依然是司法机关在现有法律框架下的审查建议权和依法审判职权，最终能够做出决断的是全国人大及其常委会，属于一种“弱司法能动主义”。并且，基于司法权不告不理的特性，诸如上网权、离线权等已在域外有宪法实践的新兴数字权利在我国由于尚未在个案中被主张，司法权也无从决断。故而司法路径只是新兴数字权利从诉求主张上升至法律确认的过渡路径，是宪法变迁路径与立法路径的补充。其目标应当定位于推进个案裁判和抽象立法的动态互动，分解新兴数字权利的立法保障成本，缓速推进新兴数字权利的宪法基础建构进程。

五、结语：数字时代基本权利体系的审慎扩展

纵览我国几十年的宪治历程，宪法解释的发展尚不成熟，其实践有无、表现形式等均多有论争；而数次宪法修改中也并未对设定具体基本权利的条款作出增补。但是，基本权利保障体系的范畴显然不是一成不变的，其通过学理建构、立法和司法实践完成了条文语义的变迁，客观上推进了基本权利体系的扩展。面临数字时代的急剧变革，诞生于数字科技生产力革命环境下的新兴权利越来越趋向于寻求宪法认可，如何造就符合我国本土法治实践和社会现实需求的“数字权利清单”成为热门的话题。围绕数字科技的第四代人权引领宪法变革的话题方兴未艾，“人工智能主体化”话语下的“第五代人权”又在理论界萌芽②杨学科：《第四代人权论：数字时代的数字权利总纲》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2022年第2期，第22页。。在这个权利话语日益泛滥的年代，对于两者的互动需要一些“冷思考”。固然，我们永远不可能“一厢情愿、一劳永逸地设定权利的含义和边界”③姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，载《清华法学》2010年第5期，第59页。，但是在适度考察权利生成背后的政治性根源以及社会宪法学基底后，依然需要从教义学的立场展开规范性论证，防范基本权利扩展过快，主体展开社会交往活动时动辄得咎和出现寒蝉效应的风险。综上所述，对数字时代的新兴权利，应当正视其同基本权利客观上业已发生交互的法律事实，应当通过基本权利对应的国家义务推动新兴权利的法律确认；通过基本权利的吸纳实现对新兴权利的实质性保护；通过宪法条款的阐释控制新兴权利的膨胀。充分发挥宪法社会伦理定向、引领法律演化、统合部门立法、展开价值衡量等综合性功能，妥善展开新兴权利的宪法学证成，在权利“通货膨胀”和权利保障不足的两极之间寻找平衡点，形成新兴数字权利和基本权利的渐进式交互格局。在此基础上，能够进一步延伸至亟待解决的新兴数字权利相关立法事前合宪性审查标准、司法论证的技术边界等关联性问题，为新兴数字权利的入法和落实提供更为模式化的路径。