不动产征收控制的法经济学解释

吴先泉 张淑芳

一、问题的提出

土地征收、房屋征收等新闻屡见报端，土地财政、房价高企始终是百姓谈论的热点，不动产征收一直是学者研究的重点，并未随着时代进步、法律修改而得到有效控制，进而丧失研究价值。财政部数据显示，2021 年国有土地使用权出让收入再创新高，已达到 8.7 万亿元①财政部国库司：《2021年财政收支情况》，http：//gks.mof.gov.cn/tongjishuju/202201/t20220128_3785692.htm，最后访问日期：2023年1月4日。。相较2007 年的0.8 万亿元，翻了十倍有余。若是考虑到房地产业、建筑业等土地间接税收及土地融资性收入等隐性收入，广义口径的土地财政规模将更为庞大②刘佳、彭佳：《土地约谈抑制地方政府土地财政吗？——基于双重差分法的实证分析》，载《中国土地科学》2022年第7期。。这种“以地谋发展”“以地生财”的发展模式终究不是长久之计，“土地财政”模式所带来的金融风险、环境破坏、土地违法、土地粗放利用、房价飙升等一系列问题，影响经济的高质量发展③徐璐、周健雯、施雨欣：《地方政府财政压力、土地财政与房价》，载《政治经济学评论》2020年第4期。。为什么土地财政一直处于稳健的上升期？一般认为，土地财政的产生与1994 年的分税制改革密切相关④孙秀林、周飞舟：《土地财政与分税制：一个实证解释》，载《中国社会科学》2013年第4期。。地方政府承担了与其财力不相匹配的事权，因此，地方政府有动力通过土地征收、出让和开发获取财政收入。近几年，县级城市如雨后春笋般崛起的保障房公司即为实例，地方政府自己作为征收主体，通过旧城改造、保障房建设等方式，将征收的土地出让给保障房公司开发，形成高附加值的地方财政收入，地方政府也成为房价上涨的隐形推手。地方政府通过出让商业地产获得经济发展的基础，另外通过政策支持招商引资、贴补模式下的土地规模工业化扩张，但从长期实践看，大量工业项目存在“落得下、留不住”的现象，或成为僵尸企业，没有给地方带来税收、就业等红利，反而无价值消耗社会资源。土地财政对房价泡沫具有显著的正向影响效应，表明地方政府的土地财政是导致城市房价泡沫不断滋生累积的重要因素⑤刘佳：《土地财政、房价泡沫与空间扩散效应》，载《统计与决策》2022年第12期。。土地资源并不是取之不竭用之不尽的，如不采取有效的规制手段，依靠稀缺的土地资源拉动经济增长具有不可持续性⑥薛白、赤旭：《土地财政、寻租与经济增长》，载《财政研究》2010年第2期。。

在实务中可以推导出这样的结论，征收补偿标准偏低，如征收集体土地，区片综合地价由土地补偿费和安置补助费组成⑦不包括法律规定用于社会保险缴费补贴的被征地农民社会保障费用、地上附着物和青苗等的补偿费用。，江苏三类地区区片综合地价最低标准为47 000 元/亩，即土地补偿费最低标准为每亩23 500 元，安置补助费最低标准为每人23 500 元，安排被征地农民的社会保障费用99 620 元，按照每人12.312 万元的最低筹资标准缴纳社会保险。H市作为其中三类地区，2021 年全市居民人均可支配收入42 973 元，据此，H 市农民每亩土地所获得的征收补偿（包括对接社保费用、70%的土地补偿费）未达到农民3 年3 个月的人均可支配收入。制定区片综合地价，往往考虑的是农民收益的补贴，并不能完全覆盖全部损失。由于补偿标准不是以土地的价格或者是使用租金为基准计算的，所给的补偿忽视了农地的潜在利用价值和其所承担的生产与保障双重功能①冯宪芬、蒋鑫如、武文杰：《土地征收补偿制度的经验借鉴与完善路径》，载《新视野》2020年第2期。。农民享有的土地发展权被转移到政府手中，但并未获得与此相应的补偿，土地征收补偿并没能发挥社会保障的作用。

我国在立法上确立了“有征收则有补偿，无补偿则无征收”的基本原则，并在多部实体法对不动产征收条件、标准、程序等作出了明确规定，但在征收实践中仍存在公共利益界定的模糊性、公益目的操作便利性，征收补偿标准过低、补偿不到位等问题，使得不动产权人在被征收过程中遭受有违公平的特别牺牲。因此，不动产征收行为不能仅停留在关注合法性问题上，还应从合理性方面考量如何更好保护不动产权人的合法权益，不应发生合法征收行为导致不合理的征收效果。基于对于上述两种现象的分析，可以观之，《中华人民共和国土地管理法》（简称《土地管理法》）、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称《征补条例》）一直推崇以公共利益为目的的征收，以及建构完备的征收补偿程序，来规范征收权行使，但实践中并未真正实现立法目的。探究现象背后的本质，其不同程度上忽视了政府作为理性经济人、征收制度存在交易成本、征收的负外部性、未能考虑被征收人的利益衡平等问题。在我国的一系列征收制度设计中，没有回答好如下几个问题：第一，征收权的行使是否带来了经济社会的发展，是否促使资源向更有效率的方向流动。第二，法律规定的公益目的是否被虚置，能否在实践中得到遵守，是否发挥着控制征收权滥用的作用。第三，在进行征收成本与收益测算时，成本是否能够得到体现，财产权的价值是否得到最大程序的保障。第四，征收权行使是否考虑负外部性问题，社会成本有没有被降到最低并进行分摊。本文基于几点分析进路，着力探讨征收权行使驱动力的原因，从征收主体行为的法经济学分析，以期能够就我国不动产征收制度的完善提供法经济学的思路。

二、征收权行使驱动力的根源

政府作为“理性经济人”，其行为始终理性且自利，力求掌握完全信息实现收益最大化，但政府不可能准确了解全部信息和行为结果，只能基于有限的信息、有限的认知，进行相对最优的行为选择。征收权行使亦然，政府为寻求自身利益②自身利益往往包括官员的政绩考核、地方财政、城市建设、经济发展等。最大化，努力通过行使征收权实现土地财政带来的红利，但对于不动产征收成本以及随后项目建设收益等信息分析不够，容易产生征收权行使的冲动。

（一） 总体福利的增长

美国最高法院作出的一项支持将经济发展作为公共用途的裁决，引发了律师、学者，尤其是公众对征用权（eminent domain）的关注和批评。2005 年，美国最高法院在凯洛诉新伦敦市一案中作出裁决，即使征用的土地最终将落入私人开发商的手中，经济开发也符合公共用途。法院判决背后的政策关注集中在州政府振兴萧条地区的必要性上①正如普特南（Putnam）所解释的，一个以广义互惠为特征的社会比一个不受信任的社会更有效率。Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6（2006），pp.269-298.。政府机构征收一个私人财产，并将其交给另一个人，最终目的是造福公众。这种类型的征收通常被称为“经济发展型征收”，因为地方政府经常通过征收私有财产并将其交给开发商来刺激经济发展。该案中，新伦敦市批准了一项发展计划，预计将创造1 000 个就业机会，增加税收，振兴一个经济不景气的城市。为了实现目标，城市开始通过从有意愿的卖主那里购买房产，并利用征收权强制没收不愿意卖房者的财产。史蒂文斯大法官为最高法院撰写了多数意见，认为由于该计划毫无疑问地服务于公共目的，满足宪法第五修正案的公共用途要求。因为促进经济发展是传统的和长期被接受的政府职能②当发展计划被最终确定，辉瑞一个投资3亿美元的制药研究巨头，宣布它在该地区的发展，新伦敦市议会于2000年批准了这项计划，并启动了征收程序。John T.Goodwin.Justice and the just Compensation Clause：A New Approach to Economic Development Takings.Notre Dame Journal of Law，Ethics and Public Policy，Vol.24，No.1（2010），pp.219-254.。在我国，经济发展型征收也不同程度地存在，尤其是对城中村、城郊接合部的征收行为，启动的初衷为改变危房集中、基础设施落后的现状，后期项目建设视国土空间规划的约束，来决定是用于房地产开发抑或是建设工业项目，这种征收会促进土地利用效率的提升，政府和不动产权人均能从征收中获利。但对于征收权的行使是否能够带来社会总体福利的上升，还应考察征收前后社会资源是否得到优化配置，项目成本是否得到充分考虑，征收是否带来负外部性等问题。因此，我们需要引入成本收益的分析方法，其中，平衡私人损失和公共收益是一种更广泛的分析过程，美国《土地开发示范法》（Model Land Development Code）称之为平衡损益。这种分析过程是从整个社会的角度进行成本效益分析，通过比较一项拟议行动的所有收益和所有损害，来衡量总体福利的变化③Jeffrey T.Haley.Balancing Private Loss against Public Gain to Test for a Violation of Due Process or a Taking without Just Compensation.Washington Law Review，Vol.54，No.2（1979），pp.315-337.。例如，对城中村改造项目，用城市规划的术语建设用地容积率阐述，即为容积率指标的绝对上升，地块“高强度”开发会带来丰厚的出让金收益，带来总体收益的增长。与此同时，我们并没有计算一定的隐性成本，如社会控制成本、信访接待成本、基础设施建设成本、征收的交易成本、延迟动工成本等支出。以此推算，社会总体福利是否上升仍存有疑问。在我国现行法律框架下，并没有对于总体福利是否增长的评价标准，也缺乏相应绩效评价机制。因此，具体到每一次征收会带来总体福利的增长在一定程度上是政府的主观臆断，还需要建构相应的经济学模型予以检验。

（二） 公益目的的失灵

在凯洛诉新伦敦市案中，关于州政府应该在多大程度上扩展公共使用的持续辩论达到顶峰，该案法院决定，为了有利于公共经济的发展，私人财产可以被征用。正是该案，将公共使用这个词赋予了多层次的含义，使其更具有可塑性，而可塑性取决于所涉案件的独特事实。该案发生后，美国的多个州出台宪法修正案，禁止公共用途是为了经济发展，如加州的一项法案从公共用途的定义中排除了任何为私人用途而占用或破坏私人财产的行为，包括但不限于将财产用于经济发展的情况。更好的方法是措辞更加谨慎，例如只有当征收的主要目的是增加税收或发展经济时，才禁止将财产转让给私人①Mark S.Kubiak.Public Use or Public Purpose? The Ever-Changing Role of the Courts and the Legislature in Interpreting the Public Use Clause in Deciding Whether a State Can Take Private Property in Eminent Domain Proceedings for the Purpose of Promoting Private Economic Development.Duquesne Law Review，Vol.44（2006），pp.709-728.。凯洛诉新伦敦市案重申了公共目的作为公共用途（public use）最广泛和最自然的解释，支持城市使用土地征用权获得房主的财产是为了经济再发展计划，因为该计划毫无疑问地服务于公共目的。托马斯法官认为，公共用途条款最自然的解释是政府或其公民作为一个整体使用被征用的财产②David L.Breau.A New Take on Public Use：Were Kelo and Lingle Nonjusticiable?.Duke Law Journal，Vol.55，No.4（2006），pp.835-864.。公共用途只要求存在某种产生公共利益的目的，或者经济学家定义的正外部性③Steven M.Crafton.Taking the Oakland Raiders：A Theoretical Reconsideration of the Concepts of Public Use and Just Compensation.Emory Law Journal，Vol.32，No.3（1983），pp.857-900.。美国经典的市场理论，推动社会资源优化配置，也曾在贫民窟、旧城区改造中发挥了积极作用，但不断拓展的公共用途使政治上无话语权的有色人种社区走向衰败，跌入更为贫困的境地。在我国，城中村的土地以及集体土地之所以受到关注，是因为付出较低的征收成本，净地后就可以较高价格成交，这也是促进经济发展的公共用途所产生的效应，在这种情况下，仅仅依靠公共利益限制征收权的行使则稍显无力。公共利益不断丰富的内涵，取决于开放的定义方式，也是时代不断发展的产物。目前，我国由政府（如住建、资规部门）来定义一个项目征收是否符合公共利益需要，但政府作为“土地财政”的驱动者、获利者，很难作出公平合理的判断，其会尽可能将征收行为解释在公共利益的范畴内。

一般来说，对征收权行使的两大约束是公共使用原则和公平补偿要求。然而，公共使用原则很少作为控制征收权滥用的角色出现。一个世纪前，美国谨慎的司法部门在援引公共使用原则来约束国家的工业化进程时犹豫不决。如今，为促进经济再开发和更新以及日渐衰败的城市中心发展而进行的大规模征收很常见，而公共使用原则为业主提供的保护就更少了。因此，寻求法律改革和补救其商业损失的财产所有者必须将注意力集中在正当补偿上，而不是他们的财产将被用于何处。为了满足公众改善的需要，法院开始逐步消除公共使用的狭隘观点。他们将公共用途定义为公共利益，并得出结论认为，任何促进经济增长的项目都有助于社会的普遍福利，因此，公共用途就是公共利益，且公共利益仍处于不断发展过程中。但想从概念上定义公共利益并不容易。而且，公共利益是一个宽泛且模糊的概念，虽然《征补条例》对部分符合公共利益的情形进行了界定，但仍有导致征收权被滥用的解释空间。例如旧城区改建中，危房集中、基础设施落后等情形如何判断，危房达到多少比例，水电气供应、污水垃圾处理设施落后是什么情形，没有相应的评判标准，但对于正向推进此类改造则有相应的政策支持①《国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》（国发〔2015〕37号），2015年6月25日印发。。司法审判实务中，往往缺乏对于旧城区改建的实质审查，只针对项目是否符合“四规划、一计划”②即国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，市、县级国民经济和社会发展年度计划。要求而作出判定。根据法律法规的规定，“四规划、一计划”通过一定形式的程序即可制定出台，而被征收人在这些宏观管控措施中施加的反征收作用微乎其微。脱离实质审查，旧城区改建这一公益目的界定则完全取决于征收权执掌部门，也就是说相应区域的私有财产权随时面临不合法律实质性规定的征收，但一切程序又那么的合法。这时控制征收权的公益目的，完全成为征收合法外衣，虚化为单纯的程序性事项。

三、征收主体行为的法经济学分析

现阶段，我国不动产征收的主要问题在于如何保障财产权受到平等对待，使得征收成本内部化，确保征收不仅从公正、效率等行政任务角度考量，还保持征收行为在经济学上的理性，从而能够反向约束征收的冲动。法经济学以“个人理性”及“资源稀缺性”为认识论基础，之于不动产征收领域应以征收主体、征收制度作为主要研究对象，实现经济学意义上的效率、均衡等价值目标。对于征收行为的审视，则应以成本收益分析、均衡分析及供求分析为基本手段，揭示征收主体行为产生的内在机理和制度背景，透过经济学视角分析不动产征收控制乏力的现实困境。

（一） 征收权的权力异化

限制财产权方式有多种，其中最重要的就是征收权。征收权一词的起源相对较晚，由荷兰法学家格劳秀斯在1625 年创造。格劳秀斯对土地征收权的分析具有重要意义，其认为在国民获得土地之前，国家已然拥有对土地的原初所有权，目前的土地拥有者持有土地受制于隐含的原始授权，国家可以通过合法手段选择重新拥有所有权，这称为“保留权利”理论③Richard P.Wolfe.Appropriation of Property for Levees：A Louisiana Study in Taking without Just Compensation.Tulane Law Review，Vol.40 （1965），pp.233-288.。财产权的社会职能从公共利益的角度是允许征收权存在的，征收权的行使也是财产权在面对公共利益时不得不作出的特别牺牲。在我国，《土地管理法》《征补条例》在提及行使征收权时，除了首先要符合公益目的外，还规定了确需征收这一条件，这往往也是我们在征收实务中容易忽视的，该前提条件也面临不具有可操作性的问题。确需这一法定条件是从征收权行使的必要性方面进行的规定，从法经济学视角分析，应包括两层规范意涵：一是征收的实施必然带来社会福利的总体上升，收益大于成本的支出，政府作为“理性经济人”，其行为动机多为利益动机，也就是追求的目标是经济利益和政治利益最大化。二是可供支配的土地资源不能满足公共利益的需求，一定要通过征收来实现行政目的。必要性规定主要从《土地管理法》的关于保护土地资源，促进合理利用土地的立法目的出发。目前，实务中对于前述论证理由进行了有效运用，但没有从社会机会成本和资源优化配置角度考虑控制征收权的行使。例如，只要有征收集体土地的指标，就会创造条件去实施，对公益目的进行利己裁量，并没有考虑法律的约束条件，致使征收权行使失去正当性基础。

关于征收权促进经济发展的争论，在两个完全没有吸引力的替代方案之间转换。产权倡导者坚持认为，如果政府不能严格限制私有财产转让给私人，那么小企业、整个社区将面临州和地方政客及富人反复无常的毁灭。“一个人的家就是他的城堡”表达了所有私有财产权利的不可侵犯的基本原则。地方政府的支持者则认为，取消征收权这一有效的再开发工具将会阻碍任何投资的努力，从而使老社区孤立起来①James J.Kelly Jr.We Shall Not Be Moved：Urban Communities，Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation.St.John’s Law Review，Vol.80，No.3（2006），pp.923-990.。《土地管理法》将成片开发纳入可予征收的范围，基本承继了经济发展型征收的观点，对于征收权在这方面行使是否符合公共利益的争论也基本告一段落。但如何来实施成片开发以满足公益目的，多有文章围绕规划框定、程序控制、司法审查等角度展开论述，却未关注到该征收行为所带来的经济发展是否真实存在或预期可实现，是否激励资源向最具有生产力的人转移。假如成片开发并没有带来经济的发展，导致政府方土地资源预期收益过低，则其不能被认为是社会资源的优化配置。

（二） 征收权的负外部性问题

关于美国宪法第五修正案中禁止在没有公正补偿的情况下征收财产的规定，前司法部部长拉姆齐克拉克说，宪法中没有比这更重要的概念，因为它保护公民的财产，自由不可能在无财产权的国家存在②W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1 （1970），pp.63-92.。可以说，财产是人开展社会交往、生产生活的基础，也是生命权维系、自由依附之所在，即财产权有其自由权的面向。从法治范畴来讲，财产权的自由权面向是对于国家的防御功能，是实现个人自由的社会基础。作为社会人，财产权是提供给所有者公平参与社会分工、交换的机会，广义上社会公平主要包括权利公平、机会公平、规则公平、司法公平，财产权保护主要在权利公平方面阐述，即享有的基本权利平等，不允许不平等对待①参见张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期。。财产权体现出来的价值，从资源配置的最佳状态讲，是财产权人自愿将财产出卖于最乐意支付对价的购买者，使得交易价格达到最大值，实现社会财富的最大化，是社会效率的体现。公平、效率是制度的价值体现，如征收补偿制度不能为解决负外部性提供方案，交易价值不能体现财产权在市场自由、交易自愿的原则支配下的价值，则无法将资源配置调节成最优状态，公平效率也就无从谈起。

当政府取得财产的权利时，美国最高法院一贯要求支付公正的补偿②John A.Humbach.Constitutional Limits on the Power to Take Private Property：Public Purpose and Public Use.Oregon Law Review，Vol.66（1987），pp.547-598.。何为公正补偿，应该以市场机制为基础来判断价值的高低，涵盖财产权的物化产品、精神、情感等等。财产权致力于激励社会整体的勤劳③冉昊：《法经济学中的“财产权”怎么了？——一个民法学人的困惑》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。，如果预期不能从中获得收益，则不利于社会整体。然而，目前征收实务中凸显的负外部性问题，即未被征收补偿所涵盖的额外成本。外部性是无意识的却是有害的经济行为④［美］保罗·萨缪尔森、［美］威廉·诺德豪斯：《经济学（第16版）》，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第267页。。征收行为可能具有的负外部性，包括征收导致财产权人不得不搬离原社区，承包经营权人的集体土地被征收不得不从这辈开始离开世代耕种的土地，另外寻找谋生之路，财产权人未能从原有土地的红利中分到一杯羹，等等。可以说，现行的制度设计中，没有关照到财产权人的这些诉求，也是导致征收权滥用的原因所在。同时，我们应该注意到，从公共利益的视角，公平补偿在宪法上除了征收公民财产权平等对待这一横向比较轴线，还应确保公共财政支出与私人获得补偿之间的公平性问题，不因偏倚造成公共利益和被征收人利益的失衡。

（三） 征收成本的财政幻觉

当重新分配经济资源的社会决定必然带来痛苦而明显的机会成本时，这些成本最终如何在社会所有成员中分配？损失是由遭受损失的人承担，还是“社会化”？⑤霍布豪斯坚持认为，一个合理的社会秩序不应把一个人的幸福建立在另一个人不可避免的痛苦之上，把全社会的幸福建立在一个人的痛苦上。Frank I.Michelman.Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethical Foundations of “Just Compensation” Law.Harvard Law Review，Vol.80，No.6（1967），pp.1165-1258.麦迪逊指出了保护财产和防止暴政之间的联系：在权力恣意的地方，任何财产都得不到适当的尊重。如果政府不被要求为土地征用权所占用的财产支付费用，联邦政府可能会用被征收的财产替代其他对社会价值可能较低的投入。政府用更有价值的资源替代不那么有价值的资源，这是一种“财政错觉”（fiscal illusion）。由于财政错觉妨碍了资源在市场上得到最有价值的利用，财政错觉造成了配置效率低下的后果。因此，补偿要求的一个功能就是消除错觉，迫使政府承担其行动的实际成本①Michael H.Schill.Intergovernmental Takings and Just Compensation：A Question of Federalism.University of Pennsylvania Law Review，Vol.137，No.3（January，1989），pp.829-902.。因此，在征收中产生了公平合理补偿、公允市场价值、征收公告时点市场价格等概念，这些概念的提出是为了公平分担项目成本以及将成本内部化。前述相关概念基本可解释为，一个房地产买家没有购买义务但愿意出的价格，将支付给一个愿意以此价格成交但没有出售义务的所有者。

在United States v.Cors 案中，最高法院承认公平市场价值并不是总是合适的，并解释道，修正案没有包含任何确定的公平标准。最高法院在努力寻找能够实现实质争议的工作规则时，采用了包括市场价值在内的实用标准。但它拒绝将其视为迷信，因为它可能不是最好的价值衡量方法②Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6 （2006），pp.269-298.。根据美国最高法院对公平市场价值的定义，政府可能会忽略某些成本，这使得政府很容易在“财政幻觉”下运营。“财政幻觉”理论认为，政府将做出效率低下的决策或监管决策，因为它们被允许将成本外部化，而不是被要求将成本计入预算支出③Laura H.Burney.Just Compensation and the Condemnation of Future Interests：Empirical Evidence of the Failure of Fair Market Value.Brigham Young University Law Review，Vol.1989，No.3（1989），pp.789-821.。在这种情况下，征收权的行使，必然导致大量的财产权被褫夺，未过安全使用期的建筑物被夷为平地，一定的社会资源遭到浪费，不科学不合理的补偿方式将导致项目成本外部化。还有些损失在大多数国家都没有得到重视和弥补，这些损失包括自身不动产中没有市场价值的特殊品位、特别改造等。征收中未能得到充分补偿的被征收人会采取维权行为，通过群体信访事件、法律诉讼、阻挠施工等方式造成项目推进的成本过高。因此，除了征收项目本身的公益性，还要将环境成本、资源浪费、对邻里的规划影响等纳入征收成本。如果政府陷入对项目成本的财政幻觉，必然导致征收权的滥用。

四、基于法经济学理论的征收权控制路径

合法合理行使征收权，确保征收权行使符合公益目的，促进经济社会发展，保障财产权益。行使征收权的合法性问题不是本文所关注的重点，就合理性问题需要对征收目的以及各方利益进行衡量。一般意义上，利益衡量方法主要有三大类型：一是比较利益位阶；二是成本收益分析方法；三是比例原则④戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期。。财产权与征收权背后是公共利益与个人利益的博弈，比例原则是优越的利益衡量方式。比例原则主要关注公益的重要性、补偿措施的适当性问题：采取征收权必须能够实现促进公共利益的行政目的；财产权被褫夺后，是否选择对财产权最小侵害的方式将所有权人的权利恢复至征收之前的状态，即是否给予了公平合理的补偿。遵循目的正当性、措施适当性、必要性、均衡性的结构化模板来处理利益冲突①史欣媛：《论比例原则在经济法中的适用》，载《现代法学》2022年第2期。，比例原则能够衡量征收权的行使与财产权的保护之间是否成比例，征收补偿是否符合最小侵害原则；但比例原则并不能关照利益衡量的每个方面，尤其是不能考虑各种社会成本以及成本收益因素、负外部性等问题。法经济学是在资源稀缺、经济人、有限理性及机会主义等理论假设的基础上②史晋川、吴晓露：《法经济学：法学和经济学半个世纪的学科交叉和融合发展》，载《财经研究》2016年第10期。，运用成本收益分析、均衡分析、供求关系等方法研究解决法律问题，为我们确定如何征收、如何补偿提供了一个崭新视角。其经济效率的推演加上价值关怀，提高了社会的效率，实现了社会的公平，促进了社会的运行有序。

（一） 成本收益论证

随着公益目的的精细化发展，公众对公共利益的认识与时俱进，经济发展型等公共用途征收在我国征收实务中大量出现③定期调度组卷报批进度，对重点项目积极向上争取计划指标，缓解用地压力。苏自山、司解伟：《做好项目用地文章，激活发展动力，含山经开区多措并举破解项目落地难题》，载《马鞍山日报》2021年7月12日第2版。在项目立项阶段，自然资源部门会参与和介入，引导项目尽量避免占用永久基本农田和生态保护红线。自治区自然资源厅通过加强和各级基层自然资源局的联动，指导后者尽可能提前做好前期的征地、踏勘论证等工作。张唯：《创新机制，优化流程，重点项目用地审批按下“快进键”》，载《宁夏日报》2021年9月16日第4版。2021 年组卷上报用地82 批次11 056 亩，有效保障了双汇第三工业园、中粮面粉全产业链、智能食品装备产业园等65 个省市重点项目用地需求。刘立新、张中强、黄润胜：《河南省漯河市用“三三制”工作法提升用地审批效率，有效保障重点项目用地需求——变“项目等地”为“地等项目”》，载《中国自然资源报》2022年3月28日第1版。，尤其是在集体土地征收中的成片开发类型。对于经济发展型征收，通过成本收益分析来进行制度验校显得特别重要，其中成本包括给予被征收者的补偿和各项税费、征地谈判成本、信访接待成本、社会控制成本、信誉损失等。在此类征收之前，需要通过一定的经济模型，确定预期的公共利益会实际产生。预期收益模型采用一个模糊的标准，要求征收者计算与项目成本相比较的预期收益。在这个模型中，以美元数量（B）表示潜在利益，乘以它发生的概率（P）。这个值再除以1 加上期望收益率，也就是折现率（r）的和，取t次幂，表示的是多年以后，这种利益将会产生。这是对所有潜在的未来收益进行的操作，对结果值进行汇总以计算预期收益。然后将预期的收益与项目的成本进行比较，以确定它是否值得追求④假设通用汽车工厂建成10年后，有35%的可能性给市政府的支出（以工资和税收的形式）达到3亿美元，30%的可能性是支付4亿美元，20%的可能性是支付3.5亿美元，15%的可能性是支付2亿美元。这项工程的总成本是2亿美元。当这个计划开始实施的时候，底特律的替代投资的预期回报率是7%，所以这个价值被用作贴现率。在上述假设中，将贴现率从7%降低到6.5%将使得预期收益增加近800万美元，而将年限增加到12年将导致预期收益减少近2 100万美元。John T.Goodwin.Justice and the just Compensation Clause：A New Approach to Economic Development Takings.Notre Dame Journal of Law，Ethics and Public Policy，Vol.24，No.1（2010），pp.219-254.。这组模型需要遵守的几个原则，即征收行动的需要、后果及相关数据有充足的资料为依据，征收应尽量增加社会的净收益，在政策法规调整、行业发展状况等因素影响下确定拟建项目的次序，使社会总净利益最大化。

不同征收制度安排带给征收方与被征收方的成本收益是不同的，应最大程度降低征收制度运行成本，达到资源合理配置和利用效率最大化。当预期收益小于成本时，该项目是否有利于促进经济发展，是存有疑问的。但该模型的主要缺陷是，信息不可能准确获知，确定公式中的变量异常困难，而且微小的变化会对结果产生很大的影响。除了对预期收益的估算，还应关注成本效益问题。为避开公平市场价值的陷阱，政府应该将收入的外部性计入公平补偿。这些外部性可能包括重置价格、重新安置成本、启动设施成本、收入损失和商誉损失等。将这些费用列入成本收益分析将有助于政府作出更好的决定①Bruce C.Fuchs.Eviction of the Residential Tenant as a Result of Housing Code Enforcement：A Regulatory Taking Requiring Just Compensation.Capital University Law Review，Vol.12（1983），pp.481-494.。一般而言，地方政府对于工业用地的出让，都想通过低价征收、低价出让的方式来招商引资以获得更多的经济增长、就业增长和政绩的最大化。但往往事与愿违，实践中大量存在不计土地成本落户而产能落后或效益欠佳的项目，项目明显不符合国家产业政策，或者属于粗放型发展。部分地方政府在项目落地时，违反国家土地调控政策，低于成本价甚至“零地价”出让，结果土地换优质项目的计划落空，造成整体社会福利的下降、土地资源的浪费。所花费的成本高企、未能获得良好经济增长的项目落地，这不符合经济效益，不利于地方经济发展。土地财政对经济的拉动作用弱化，要使土地财政的规模与城镇化发展阶段相协调②文竹、金涛：《关于中国经济增长模式的一个解释框架——基于“土地财政”的演进分析》，载《金融研究》2022年第4期。。经济效益可进一步细化为“经济未充分利用因素”“税收因素”“不动产所有权因素”等诸多考量因子③卢超：《都市更新判断中的民主过程与司法审查——基于美国法的考察比较》，载《行政法学研究》2012年第4期。。当然，拉动就业、增加税收等经济促进型并不是征收权启动的全部事由，像垃圾处置场、城市绿地等纯公益事业的项目不适用于该利益衡量方式。

（二） 土地供求关系硬约束

从法理看，征收制度的供给者应是纯粹的利他主义者，事实并非如此，由于体制机制原因，在征收政策的制定实施中发挥主导作用的仍然是政府。土地资源在经济社会发展中承担着重要的支撑作用。在我国，土地资源异常稀缺，历来的土地政策是提倡集约利用，实施建设用地总量的控制，达到土地供需动态平衡。法律保护权利的救济模式分为三种：财产规则、责任规则和不可让与规则。财产规则赋予权利持有人专有的权利，以决定非持有人为使用受保护的资产或权利而必须支付的代价④James J.Kelly Jr.We Shall Not Be Moved：Urban Communities，Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation.St.John’s Law Review，Vol.80，No.3（2006），pp.923-990.。其实这种代价，也是财产权的所有人在面对资源配置时能够获得法律保护的“防护罩”，这不仅是财产权如何获得补偿的问题，还有财产权在面临重新分配经济资源的社会决定时所付出的机会成本。机会成本对于财产权来说，是财产权合理的存续，并不为无端的征收付出代价。当征收权的行使将成本在社会中进行摊销，社会的所有成员都要参与负担的承受。从供需关系看，大量的建设用地在社会中闲置或被低效利用，其实就是资源的浪费，再行征收权将导致原先财产权受到无价值的减损，有限资源没有得到优化配置。

结合城市发展和现有存量土地资源，制定年度供给计划，并作为反向约束征收权行使的机制。目前，在成本开发方案的否定性条款中，有大量批而未供或闲置的土地、低效用地的不予批准①《自然资源部关于印发〈土地征收成片开发标准（试行）〉的通知》（自然资规〔2020〕5号），2020年11月5日施行。。这时，财产规则权利可以通过地区土地停供禁令保护持有人免受不必要的征收，将该条规则纳入土地管理法律规范，有利于检视征收权行使的必要性。国有土地房屋的征收中，公共利益中的旧城区改建，将征收后的土地投入房地产，也需要进行房地产市场供求平衡分析。一组数据显示，中国城镇居民家庭的住房拥有率为96%，一套住房的家庭占比为58.4%，两套住房的占比为31%，三套及以上住房的占比为10.5%，户均拥有住房1.5套②中国人民银行调查统计司：《中国城镇居民家庭资产负债调查》，载《上海商业》2020年第5期；贺诗：《央行〈调查〉显示：三成城镇家庭两套房 户均资产318万》，载《中国经济周刊》2020年第9期。。城郊接合部、城中村的土地被大量征收后，进行商品房开发，而存量商品房空置率过高则是社会资源的巨大浪费。因此，针对土地资源的稀缺性，法律制度设计应当考虑在此情况下谨慎启动征收行为。在存量住宅规模过大的地区，应当停止住宅用地供应，进而将停供传递到征收端，形成对征收权的硬约束。

（三） 被征收人利益的衡平

利益衡平是在通过法律调整主体行为的过程中，经过互动达到价值最大化而趋于持久存在的合理优化状态。有效率的征地制度就是努力使各主体利益趋向均衡，不偏袒一方。支付经济有效的公平补偿有时可能会有隐藏的成本，当政府通过行使征用权来获取财产时，传统的补偿措施——财产的市场价值——不仅是不充分和不公平的，而且在经济上效率低下的后果。但如何采用补偿模式显得特别重要，既要考虑被征收者的经济利益，还要抑制机会主义的寻租行为。财产规则可以通过禁令保护持有人免受不必要的转让，而责任规则要求持有人接受等值现金作为其财产的替代品。当国家行使征收权，持有人以及财产的利益相关方失去了拒绝出售的能力，只剩下对出售价格的裁决③财产规则保护赋予权利持有人专有的权利，以决定非持有人为使用受保护的资产或权利而必须支付的价格。因此，所有受财产规则保护的权利转让必须是双方同意的；所有不经双方同意而转移权利的企图都会遭到禁止。相比之下，责任规则给予非权利人不经权利人同意而获得权利的权利，并支付由第三方（通常是法院或立法机构）决定的代价。权利持有人将不能禁止第三方取得他的权利；相反，他将不得不要求赔偿。最后，不可让与规则禁止所有权利的转让，无论是双方同意的还是非双方同意的。大多数东西都有一个普遍的需求，赋予它们可从一个所有者转移到另一个所有者的价值。James J.Kelly Jr.We Shall Not Be Moved：Urban Communities，Eminent Domain and the Socioeconomics of Just Compensation.St.John's Law Review，Vol.80，No.3（2006），pp.923-990.。如何确定出售的价格，将征收成本内部化，从世界各国的实践来看，存在以下模式。一是完全补偿模式。对征收实行全额的补偿，以市场经济交易价值作为评估标准。意大利的征收规则类似于此，赔偿应包括一个由专家确定的与销售交易完全相同的公正价格。法律给予持有人完全的赔偿，就好像他是基于自己自由意志作出的出售决定。赔偿必须排除不公正的牺牲和不正当的得利①W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1（1970），pp.63-92.。从被征收人的角度出发，自愿出售的情感也应得到尊重和补偿，如在加拿大，围绕着强制剥夺的所谓“津贴”也存有争议，没有明确的法律准许给予津贴的做法。但在实务中，土地所有者不愿意出售土地，就可以获得平均10%到50%的补贴②W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1（1970），pp.63-92.。我们希望业主在决定是否投资时考虑到某种可能性，如果大坝建成，投资就会被浪费，但如果业主获得政府的全额补偿，他没有理由考虑大坝的可能性。因此，业主对大坝的可能建设漠不关心，会倾向于过度投资，从而导致经济效率的损失③Daniel A.Farber.Public Choice and Just Compensation.Constitutional Commentary，Vol.9，No.2（1992），pp.279-308.。该模式的弊端就是促使所有者不考虑投资的合理性问题，有机会主义的倾向④如果大坝没有建成，业主可以期待从他的额外投资中获得回报，而如果大坝最终建成，业主可以从政府获得他的补偿。。二是适当补偿模式，由法官事后裁定。作为合宪性审查和救济的替换产物，更多的美国法院愿意选择适用民权法案作为法令性救济，适用的好处就是更容易获得相应损害赔偿金和律师费⑤Peter C.Ward.The Just Compensation Clause and Land Use Regualtion：Will Compensation Ever Be Just.California Regulatory Law Reporter，Vol.6，No.4 （1986），p.4.。三是公平补偿模式。其是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则。公平的补偿通常都是按照公平的市价进行的⑥梅夏英：《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版，第130页。。美国宪法第五修正案表明了没有公平补偿就没有基于公共利益的征收行为。土地征收的完成是政府征收行为下基于市场价值的强制交易⑦Peter C.Ward.The Just Compensation Clause and Land Use Regualtion：Will Compensation Ever Be Just.California Regulatory Law Reporter，Vol.6，No.4 （1986），p.1.。在德国，《基本征收法》规定，征用是基于一般公众的利益的，赔偿数额的确定应当充分考虑社会公众和当事人的利益。补偿应根据被征收的不动产的“市场价值”来确定，排除了因征收引起的价值变化的补偿。此外，一个相当特殊的条款，排除了“增加价值后业主可以接受一个公平的购买或交换来避免没收”，这在任何其他国家都没有发现。在法国，“公正和优先的赔偿”被定义为包括对“由征收引起的全部直接的、物质的和肯定的损害赔偿”。根据法院惯例所确立的原则，将土地所有人恢复到相同或类似的地位被认为是“公正的”，评价的基础永远是市场价值⑧W.Harold Bigham.Fair Market Value，Just Compensation and the Constitution：A Critical View.Vanderbilt Law Review，Vol.24，No.1（1970），pp.63-92.。四是合理补偿模式。即权衡公益的需要，参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额①梅夏英：《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版，第130页。。公平补偿模式让政府在解释补偿标准时拥有一定裁量权，有利于根据不同的情况维护权利人的私有财产。公平补偿兼顾公私两个方面的利益，力求平衡公私两方面的利益。它的私人目的是保护个人的财产权不受政府的任意侵犯。美国宪法第五修正案的措辞是为了限制政府的权力，保护个人免受潜在的政府权力过度延伸的侵害。公平补偿条款迫使政府公平地对待个人，保护少数土地所有人不受对其财产有利益的多数人的侵害，个人不会单独承担公共利益的成本②Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6（2006），pp.269-298.。公平补偿条款通过迫使政府考虑公共利益是否超过支付个人补偿的成本，在经济效率低下的情况下反向制约国家行使征收权。

政府提高价值的社会化。克莱顿·吉列（Clayton Gillette）教授建议，当私人财产被用于经济发展时，补偿应不仅反映征收土地的当前价值，还应反映拟定项目对市政当局的预期收益的一定百分比。这种对预期收益的分享将促进政府对收益的高效决策。其理念是，如果政府被要求分享开发项目的收益，那么政府将不太可能为低效的经济开发项目征收财产。只有当政府有理由相信有关的发展将足以支付补偿成本的收益时，额外的强制性补偿才会鼓励政府采取行动③Katrina Miriam Wyman.The Measure of Just Compensation.U.C.Davis Law Review，Vol.41，No.1（2007），pp.239-288.。这是土地红利的二次分配，政府为产生土地红利作出了重大贡献，产权人参与分配红利，是基于土地的双重价值。事实上，当政府提议征收财产时，财产的价值就会增加。政府行为所增加的财产价值太具有投机性，不能作为公正的补偿计入公平市场价值。除了支持公平市场价值作为一种完整的公正补偿措施，还应支持公众能从开发商的利润中获得一部分。其实我国对于土地使用权出让金的用途，可以反映公众从出让金的取得中获得了一定利益。部分土地出让金用于土地整理复垦、宜农未利用地开发、基本农田建设、农田水利建设以及改善农业生产条件的土地开发④《国务院关于将部分土地出让金用于农业土地开发有关问题的通知》（国发〔2004〕8号），2004年3月22日印发。，这是让公众从征收中分享增值部分。这个比例由被征收的土地的分割块和这些土地作为一个合并单位的价值之间的差异得出的，着力关注这块土地在合并前后的市场价值，还需要对征收动机、开发商的市场预测进行分析。这样会减少开发商提出开发计划的动机，在这种方案下开发商依赖于经济发展所创造的利润，而不是最初转让房地产的升值。

（四） 社会成本内部化

运用社会成本理论来解释法律制度选择和创新的各种动因⑤社会成本理论指出，假设市场交易成本为零，只要权利起始界定明确，则资源配置可通过市场交易达到最优。但是零交易成本假设是不存在的，所以法律应该在权利界定上使社会成本最小化，社会资源配置达到最优化。。在某种程度上，房地产的市场价值不能反映社会成本，因为政府没有承担一些社会成本①Harry S.Gerla，James Geoffrey Durham.Economically Efficient Just Compensation：An Exchange of Views.University of Dayton Law Review，Vol.12，No.1（1986），pp.45-56.。例如，城市基建的投入、对利益受损方的补偿、被征收方的情感津贴等社会成本。虽然要求政府支付这样的补偿并不会阻止政府实施需要的项目，但这会让政府考虑这些项目是否真的需要，以及它们是否真的“值得”，促使政府放弃不产生市场利益的项目。让被征收人获得公平合理的补偿，被证明是一种迫使决策者内化其行为成本的手段，从而鼓励其作出有效的决策。特别是，公平补偿经常被描述为一种要求政府承担获取成本的机制，从而促使政府作出是否征收财产的有效决定。土地资源在我国是稀缺的，随着城市化进程，可用土地资源逐步被耗尽。政府不断招拍土地换取财政收入，该种短期行为既有悖于“代际公平”又不利于土地资源的有效使用②刘汉霞：《论我国房地产税的本质及其立法要点》，载《广东社会科学》2017年第4期。，会带来严重的代际公平问题。补偿要求提高经济效率，因为这样政府会考虑项目中涉及的所有成本和收益，防止政府陷入对项目成本的财政错觉，并阻止滥用征收权。

代际资源补偿。征收权一般会产生额外收益——资源的价值在征收后几乎总是比以前更高。目前的补偿公式将这些盈余的100%分配给征收方，而不分配给被征收方。评论人士以公平为由，对这样的分配提出了质疑。爱泼斯坦的论点包含了一个有价值的见解，即不能过高估计二次寻租问题。实施立法程序以确保国家征用权的行使动机受到以下条件的限制：征收方给予被征收方的赔偿应等于其财产的机会成本，并招致与征收相关的正当程序成本③Thomas W.Merrill.Economics of Public Use.Cornell Law Review，Vol.72，No.1（1986—1987），pp.61-116.。例如，我国土地承包关系保持长久不变，也就是说承包方能够世代通过承包田生产经营获得收益，征收是以固定的代价，不可回溯地剥夺了这种资源的代际分配。应该重新审视国家主权的概念，对自然资源的主权必须受到代际公平的制约。征收法理学中的一个根本问题是，对财产使用的限制是由部分人还是由公众适当的承担④Royal C.Gardner.Taking the Principle of Just Compensation Abroad：Private Property Rights，National Sovereignty，and the Cost of Environmental Protection.University of Cincinnati Law Review，Vol.65，No.2（1997），pp.539-594.。征收条款的主要目的之一是禁止政府强迫某些人独自承担公共负担，而这些负担按照完全公平和正义的原则，应该由全体公众承担⑤D.Benjamin Barros.Defining “Property” in the Just Compensation Clause.Fordham Law Review，Vol.63，No.5（1995），pp.1853-1882.。后代人与当代人对生存和发展的土地资源有平等权利，不能以牺牲后代人的利益为代价来行使征收权，需要考虑代际损失的机会成本内部化，将土地资源利用控制在保障更多人生存利益的范围之内，将更多土地资源留给后代。

财产权主观价值的可期待性。我国的征收制度设计，忽视了人格和财产之间的关系，没有体现“故土难离”的感情寄托，强制交易一定程度影响了补偿的公平合理性。出于客观目的，我们排除了邻里关系疏远、远离朋友以及人际关系被迫改变等社会成本。自然法学说认为，财产权与生命权、自由权是基本权利，社会对私有财产的承认通过尊重人的能动性进一步促进了自我实现。黑格尔认为，没有私有财产提供自由的外部空间，就不可能有个人自由①亚里士多德批评柏拉图对共同财产的偏爱，认为私有财产最重要，因为它会鼓励人们关注自己的事务，而不是过度地干涉他人的事务。洛克认为，一个在物体上花费劳动的人可以将它们从公共领域中移除，并声称它们是私有财产。洛克还增加了功利主义的维度，他声称物体只有在沦为私有财产时才会对人类有益。Abraham Bell，Gideon Parchomovsky.A Theory of Property.Cornell Law Review，Vol.90，No.3（2005），pp.531-616.。玛格丽特·雷丁将批判集中在人格、隐私、财产和自由之间的联系上，将财产权作为固有的个人权利来捍卫，即一个人只有通过参与一种财产关系才能成为一个真正的自我，审视了现行的征地法是如何损害个人权利的。既然承认一个人可以在某种构成意义上与一个外部“事物”联系在一起，那么由于这种联系，人应该在控制那个“事物”方面被赋予广泛的自由②玛格丽特·雷丁的财产与人格理论基于黑格尔的哲学。Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6 （2006），pp.269-298.。她还提出，财产可以分为个人财产和可互换财产，有些对于个人有特殊意义的物品的灭失，无法通过另一件物品来缓解。这隐喻了政府一方的义务，即保障公民作为人格所必需的所有权利。住房权出现在《世界人权宣言》第25 条，住房权作为其他经济、社会和文化权利（如食物、衣着、医疗和社会服务）中的一项列举权利，一般被视为国际法中的第二代人权③Helen Yu.Just Compensation：Ideal or Compromise：A Comparison of the Implementation of the Just Compensation Clause and Forced Urban Evictions in China and South Korea.Transnational Law & Contemporary Problems，Vol.16（2006），pp.189-220.。从玛格丽特·雷丁对财产权的理解可以得出，对征收的公平补偿可能超过财产的公平市场价值，其中含有财产权主观价值的部分。美国宪法第五修正案的“公正补偿”标准并不要求政府赔偿某些可能发生的损失，不可赔偿的是难以量化的无形（或主观）损失。在美国最高法院的判决中显示，市场价值本质上是一种便宜规则，而不是一种概念上的束缚。这些损失包括业主对其所在房产或社区的情感依恋，以及没有市场价值的特殊品位。现在立法的变化是，美国好几个州现在要求赔偿无形损失，如业主对财产的情感依恋④Katrina Miriam Wyman.The Measure of Just Compensation.U.C.Davis Law Review，Vol.41，No.1（2007），pp.239-288.。因为我们知道，每一块土地、每一处房产在这个世界上都是独一无二的存在，对于所有者具有特殊的感情意义，尤其是世世代代、祖祖辈辈生长的地方。虽然很难对情感损失进行估值，但我们不能假设这个价值总是零。我国征收的主流观点认为，公平补偿需要一个客观的估价标准，不应包括财产对其所有者的主观价值的任何因素⑤刘连泰：《征收补偿中的主观价值》，载《法学家》2020年第2期。。但在存在情感依恋的情况下，所有者发现资产中的情感效用对其他市场参与者来说是无法获取的，因此没有体现在市场价格中。换句话说，所有者同意出售资产的价格（保留价格）会超过普通市场参与者将支付的价格（市场价格）①Abraham Bell，Gideon Parchomovsky.A Theory of Property.Cornell Law Review，Vol.90，No.3（2005），pp.531-616.。米歇尔曼（Michelman）教授认为，占用的稳定性引起不安全的预期对经济成果和稳定的社会秩序是有破坏性的。他推荐了一种功利主义理论，当他所称的情感成本（demoralization costs）②弗兰克·米歇尔曼（Frank Michelman）教授所说的情感成本，就是过低补偿对被征收者在心理和情感上的打击。由于存在难以衡量的主观损失等因素，征用补偿在许多情况下是不完全的。参见张千帆：《“公共利益” 的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期。（不安全的代价）超过和解成本（settlement costs）（提供补偿的社会成本）时，将对所有项目进行补偿。假设的公平市场价值与业主在真正自愿出售物业时合理要求的售价之间的差距，可以由附带成本来解释。家庭的主观价值来源于伴随拥有房屋而来的个人尊严和社会地位，以及个人对家庭和周围土地的情感价值。房产所有者对他们拥有的土地产生了一种特殊的依恋，并不断改良，特别是当土地在家族中世代相传时③在金博尔洗衣公司诉美国政府案（Kimball laundry co.V.united states）中，法兰克福法官这样写道：财产价值源于主观需要和主观态度，因此它对所有者的价值可能与它对接受者的价值相差很大。Lucas J.Asper.The Fair Market Value Method of Property Valuation in Eminent Domain：“Just Compensation” or Just Barely Compensating?.South Carolina Law Review，Vol.58，No.3 （2007），pp.489-508.。约翰·费认为，如果侵权法能够承认和计算情感损失④《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条第二款规定，因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。首次规定对具有人身意义的特定物侵权行为，须依法承担精神损害赔偿责任，因为特定物包括人格利益和身份利益因素。，那么土地征收法就没有理由不做这样的制度安排。在征收土地的诉讼中，没有自愿的卖家，虽然很难用价格计算业主有多不情愿或不高兴，但对业主不想出售的事实给予一些补偿是恰当的。可以理解的是，基于业主对自己情感损失的感知进行个案分析，会从效率的角度带来挑战。更简单地说，改革可以设定5%或10%的固定溢价，以增加征收的公平市场价值。最公平的补偿情感损失的方式可能是逐步补偿，假设从1%到20%不等。有人去年买下了她的房子可能只收到2%的溢价。而那些在房子里住了50 年，在那里成家立业的人，如果被迫出售，就不得不改变社区，可能会得到公平市场价值20%的溢价⑤Marisa Fegan.Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices：An Underexamined Connection and Opportunity for Reform.Connecticut Public Interest Law Journal，Vol.6（2006），pp.269-298.。在相当情况下，上述溢价可能进一步阻碍征收权的行使。其实要真实测试出被征收者的心理预期，可以通过房产税的实施来推导和测算。亚伯拉罕·贝尔（Abraham Bell）和吉迪恩·帕乔莫弗斯凯（Gideon Parchomovsky）教授提出了一种特别有趣的自我评估机制，用来实现主观价值作为补偿的衡量标准。根据他们的提议，政府将宣布考虑征收某些财产。这些房产的所有者将报告他们对其房产的估价。为了鼓励诚实地自我估价，贝尔（Bell）和帕乔莫弗斯凯（Parchomovsky）建议，那些房产最终没有被征收的个人将被要求根据他们的主观估价缴纳房产税⑥Katrina Miriam Wyman.The Measure of Just Compensation.U.C.Davis Law Review，Vol.41，No.1（2007），pp.239-288.。充分保护财产权所固有的自由权需要征收制度的改革，有效的征收制度改革则需要将重点从公共使用转向公正补偿，而公正补偿要考虑主观价值的因素。虽然这种成本是主观的，公平市场价值是客观的，但房主被迫放弃自己的房子而遭受的挫折和伤害是应该得到补偿的，是财产权的自然权利色彩。

（五） 阻止机会主义不动产权人的寻租活动

在博弈分析中，每个参与者在决定采取何种行动时都会有策略性、有目的地行事，并考虑决策行为对其他人的可能影响，以及其他人的行为对他的可能影响，选择最佳行动计划寻求收益的最大化。在不动产征收领域，如果只考虑征收者和被征收者的激励，经济价值补偿是最有效的①经济价值是公平市场价值加上主观价值。对房地产投资者来说，主观价值接近于零。，公平市场价值补偿是次优的。须考虑效率所必需的四个因素，即征收者的动机、被征收者的动机、评估的准确性和评估的成本。首先，被征收者在获得全额补偿时会过度投资这一公认的理论在理论上是成立的，但它没有准确描述被征收者在现行美国法律下的动机。其次，大多数文献中所依赖的关于征收者的行为假设是不现实的，因此导致了低效率的低补偿的政策建议。最后，系统地分析了评估成本和评估准确性，提出了一种基于补偿目的的财产价值评估框架②公平市场价值加上按比例发放的奖金应该给予房主。非住宅业主，因为他们的经济价值接近公平市场价值，只有权获得公平市场价值。Yun-Chien Chang.Economic Value of Fair Market Value：What Form of Takings Compensation is Efficient?.Supreme Court Economic Review，Vol.20，No.1 （2012），pp.35-88.。当全额补偿（即经济价值补偿）被支付时，征收财产的政府被认为有动机考虑征收的社会成本。全额补偿，会造成道德风险问题③这里的问题类似于侵权法中平衡侵权人和受害者的动机时面临的问题。，而零赔偿会导致潜在的侵权人不计后果。

公平市场价值应排除的因素中，商业价值因不属于正常土地利用范畴而不应成为补偿对象。在米切尔诉美国一案中，原告1 440 英亩（约5 827 486 平方千米）的农田被政府征收了，原告在这片土地上种植了一种特殊等级的玉米。政府的收购迫使原告破产，因为原告种植的玉米的特殊品质使得他几乎不可能搬迁，原告要求将其农业经营的价值作为其土地公平市场价值的一部分。法院否认了这一赔偿，称对原告企业的破坏是“征收土地的无心事件”④Bruce C.Fuchs.Eviction of the Residential Tenant as a Result of Housing Code Enforcement：A Regulatory Taking Requiring Just Compensation.Capital University Law Review，Vol.12（1983），pp.481-494.。商誉和持续经营价值不是宪法意义上的财产。商业损害是不可赔偿的，因为征收实际上只是拿走了土地，而不是生意。企业仍然可以在其他地方继续经营，商誉或持续经营的价值可以随其转移而不丧失价值。损害本身只是一种推测，业主无法找到一个完全合适的地点持续经营价值的可能性很小。利润更多依赖于土地所有者的努力，而不是土地本身，因征收而造成的利润损失具有投机性的。与宪法承诺绝对保护的权利相比，企业在本质上不那么有形，在变迁中也更不确定。

五、结语

财产对于每个人来说不可或缺，但是相对于生命权、人格权、人身自由和精神自由而言，仅具有工具性意义①汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，载《上海财经大学学报》2011年第5期。。作为交换、分配的客体，具有工具理性，个人会对自己的行为进行排序，以最大限度地实现个人定义的目标②Jeffrey J.Rachlinski，Cynthia R.Farina.Cognitive Psychology and Optimal Government Design.Cornell Law Review，Vol.87，No.2（2002），pp.549-615.。公平正义是现代法治的核心价值追求，也是中国特色社会主义的内在要求。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》提出建立土地征收公共利益认定机制，缩小土地征收范围，强调“让发展成果更多更公平惠及全体人民”。我们应当根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为③［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第109页。。法律是合作的框架，合理的利益分配是合作的基础，征收权的行使要能取得预期的法律效果、社会效果，应关注代际公平问题，不让今日之开发影响后代对资源的利用。在对私有财产权征收时，应须充分考虑被征收人的利益，不造成有悖于公平的特别牺牲，科学运用补偿模式，促使征收成本内部化，有效防范征收权的滥用。