刑法中财产定义省思与重构*

熊建明

一、引言

财产在刑法规范、学理和知识体系中，具有极其重要的基础地位。刑法是通过财产分类的方式来定义财产的，总则第九十一条、第九十二条即是。梳理既有文献，以刑法中财产定义规范作为研究对象的成果并不多①周旋：《〈刑法〉第九十一、九十二条“财产”条款应予废止》，载《法学》2012年第3期。，与财产相关，包含财产性利益在内的研究则不少②其中尤以王玉钰博士论文（华东政法大学2008年）《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》和陈烨博士论文（武汉大学2014年）《刑法的特殊财产类型研究》为著例。。研究刑法中财产分类定义，依然具有积极的学术与实践意义。

追溯其源会发现现刑法中财产定义，脱胎于旧刑法第八十一条和第八十二条。基于时序，考察新旧刑法中财产定义，并回溯至新中国成立早期，能清晰展示财产定义在新中国的变迁。这种变迁与中国经济制度、经济结构、经济活动及其演变息息相关。

本文从刑法第九十一条、第九十二条切入，省思新中国刑法财产分类、认知及其缺陷，并提出可能的重构之道。

除引言外，全文分五个部分。第一部分基于历史维度的刑法规范教义学范式，梳理、解析、评判财产定义及演变。第二、三两部分进入刑法中财产定义的结构，体系性地展示其中落后、悖理甚至错误之处，表明刑法中财产定义业已成为中国刑法规范、知识与学理上的洼地。第四部分对刑法中财产类型和财产理论（以张明楷教授著述为样本）予以常理和学理上的评析，以证明刑法财产定义规范、财产类型、财产理论等有违于财产一般规律，如财产性利益这一类型并不可取，虚拟性财产和违禁品是当然的财产，无须过多笔墨等；从原理上阐述刑法中应当如何设定财产，鉴于财产形态繁复多样，并且新财产样式仍在不断产生和形成之中，既不宜采用列举方式表述，亦不当过分逼仄地缩小财产范围，将一些原本属于财产范畴的样态（如知识产权）和业态（如包含商业情报、商业秘密在内的商业模式等）剥离出去。第五部分为全文结语，若基于刑法体系自洽，确需在刑法中定义财产，亦当采用费雪方式，给予形式界定，或者囿于刑法知识与学问体系及实践之局限，放弃对财产定义，而借用其他法律、法规，甚至业内惯例或共识，以及生活信念中对财产的常识性认知，来确定个案中涉及的财产观念、形态和价值③事实上，刑法中已有借用型定义，如第一百八十六条“违法发放贷款罪”中，对关系人范围的确定，以《中华人民共和国商业银行法》为准，并未自主定义。，坚持动态考察和把握财产。

二、财产定义历史维度的规范教义学解析

现刑法与旧刑法间有极密切的承继与沿袭。财产定义就是反映此承袭关系的一个显著例子。立足于旧刑法，追溯至新中国成立伊始，就基本能把握中国刑法中财产定义变迁。与此同时，刑法中财产定义与宪法也大有联系。

（一） 刑法文本追溯

在刑法中特别单独规定财产，始于1950 年7 月25 日由中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》。其第六章第七十四条出现了国有公有财产：“凡国家机关、国营公营企业之财产，及依法设立的合作社之财产，为国有及公有财产。在国家机关或国营公营企业保管或运输中之财产亦认为国有及公有财产。”

第十一章设置了侵害私有财产罪，却未对私有财产予以定义，但这绝不意味着对私有财产没有判断标准。其标准就是，依财产主体、日常生活中财产观念，即当时通常的社会认知等。这充分表明，私有财产是人们日常生活中最常见也最习惯的一种财产样态，既无需特别教育，也不用单独通过法律予以规定。

正是要在一般财产即私有财产范围和观念中彰显国有及公有财产，才放弃定义私有财产，而着重对国有公有财产予以特别规范。这同样充分说明，在新中国当时的财产语境里，如未具体明示，财产就是私有财产。私有财产是财产的自然属性和天然形态，在新中国成立伊始，即有坚实而普遍的根基。也正是这一定义，开创了通过财产分类的方式来定义财产的中国刑法先例。

虽然刑法中公共财产与私有财产同定义并列模式，并未出现在此草案中，但公私财产采用列举方式界定①参看该大纲草案第一百三十九条规定和第一百四十条规定，均采用列举模式，其中内含生产资料与生活资料、动产与不动产以及主体为他人与非他人等两分标准。参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第223页。，已初露端倪；不仅如此，刑法针对财产及财产秩序的犯罪，在分则中分别以破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪各自成章体例，也由大纲草案奠定底色②参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第217、215、213页，第六章设为侵犯国有或公有财产的犯罪，第七章设为职务上的犯罪，第八章设为经济上的犯罪。。

大纲草案中单一规定国有公有财产模式，被随后1954 年9 月30 日的《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》沿袭。不过用公共财产替换国有公有财产，私有财产更名为公民财产③参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第238、244页。。公共财产以穷尽列举方式排序，计有五类，国家所有、合作社所有，包括劳动群众集体所有或部分集体所有、公私合营企业所有、人民团体所有，以及在国家管理、使用和运输中的财产。刑法第九十一条第一款中第（一）项和第（二）项，以及第二款，即出自该草案第三十七条；刑法第九十一条第二款“以公共财产论”中，并未出现“私人”字样，因而只是体例上的承继。相对于刑法，该草案学理性表现在，它将公私合营企业、人民团体，作为相对独立于国家和集体的财产主体。该草案依然未界定私有财产，这说明在当时，私有财产不仅在现实中，而且在观念上，具有普遍意义。

1957 年6 月28 日的《中华人民共和国刑法（草案）》沿用上述草案范式，仍只规定公共财产。其在结构体例上有修正，未在分则正文中界定公共财产，而是在总则项下设置一个附则分章，公共财产定义移至附则，这已是刑法模式前身；人民团体改为社会团体；首现私有财产法定拟制为“以公共财产论”体例，谓刑法第九十一条第二款“以公共财产论”前身①参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第261页。。其仍未单独规定私有财产，说明依然将私有财产当成一个无须法律单独定义的日常现象。

在体例上，其不再将侵犯公共财产罪单列一章，而是将其分归于侵犯财产罪和渎职罪两章，妨害社会经济秩序罪与侵犯财产罪并行单立，是刑法分则中财产犯罪分列于两章，即破坏社会主义市场经济秩序罪和侵犯财产罪之体例雏形。

1963 年10 月9 日的《中华人民共和国刑法（草案）》既有继承又有突破，刑法财产定义模式也随之成型。

继承是将财产定义放在总则附则一章，公共财产依主体两分为国有和集体所有外，还有“以公共财产论”。“以公共财产论”中的私有财产，为在财产公共和私有两分中，属于公民所有的合法财产。这表明，私有财产的自然属性有所消退，需要通过法律规定予以确认。而法律的确认方式，无疑包括未经确认，即推定为私有财产一类；并且以私人财产取代私有财产，也在显示公有财产与私有财产，至少在体量和重要性上，不能同时对向并列存在。

财产首次两分为公共财产和公民所有的合法财产，且并行单独界定，是其突破；之所以两类财产并列规定，可能的原因在于，在农村通过社会主义集体化，在城镇通过社会主义改造和建设后，公民私人所有的财产发生了巨变，尤其财产类型变得极为单一，指涉也极为狭窄，需重新规定。公民所有合法财产采用生产资料和生活资料标准，此标准首次在草案中明晰，沿用至今②参见高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第288页。之前的草案隐约出现过生产资料如生产工具、耕畜等，生活资料则没有列举，一律为他人财产。。

在第37 次稿（1979 年5 月12 日）中的财产界分，与上述草案并无本质差异，在表述上则有所不同，如将草案中“国家所有”改为“全民所有”，“集体所有”改为“劳动群众集体所有”；在公民所有的合法财产中，将生活资料细分为合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，将生产资料具象为依法归个人或家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留树等，标准和框架依然没变。这些差异及其内容，原封不动地进入旧刑法第八十一条和第八十二条。分则中有关财产及财产秩序的犯罪，还是三分法：破坏社会主义经济秩序罪、侵犯财产罪、渎职罪。

现刑法自1997 年10 月1 日起施行，第九十一条、第九十二条界定刑法中的财产。相较于旧刑法，现刑法在规定公共财产时，将旧刑法中“全民所有的财产”改为“国有财产”，回归至1963 年草案模样；在财产主体标准外，新增财产目的性用途标准作为补充；其中，第九十一条第二款将旧刑法中的“国家”替换为“国家机关、国有公司和企业”，用“集体企业”替换了旧刑法中的“人民公社、合作社、合营企业”。在公民私有财产的规定中，删除了旧刑法中“合法”一词；生活资料分类沿用，生产资料删除了“使用”，仅限于“所有”，将个人与家庭在财产主体中置于同等位序，弃用了旧刑法中亚分类；增设了个体户和私营企业作为公民私有财产主体，算是扩张了公民私有财产主体范围，但无视公民私人与个体户和私营企业间主体属性的差异；新设了依法归个人所有的股份、股票、债券及其他财产等。有关财产及其秩序的犯罪，虽为三分法，却有两个显著差异：一是将破坏社会主义经济秩序罪更改为破坏社会主义市场经济秩序罪，其中社会主义市场经济秩序，主要指向财产交易与流转秩序；二是将贪污贿赂犯罪从渎职罪中剥离，新设贪污贿赂罪一章，侵犯财产罪不变。

总体上看，现刑法中财产定义，与旧刑法并无实质差异，依然采用分类列举方式，仅增添了时代变化所致新财产类型。这一判断表现在三个方面：一是分类的主要框架依然是公共财产与公民私有财产。二是公共财产确认标准还是国有与集体所有两分，占有和公益标准为补充。三是在公民私有财产中，生活资料与生产资料两分依然占主导地位。表述上有一些变化，基本反映了新中国经济成分、经济结构、经济运行机制及其变迁。

（二） 与宪法文本连接演变

如果不仅局限于刑法视野，而是将其与同时期宪法予以对照，就会发现一个极有趣也极值得研究的现象。1949 年9 月29 日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》作为新中国临时宪法，其中第三条明确规定“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济”，1950 年7 月25 日公布的《中华人民共和国刑法大纲草案》很好地与此共同纲领进行了衔接。比如它在章的层次里，分别设置侵犯侵害国有或公有财产罪和侵害私有财产罪，并且将国有对应于国家机关和国营企业，而将合作社及公营企业对应于公有；在侵犯私有财产罪中，明确列示出矿山、工厂、仓库、作坊、生产工具、耕畜等生产经营客体以及包含土地在内的生产资料，将这些经济实体和生产资料作为私有财产中财产的限定词，甚至与其说是限定，不若讲是按照重要和关键的少数、次要和非关键的多数这一原则予以列举亦不过分；并且作为一种特意强调，是对临时宪法中财产规定的具象化表达；对包含国家财产在内的公共财产，未采用列举方式，而是以财产主体予以表述。

1954 年9 月30 日的刑法草案，晚于1954 年9 月20 日新中国首部正式颁布的宪法，二者在财产规定上虽有连通或衔接，但这种连接似乎只有半截子：五四宪法第五条规定中国生产资料所有制有四种，其中全民所有制在现实生活中表现为国营经济，合作社所有制表现为劳动群众集体所有或集体部分所有，即集体经济，尽管被称为劳动群众集体所有，但实际上只指农村即农民劳动群众集体所有，即农村集体经济，二者统合即为社会主义经济。而个体劳动者所有制和资本家所有制则完全归属于生产资料（公民）私人所有制。

1957 年的刑法草案更与五四宪法渐行渐远，只有公共财产定义，并依主体三分，以“公共财产论”为补充，完全未对公民或私人财产予以触及。1963 年的刑法草稿中公共财产只有国有和集体所有两种，公民所有的合法财产以生活资料和生产资料两分，但未列举，这也与五四宪法没有直接的联系。

为什么时间越往后，刑法对财产的规定越与宪法保持疏离？

1979 年5 月12 日的刑法草稿出台之前，五四宪法被七五宪法所代替，七八宪法又替换了七五宪法。对于生产资料所有制，七五宪法只保留了全民所有制和劳动群众集体所有制，第七条第三款出现了自留地和自留畜，作为私人所有的生产资料由人民公社社员经营，第九条第二款规定公民对其劳动收入、储蓄、房屋和其他生活资料有所有权；七八宪法首次将劳动群众集体所有制扩及城镇地区，形成城镇劳动群众集体所有制，与农村劳动群众集体所有制合称为劳动群众集体所有制。这些规定奠定了刑法最后草稿中财产规定的框架。公民私人所有的合法财产虽有生产资料和生活资料之分，但无论是房屋还是自留树，都附着于土地，农民或城镇居民对土地是无所有权的，农民及其家庭对其经营管理的自留地不享有所有权。另外，自留树是刑法最后草稿的独创，宪法并未提及。财产及其所有制呈现“一大二公”的格局，越来越单一化，而刑法调整的主体是自然人的行为，两者结合促使刑法中财产定义逐渐远离宪法中财产规定。

1982 年12 月4 日通过现行宪法。宪法第十二条规定社会主义公共财产；第十三条规定公民合法的私有财产。刑法完全照用宪法模式与体例，将其中财产亦设为公共财产和公民私有财产两类，即公共财产为国家所有和劳动群众集体所有，反映在现刑法第九十一条第一款前两项。第九十二条公民私人所有财产前两项，与旧刑法类似，但删除自留地、自留畜与自留树等类型列举。

综上，不管是旧刑法，还是现刑法，对财产规定从始至终，尽管其中有些甚至有较大偏移，但总体上与宪法保持了较为高度的一致，这是其最显著的特色，甚至说是表彰宪法的法条，亦不过分。

为什么刑法要照搬宪法模式？刑法中财产定义是通过财产分类方式完成的，财产分类在宪法中最为齐备且正统，除了照搬，刑法再不可能有其他方式。尽管进一步对此解释并非本文主题，但通过梳理宪法与刑法中有关财产规定的衔接与变迁，大体能够看出为什么公民与家庭私有财产及其权益，未能进入宪法中基本权利一章，而是作为一种财产结构及所有制组成因子，进入宪法总纲。

刑法中财产定义，具有极强的历史连续性、极高的稳定性和较密的宪法衔接性。从1949 年10 月至1997 年10 月以及至今，即便有些变化，也是极其微小而无实质殊异的。

（三） 基于历史维度评价

相较于宪法和民商法等法律部门，刑法对经济生活及其变迁的适应较为逊色，甚至是严重滞后；比方说国家所有的财产，与国有公司、企业和国有事业单位，或人民团体或社会组织等所有的财产，刑法对此并未区分，政企不分、政社不分表现极为明显，无视国营企业改制、国有企业改造等①有关国营企业改造为国有企业，以及国有企业公司化改制，参张维迎：《企业理论与中国企业改革》，上海人民出版社2015年版，第53、122、168页等。；土地上的权利只体现了所有权一项，使用权隐而未显，房屋所有权标示不明，对权益性财产、外资企业或公司财产刑法未予关注，知识产权、商业模式、商业秘密和商业信息等剥离在财产列举之外，网络平台、大数据、虚拟财产和虚拟货币或符号等出现在司法实践中的财产新类型，却不能从刑法中的财产定义获得法源性、规范性与学理性支撑等。

这一论断不仅基于刑法中财产定义的历时性梳理与解析，得以清晰显示，而且若进入刑法第九十一、九十二条所设财产规范世界，更能够获得佐证；一旦进入其中，就会发现刑法中财产定义极值省思因而极须重构。

三、公共财产定义规范教义学解析

刑法是通过对既有财产形态分类来定义财产的。首先是公共财产和公民私人所有财产之分；第九十一条在公共财产框架内再予细分。

第九十一条分为两款，第一款为公共财产本体论，第二款为以公共财产论；显然，以公共财产论所指财产并非公共财产，而是一种非公财产，基于其与国家或社团、组织间有某种法律上或经济上的联系所作的法律拟制。从公共财产类型看，相当于创设了一种新分类标准。

（一） 第九十一条第一款第（一）项、第（二）项分类标准解析

先看第一款，第（一）项为国有财产，第（二）项为劳动群众集体所有的财产。

1.国有财产和集体所有财产解析

在第九十一条中，公共财产是国有财产和集体所有财产的上位概念，并且整个条文主要是依财产所有主体为分类标准。但如果从宪法角度，就会发现，国家所有是从全民所有化身而来的，宪法第七条中“国有经济，即社会主义全民所有制经济”即为明证，而“全民”中的“全”表示在中华人民共和国领土主体范围的这一整体，“民”无疑是指具有中华人民共和国国籍的所有公民；这表明属于全民所有的财产，必定是也只能是分散遍布在领土上的，同时又有整全性和一体性，但分散就天然地意味着可以分割。故全民所有，虽可以说是全体公民集体共同所有，却具有极强的地域属性，天然具有属地性和分割性。

显然，为便于持有、经营、管理、保护和增值这样的全民所有财产，就需要为这些属于全民所有的财产设定一个法定的具有属地性的代管主体，因为不可能让每一位公民都参与其所有量较为微小的经济与财产事务。国家领土主权系由国家享有并行使，国家就是主权存在的表征，具有极强的属地性和属人性，以及由此所产生的主权排他性和法律适用优先性①通常认为，刑法第六条第一款是刑法适用的属地管辖，但更精确且恰当的说法，当为具有优先适用之优位性的属地管辖，它并未排斥其他国家或地区的刑法属人管辖和保护管辖，只有不存在外域之属人管辖和保护管辖，它才具有独一性和排他性。；这样的代管主体就自然且必然地只能是国家。故宪法第十条第一款直接规定“城市的土地属于国家所有”。

但国家不能仅是观念上的存在，还得有结构化的呈现，后者以制度化模式显示国家的存在。这种制度化模式，在国家之内，就是由纵横两维、行使国家权力的国家机关充实。国家必须机关化，因而国家所有其实就进一步转化为国家机关所有或行使，正如土地管理法第二条第二款“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”所示。机关是实体组织化的表象。因此，可以认为国家所有即为国家机关所有。将上述机理框示如下：

全民所有——国家所有——国家机关代表所有或代行国家所有权。

其中全民所有为观念上的彰显，国家所有是制度化所有，国家机关代表并代行国家所有权则是一种显性的体制架构，国家机关所有才是经济运行中实在可触摸的具象。

劳动群众集体所有遵循同样逻辑。依宪法，劳动群众集体所有分为两类，即农村集体经济和城镇中合作经济（宪法第八条）。以农村集体经济为例。农村集体所有②在宪法语境中，有时甚至将农村集体所有简化为集体所有，如宪法第十条第二款“农村和城市郊区的土地，……，属于集体所有”即是著例。，其实是在地域性较强的社区内全体村民作为一个整体共同所有；全体村民整体得以组织化，农村劳动群众集体所有转化为农民集体组织所有，农村集体组织在现实中为村委会或村民小组，故村委会或村民小组代表农村集体所有并代行集体所有权。其中机理框示如下：

全体劳动群众集体所有——全体村（组）民共同所有——村委会（村民小组）代表全村（组）所有或代行所有权。

其中全体劳动群众集体所有是一种观念表达，集体所有表现为组织化所有，村委会或村民小组代表并代行集体所有权是一种实践架构，是现实财产主体③限于篇幅，且国家与集体在组织属性上极相似，但在规模与层级上截然有异，下文不详述集体所有情形。。

国家机关有中央国家机关和地方国家机关。国家机关的设置与国家政权权能和层级密切相关；如以中国中央国家机关为例，有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席和副主席、中央军事委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、国家监察委员会，以及中国人民政治协商会议等九大国家机关，如果加上执政党内的政党工作机构，则还有中国共产党中央委员会，以及参政议政政党和其他政治组织的中央机关，尽管它们不是国家政权机关，但都是享有相应权力的国家的政治机关。地方国家机关则依国家政权层级，也有相应的国家权力享有和行使机关，和与之对应的执政党的地方工作机关，计有四级：省、自治区、直辖市，较大市即设区市，县、市辖区、县级市，乡镇。在某种意义上，这些国家政权机关以及国家的政治机关，都是国家机关的必要组成部分，它们所享有或占有并能处分的财产，都是国家所有的财产，都可简称“国有财产”。因此，即使将国家财产中的所有权主体仅限于国家机关或国家的机关，国有财产在结构上也只能表现为一个复杂性极高的财产层级组合，具有政治性而非法律性；国有财产太过概括抽象，看似无所不指，实则一无所指。显然，这样的分类对技术性和操作性极强的刑法及实践几乎没有作用。

正因为国有财产主体如此众多且极其繁杂，且机关毕竟不是人，需要在保有、使用、增值国有财产方面设立一个意思表达主体，以表彰其意志，而只有自然人才能成为这样的主体，所以国有财产机关所有，最终一定会转化成能够代表国家机关行使所有权的国家机关工作人员代表所有；负有特定职责的国家机关工作人员——不限于单个自然人——代表国家机关行使其掌握的国有财产所有权，该特定个人及其组合对国家机关负责并报告工作，特定国家机关对国家负责并报告工作，几乎是一切财产国家所有制模式的最终归途和实践机制。

因此，以全民所有为本源的国家所有，在转化为国家机关所有并由国家机关工作人员代为处置之后，真正的人民本体和国家的代表本体都退隐无痕，只有明面上的国家机关及其工作人员了①从这样的财产所有逻辑里，也能够合理解释刑法设置“以国家工作人员论”的必需性。。

能够证明本文这一论断的，还可以从刑法中找到规范依据。刑法第九十三条第一款和第九十四条都是规定国家工作人员的。其根据有两个：一是在国家机关中从事公务，特定的国家机关也是国家机关②国家机关这一标准就将执政党、民主党派、人民政协等政治性国家机关排除在外，为弥补这一立法缺失，司法解释将其纳入以国家工作人员论范围。参见2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中规定在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应视为国家机关工作人员。不将其置于国家机关工作人员范畴，无疑与中国共产党执政党地位严重相悖，且严重矮化执政党宪法和政治地位。应当将监察法所定监察对象全面置于刑法及其司法解释中。；二是具有国家编制。相应的贪污罪和受贿罪即以此特别的身份，即国家工作人员为基础设定的，其中贪污罪贪污的财产就是国有财产。因为国家机关太杂太多，故不以机关罗列，而以在机关中具有国家编制的从事公务的工作人员为标准，来描述国家机关所有的财产被侵占掠夺即贪污和挪用更具简洁性和操作性。通过这种转换，就将相对抽象的财产主体具象化至特定的个人层面，有助于对国有财产的刑法保障，毕竟刑法所调整的犯罪行为的主体在绝大多数情形下为自然人及其组合。

不仅公共财产中两种类型于刑法无甚意义，而且即使依公共财产既有亚分类，也会发现其财产主体也是极为缺失的。

2.国有财产中特别的国家主体类型辨析

要弄清刑法里公共财产中各类所有主体，需要基于第九十一条及公共财产现状予以展开。

事实上，国有财产中若主体为国家机关或国家的机关，它们手中各自所掌握的财产即为国有财产。但就国家这一整全宪法主体而论，各个国家机关或国家的机关所享有的财产及其各种权利，却与国家所有的财产是相对独立的；正如部分与整体间的关系，整体包含部分，但既不能完全代表亦不能随意支使其中任一部分。单纯地以国有财产概括性总称上述各级各类国家机关或国家的机关享有的财产，尽管从财产的来源、隶属或归总上并无差异，亦自无问题，但实际状态尤其是财产运用、使用、收益、处置则完全是大相径庭、互不干扰的；并且它们彼此之间实际上是存在财产的流转交付的，如中央与地方间的转移支付等，因而以极为抽象概括的国有财产，来统称上述各级各类机关所拥有的财产，难说妥适。尽管就刑法而论，基于保护国有财产法益的结构性并无分殊，但就财产本身的界定而论，还是省略了过多的国有财产的机关主体，至少就概念逻辑自洽体系而论，是极不妥当的。

这种不妥当，尤其表现在国有财产与社会间互联互通的架构和过程中。如国家可以国库为担保发行国债，国家可垄断各种彩票的发行，国有土地、国有频率（频谱资源）等的依法转让等，这些财产样态及其动态，并非每类国家机关或国家的机关都能拥有或参与的，而它们又是现代社会极其重要的国有财产表现。

并且如果将财产私有含义，确定为将与财产及其各种表现形态有联系的主体比照，于众多主体中，某一特定主体与之具有更为紧密、更利害攸关的利益关系，即将财产私有与财产特定化于某一主体等义来类比于国有财产，那么很容易看到，在国有财产这一结构内，各级各类国家机关或国家的机关拥有的财产，彼此间界限还是极其清晰分明的，互不干涉、互不隶属，依规则或依价值（表现为货币计价）转让的特征极其明显。

故以国有财产来统称之，无疑类似于将美国人、伊朗人、俄罗斯人和中国人等以国别界分的各国各族人统称为人或地球人，虽无错却对特定的语境或场合无任何助益。国有财产作为一个概括性统称，至少就刑法规范适用性而论，不仅是极不妥当的用语，更是极无实践性、无主体的确认。

不仅国有财产的定义掩盖了更多的国家财产主体，劳动群众集体所有的财产也同样如此，限于篇幅恕不展开。

（二） 第一款第（三）项、第二款解析

第九十一条第一款第（三）项并非基于财产所有或占有状态，而是依据财产使用收益的目的性事业而予确立，即用于扶贫等在内的公益事业，源自社会赞助或专项基金管理控制。这当是最为狭义之公共财产。

单单如此界定还不足够。必须基于此类公共财产的使用及收益归置何类主体而确定。只有为的是大众利益和社会公益事业，才是真正意义上的公共财产。并且这样的公共财产显然不可能置于国家机关，或国家的机关，或集体经济组织名下，而只能隶属于专为目的性事业设置的经济实体或社团组织。

第九十一条第二款采法定拟制，将国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，拟定为公共财产，其财产界定采双重标准，即依所有权属于私人所有的财产，和虽为私人所有但实际占有控制并非在私人名下的财产。如此界定，并非混淆公共财产与私人财产界限，乃是基于财产混同无法界分财产所有状态，便利一体化整体管理、使用或运输所致。故两种标准合一，就是依财产被占有或控制的现状来确定虽为私人所有，却以公共财产论处的财产。

（三） 国有财产中非国家主体展示

无论是国有财产、集体所有财产，还是源自社会捐助用于扶贫等社会公益事业的财产，公共财产可能的主体不仅远不止这些，而且也不可能仅限于国家机关或国家的机关以及集体经济组织等。

首先讨论国有财产主体中的非国家主体。由宪法第十六条可知，国家财产主体除了国家机关或国家的机关之外，还有一种极有分量且数量众多的财产主体，就是各种层次的国有企业①在本文意义上，公司即企业，二者同义等效。因宪法文本未出现公司一词，仍用企业示之。。

何谓国有公司？就是由国家作为出资人设立、具有独立法人人格和独立财产的经营实体，依公司法和民法典，虽然国有公司的注资主体为国家，但一经依法设立并运营，国有公司则成为依法受保护的独立财产和经营主体，作为营利性法人与国家保持相对独立。也就是说，国有公司的财产虽为国有财产，但绝非等效于国家直接控制或所有或占有的财产。国有公司对其拥有的财产及其各种孳息，依法享有完全的各种财产权利，而与国家无关。国家与国有公司之间，是出资人或股东与公司间的法律和经济关系。国家对国有公司的财产及其权益，只能依其出资人或股东身份获取，或者依设立公司时签署的投资协议而主张。

国家不仅会设立国有独资公司，而且会与其他财产主体共同设立国有控股公司、国有参股公司等多股东公司。这些国有控股或参股的公司不仅是国有公司，享有源自国有财产的所有独立权利，与国家机关或国家的机关对国有财产享有的所有权利，而且相互独立、完全不同；国家作为股东，还与其他非国家股东间存在财产联系，并不能像国有独资公司那样行使专断的股东权利。

另外，在国有财产项下，还有主导国家和社会的科教文卫艺等特别事业的社会事业实体，如事业单位、人民团体和社会组织，以及国家设立的各类协会等等，它们都是因其目的性事业而特别获得国家特定财产的主体，与通常的国有财产主体也同样迥然有别相互独立。这一点从民法典总则第三章第三节“非营利法人”可知，尤其是第八十七条和第九十一条之明示；至于国家设立的各类协会，如中国足球协会等，则可参民法典总则第三章第四节“特别法人”之相关规定。因而它们对其目的性事业的注资财产及持续性运营所致孳息，享有独立排他的所有权利。

也许疑问在于，因刑法第九十一条第二款有在国有公司、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论这一规定，可借此推断国有公司、集体企业和人民团体自身所有的财产无疑当属公共财产。但除非经由难以理解或极其隐晦的实质解释路径和方法，否则依其字面意思及意义射程，难以发现支撑这样推断的意义联结与语义逻辑。也许有质疑说，这可能是例外反证规则，或者举异常以明正常，但以公共财产论的立意显然不在此。

无论是国有公司，还是集体企业，它们名下的财产虽不能直接归属于国家或集体，却依第九十一条立法逻辑和意义涵指，将其归结于公共财产名下是毫无疑问的。因此，第九十一条具有非常严重的缺陷和遗漏。

另外，不可忽视却被刑法立法主体无视的，就是在中国境内的外商投资公司，其中有一种表现形式，就是中外合资公司；当中方投资主体为国有公司时，它们无疑也是国有财产中的非国家主体。外商投资公司是中国经济结构中重要的经济主体，但其名下财产却既未纳入公共财产范畴，亦未在公民私有财产中有所体现，就因为它无法在国家、集体、个人既三分又合一的整体框架里安置！

这当是刑法中不可原谅的忽略，甚至遗憾！还有具有营利性法人地位的民营公司，也难以在此整体框架里归置，也予忽略，同样令人百思不得其解！

（四） 公共所有与国有和集体所有间追思

可进一步省思：能否将国有财产和劳动群众集体所有财产归结于公共财产名下？

因国有财产和集体所有财产最终都会表现为机关代表或代行所有，国家机关或国家的机关是国家政权正常有效运行时的具体架构和表征。在一个以国家为单元的广阔社群里，不可否认，国家机关或国家的机关能够完全代表国家（但考虑到国家机关的层级与功能，可全权全能代表的机关极为有限），但能否成为以国家为单元的社群里各类成员和组织的全体和全权代表，有待商榷与论证。

如果凡是国家的就是公共的，意味着国家与公共同义，但这既扩张了国家的含义，又突破了公共之通义界限；或者反过来，凡是公共的就一定与国家有关或国家有份，这一论断绝非天经地义的自明公理，当以审视。如果遵循劳动群众集体所有的财产也是公共财产这一表达逻辑，那么在中国大地上，就有无数个劳动群众集体，每个集体所有的财产，相对其他集体和国家，仍可归于只属于该特定集体的“私有”财产，因而至少在现实中，我们能够观察到无数无须国家参与但同样是公共的财产和事务。将国家所圈建的社会，简单地三分为国家、集体、个人是否有待深刻省思？

如果集体财产也位列公共财产名下，那么这里的公共指涉范围，无论是就地域还是涉及人群，都是一个极其有限的场域，是一个边界极其清晰的公共场域，本身就表明利益与利益主体是有限且与其他域外利益——不论公共与否——及其主体是相对独立的。因而在集体的整体框架里，是存在相对为私的情形的。相对于集体之内的每一个体，集体财产的确是公共的，但在集体与集体之间，则彼此确凿无疑地是私有（尽管这私有之主体未见得是私人）的，此集体所有的财产绝非彼集体所有。甚至各地方国家机关之间也存在同样的机理。

综上，刑法中公共财产定义存在严重不当、缺陷与遗漏之处，有待重构。

四、公民私人所有财产定义规范教义学解析

从体例上，刑法中财产定义完全仿照宪法第十二条、第十三条。宪法第十二条规定社会主义公共财产，包含国家财产和集体财产，不仅受宪法保护，且其地位神圣；第十三条规定公民合法的私有财产，国家依照法律保护公民私有财产。刑法第九十一条规定公共财产，第九十二条规定公民私有财产。两条合于一体，即是刑法中财产定义全貌。

（一） 与宪法的关联性

但是，宪法并非只有第十二条、第十三条规定了财产。宪法第十一条规定个体经济、私营经济等非公有制经济，第十六条规定国有企业自主经营权，第十七条规定集体经济组织经济活动自主权，第十八条规定外国企业和其他经济组织或者个人在中国享有投资及其收益的权利等，显然这些权利和利益中包含财产。

如果再考虑刑法第九十一条第一款第（一）项和第（二）项，与第二款以及第九十二条，就会发现刑法中财产定义，是采分类列举式，并未对什么是财产予以界定。

分类具有某种结构性，其中国家、集体、个人是其三大类主体。显然，对照宪法第十四条第三款“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益”的表述，可知刑法以此三大类主体结构性合成的财产分类，具有极强的政治性，但社会性极为缺失①有关国家范围内的市民社会比较好的中文论述，参刘军宁：《保守主义》，东方出版社2014年版，第165页以下。其实就中国经济结构而言，宪法以多个条文共同真实地展现了社会的多元多样性，可惜刑法学人可能未予理会。。

刑法并未完全照搬宪法中经济实体及其财产权益的规定，而只是撷取其中一部分以建构自身的财产全貌，因而无疑是不完整齐备的①宪法第六条至第十八条是规定中国社会主义财产及经济体制、经济结构和运行机制及经济主体与其权利和利益的结构性规范体系：第六条规定社会主义经济制度的基础即生产资料的社会主义公有制；第七条规定国有经济在国民经济中的主导地位；第八条规定农村和城镇劳动群众集体所有制经济及其表现形式；第九条规定土地与其上（含下和内）的自然资源权属；第十条规定最为重要的生产资料和生活资料即土地类型及其权利样态和归属；第十一条规定非公有制经济及其地位；第十二条规定社会主义公共财产；第十三条规定公民私人所有的合法财产；第十四条规定国家经济结构、内容要素及相互关系；第十五条规定国民经济运行机制；第十六条至第十八条规定经济运行架构中经济实体及其权益等。这些内容基本上都在1997年刑法公布之前即已存在。但显然，刑法中财产对宪法中财产未作整体参照，尽管不否认在其分则中有部分反映，但只是摘取其中极小一部分，以为自身财产规范建构之基。。并且正是此种不完备，导致刑法中财产定义呈现种种缺陷、缺失甚至错误，尤其表现在第九十二条。

（二） 第九十二条位序解析

无论公共财产与国有财产关系如何，刑法先定义公共财产再定义公民私有财产这一规范排序，是有悖于财产与主体归属的起源与演进规律的。

观诸历史和现实，就会发现私有财产是财产的最早甚至第一重极为自然的表现形式，并且会永远存在下去；以私有财产为根基，才会逐渐诞生并演进一些非私有财产结构与形式，如公共财产、国有财产或集体财产等。

其中的道理简单朴实。财产是由劳动转化或创造的，而劳动首先出自个人；并且劳动最初的表现形式，一定也是个体的。只有人类认知到组织起来的益处优于个体，才会出现组织化或结构化劳动，即为了合作而为的分工。故劳动的私人性与社会性，使得财产最初也是最为重要的所有形式，一定是私人所有②有关财产与个体的人类劳动间关系，可参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第18页以下；［美］穆雷·N.罗斯巴德：《人、经济与国家》（上册），董子云等译，浙江大学出版社2015年版，第240页以下。实际上，只要不是有意基于意识形态方面的禁锢或偏好，就会极为容易地发现，生产资料和劳动资料私有制是天然自生的，劳动出自个人的劳动能力，身体无疑是属于个人的，以自己劳动去获取自然造物并加工满足日用需要，自然而然；这种方式持续并普及，就是私有制的发端与成型。。也正是在此种意义上，经济学的理性假设，即人是自利的，是有着深厚的人性与历史根基的，甚至再往前进一步，设定在中性意义上，人是自私的也是可证立的，毕竟是自己辛苦劳动所得，依其意志也不大可能轻易施惠或授予他人。

因此，刑法以立法权威逆向先提公共财产——法条排序会因其内含比较而显示某种相对重要性——后及私有财产，相当于有意将经济领域中的分配（包含原始设置）强行置于生产之先，是谓一种直观上的颠倒，与认知理性和真实的历史相悖。尽管这种倒序既与宪法中财产定位顺序保持一致，亦与其中“国家、集体、个人”排序吻合，但不得不说，就呈现时序而论，无疑是个人、集体、国家这样的次第呈现，更为符合常情世理和历史。并且从起源上看，公共财产、国有财产和集体所有财产，大都是通过财产再分配而形成的，在分配基础上，再逐渐积累而得。

但第九十二条的问题远不只在于排序颠倒，更在于其不仅杂糅，多有漏洞及缺失，甚至还有一些明显悖理的错误。

（三） 公民私人所有财产分类解析

第九十二条对公民私人所有财产的分类标准极为混乱无序。

1.先论第（一）项、第（二）项

第（一）项与第（二）项结合似乎是基于生产资料与生活资料标准，且主体主要确定为个人。

但问题在于，合法收入与储蓄，并不能完全归于生活资料项下。以通常含义及表现形式来看，绝大多数情形下，收入表现为现金。收入中除去一些必要日常消费及其他生活支出（正常和意外的都算在其中）后的余额如果存在银行里，即为储蓄，因而储蓄也是现金，但若存在国有银行里（这是中国绝大部分情形），这些现金当属于第九十一条第二款中虽为私人财产却当以公共财产论名下的公共财产。

收入中减去储蓄余留可为生活消费的部分，才是真正意义上的生活资料。将合法收入与储蓄并立，作为彼此相对独立的生活资料表现形式，是不合适的；并且有些定期、具有投资理财功能的储蓄，是能够产生利息的，具有资本属性；而资本显然不能归入生活资料范畴。

房屋是用来住的，似可归入生活资料范畴；但房子是价值巨大的综合体，无疑为资本品，如非自住房屋出租可以收取租金，即使只有一套自住房屋，如出售也是可以很快变现的，亦可用来抵押，因而除供生活居住之用外，还具有投资保值增值功能，故作为耐用生活用品，房屋不能完全归于生活资料项下。

将生活资料再细分为耐用生活资料与消费生活资料①参见［奥］路德维希·冯·米瑟斯：《社会主义：经济与社会学的分析》，王建民等译，中国社会科学出版社2012年版，第4-6页。，其中耐用生活资料中有些是可以用作投资品的，比如作为代步工具的家用轿车用来跑出租业务，就是家用轿车作为投资品的经营活动，甚至手机、电脑等也是如此，前者可用于直播购物，后者可用于网上买卖股票或创作。因而房屋等耐用品生活资料，不宜完全归结于生活资料项下。

另外，以个人为财产所有主体，将其财产依生产资料和生活资料予以初分，有时固然可以，但是选择合法收入、储蓄和房屋作为生活资料财产列举形式，极为欠妥。

可能更加重要的是，将个人财产依生活资料与生产资料标准予以分类，一定程度上不仅过时，而且完全不合用于现代财产及其流转增值规律。网红直播，以及为直播提供服务的平台，消费积分，个人公众号及其打赏机制，虚拟财产，俱乐部会员卡上的特权等等，到底是生产资料还是生活资料？生产资料和生活资料这种针对有体财产的分类标准，已显得极为陈旧落后，完全不适合当下生产与生活难以截然分开的经济和生活现实。

第（二）项财产主体，除了公民个人之外，还有家庭。显然家庭无论在哪种意义上，不可能等义于其中每一个家庭成员；相对于个人，家庭是一种以婚姻、血缘关系和共同经济为纽带而组成的亲属共同体①参见杨大文：《婚姻法学》，中国人民大学出版社2018年版，第2页。。因而将家庭财产归结于公民个人财产名下是不妥当的，将个人财产归结于家庭名下也同样如此。

在此，可以举一例。如果一对有未成年子女的父母协议离婚，离婚意味着家庭解体，家庭解体就需要分家析产。若个人与家庭作为财产主体无区别，那么家庭财产分割时就应当将未成年子女作为财产主体算一份，而实际上婚姻期间家庭财产视为夫妻共同财产，在双方之间分割，要特别考虑到未成年子女，但双方仍是分割财产的主体。

2.第（三）项解析

可能也是更为重要的，第（三）项还出现完全不同于公民个人及其家庭的财产主体，即个体户和私营企业。它们名下的财产无论怎么归类，都不应当纳入公民个人财产名下，如此规定是完全错误的。

第一，个体户是一个经济术语而非法律名词，它或者指个体工商户，或者指农村家庭承包经营户，或者指城镇以家庭为单位的手工作坊，包含代销店在内的各种小店铺和摊点，甚至微商。因此，即使不质疑将个体户等义于公民个体的适当性，就是按照第九十二条第（二）项将生产资料分个人和家庭各自所有的立法逻辑，第（三）项也错误明显：个体户不是个人户。

第二，私营企业是以个体工商户为发端的民营经济实体，如果除了家庭成员之外，还雇有八名外来员工为其企业工作，则这样的私营企业，虽然与以家庭为单位的个体户并无实质差异，但还是有显著区别的，至少规模较家庭成员为主的个体户大，财产总量及分配总是与规模正相关，因而这样的财产主体既不可能等义于公民个人，亦不可以等义于家庭或个体户。

如果私营企业生意打理得很好，需要将其经济实体的组织属性设定为公司，或者公民从一开始，就合伙入股成立有限责任公司或股份有限公司，那么此类私营公司在法律上，就具有与国有公司大体相同的地位。公司是一个营利性法人，无论如何都不能归于公民个人财产层面。

因此，将私营企业在财产种类、总量及经营规模上，与公民个人财产等量齐观，不能不说当时立法主体见识有限。后继之人也不觉得这是一个问题，就更是令人遗憾：刑法修正案如此之多且频，却少有关注着力于此。这一以计划经济为主市场调节为辅时代的思绪，在刑法中残留至今，只能表明刑法学界商业知识粗浅、原始。这一评断当不是非难。

第三，第（三）项财产脱离生产资料与生活资料标准，采主体为与公民个人相对的非个人实体进行列举，却未对财产范围与类型加以规定。这表明第九十二条前三项采用了两项标准：一是生产资料与生活资料；二是所有权个人主体和非个人主体。

第四，到了第（四）项，另设标准予以列举，即基于财产形态或表现形式予以规定；但此标准与列举却显得更加混乱不堪，错误连连。

3.第（四）项解析

因第（四）项是紧随前三项位序而存，故依照刑法立法惯例，将前三项财产之外的财产，统称为其他财产诚然可以。但问题在于，就实际情形而论，第（一）项中合法收入所指范围极为宽泛，几乎可包括一切以货币形式存在的财产，储蓄虽为现金，但拥有储蓄的公民个人则只是持有存款凭证（卡）；房屋虽可泛指一切建筑固定物，但毕竟只有一种；第（二）项更加抽象，只要是归属于家庭和个人所有的生产资料，都在其中，但并未指明其可能存在的具体形态；第（三）项仅涉及财产所有主体，财产形态未及分毫。综合前三种，无法给出在此三类财产之外的其他财产种类和形态，故相较于刑法其他条款中“其他”，完全不能确定此“其他”的任何含义：按照第（一）项，生活资料之外的财产即为其他财产，按照第（二）项，是指生产资料之外的财产，按照第（三）项，是指个体户和私营企业之外的财产。将三项可能的其他财产予以汇总，却找不到可能存在的共同义项，遑论其确指范围。既不能归于生活资料，也不能归于生产资料，只能属于公民个人和家庭，并且既不是现金，也不是房屋，还不是现金凭证的财产是什么样的财产？难以设想。

因此，“其他财产”这一分类本身就不合适。

如果第（四）项中“其他财产”之义，只及于本项，并未跨入项与项之间，即为股份、股票、债券之外的其他财产，其错误则更显而易见。

明显错误的情形，表现在“其他财产”之前，又列了依法归个人所有的股份、股票和债券。本项可能的立法意图，是要表达代表财产的权益凭证，而非实际的财产形态；即如果将前三项视为一体，第（四）项当成另类，那么前三项是指财产在现实中实际呈现出的样态，第（四）项则是指能够代表前三项财产的权益凭证，谓凭证化财产。但它们既不能和前三项财产之外的其他财产并列于一个项文中，也难以看出除了股份、股票和债券之外的其他凭证式财产到底是什么。并且储蓄是最为典型的凭证式财产，即在一般情形下，储蓄对存款人而言，不过是一张储蓄卡或银行存款凭证或电子单证。因此，本项至少存在语义不通、逻辑混乱的错误。

更加明显的错误表现在将股份与股票并列，使其各自成为不同样式的财产凭证。股份证券化，就是股票，二者是同一实体内容的实质与形式之分；股份可能是既有现金，亦可能是实物，还可能是可兑现权利如知识产权或权益如商业秘密等单体或组合，股票则一律表现为现金额度的纸质单证或电子数据。但二者所指是同一实体则毫无疑义。考虑股份是股份有限公司股东股本，而公司类型还有有限责任公司，可将股份作符合常理和逻辑的扩大解释，使其指向有限责任公司股东出资额，进而将与股份对应的股票亦扩张至有限责任公司股东出资证明。

股票和债券之上位概念，并且在刑法分则中已用的一个词，就是证券。债券依中国法律，只有两类，一为国债，一为公司债。证券既指股票和狭义债券，亦指此两种之外的其他权益证明或资产凭证。而这样的权益凭证不只是（甚至主要不出现）在公民私人所有的财产清单里，包括国有财产在内的公共财产，才是其真正的表达大户：公共财产有极多极复杂的权益性财产凭证。把这类代表财产的权益样式仅归入私有财产名下，匪夷所思。

综合上述第九十二条所论，可知立法主体对自改革开放以来，以中国公民个人及家庭为典型代表的私有财产演变、形态及结构和表现样式等完全不了解，甚至连最为基本的公司常识都有待补课，以致出现一种在立法体例及法条结构上的断裂与尴尬：就是总则中财产定义规范，对分则里任何涉及财产的犯罪类型，无论是在理解，还是适用上，无任何裨益①张明楷教授《刑法学（上）》刑法总论，未涉及第九十一、九十二条。甚至《刑法学》（下册）刑法分论侵犯财产罪一章中，也不论此两条。参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1212-1219页。。如就权益凭证作为财产样式而言，令人疑惑的是，分则中出现的证券为何未在总则中存在②有足够理由认为，分则证券犯罪规范的设定，绝非起草第九十二条法案的那批专家所为。指出这一事实，令人忧虑地推断，刑法中开门立法，可能主要表现在向委托或接受专门行业或受专门行业指派的专家开放，而对社会一般大众是形式上公开征求意见，征求之后理睬多少并不确知。与专门行业有联系的专家们固然在具体事务和专业理解方面，其可信度权威且扎实，但是在利益和立场方面，有可能与部门或行业走得过近，国家立法可能沦为部门牵头，行业参与、专家起草、公开征求意见并修改之后，再交由立法机关审议表决通过的产物，实施的法律在立场与权益方面具有先天偏向的立法模式。刑法修正案出台也不例外，看起来是罪刑法定，实质是罪刑偏向法定，罪刑法定民主和尊重人权的基座，可能会悄无声息地逐渐被侵蚀。在中国要真正落实罪刑法定，可能要在制度上对部门和行业的影响有所忌惮并防范。。

因此，无论从哪个角度，均能较为清晰完整地发现，刑法财产定义中，分类庞杂繁复，主体严重缺失，界限模糊混乱，逻辑不清，事理不明，完全是一片人造的荆棘丛林，急待认真细致梳理以修正更新。它们的存在，显示中国刑法立法和认知水平上存在着洼地，却被几代刑法人或体谅或忽略：事情的确如此，却深知修正极难，故姑且甚至只能如此，得予体谅；无论是在学习、研究中还是在适用中，只要不触及此定义，就不会产生任何可能的问题，遑论阻碍，故可以忽略。

也许有辩解，此两条脱胎于旧刑法第八十一和第八十二条，并且现刑法施行于1997 年10 月1 日，当时的刑法条文起草和立法主体囿于时代与视野局限，如此规定当予体谅，不宜厚非。这一同情式谅解值得赞赏，评价和理解刑法前辈宜当依时代而不可脱离具体背景。但不得不说，这种辩解不能成立。理由有如下两点：

一是旧刑法第八十二条第（二）项中明确列出了依法归个人、家庭所有或使用的自留地、自留树、自留畜作为生产资料，使之成为归公民私人所有的财产，但这些自留性的个人资产，都是农村集体经济组织享有所有权的土地上附着物，第八十一条第一款第（二）项“劳动群众集体所有的财产”中，无疑包含了这些附着物。七九刑法起草和出台时确实并未有土地所有权与使用权两权分离的制度规范，但1988 年施行的宪法修正案中明确提出了两权分离规范，它使得在农村集体所有的土地上，开始形成一种具有复合架构的土地上权利群。至1997 年现行刑法面世有九年时间，却依然在其第九十一条第一款第（二）项中沿用“劳动群众集体所有财产”。这一对比昭示，刑法立法似有闭门造车，双耳不闻窗外经济变革风潮之嫌。

尤其令人不能接受的是，因不能纳入国家、集体和个人三位一体结构范畴，外商投资企业和民营企业或公司的财产，就既不在公共财产范畴，亦不在私人财产项下，成为无法置于刑法规范世界里的法外财产。

二是1993 年出台的宪法修正案第七条明确规定，“国家实行社会主义市场经济”，早于刑法面世四年多，财产主体更加多元复合，财产样式繁杂。刑法起草和立法主体却完全不受此修正案及实践的影响和感召，继续对财产沿用旧刑法的两分法，并做出上述漏洞百出、错误明显的规定。如果不对其做出修正加以弥补，刑法在财产面前何以立足？

这种在知识、学理和规范上均为洼地的存在，使刑法中财产定义规范对调整纷繁复杂的分则中财产罪行规范毫无指引功能；是谓既无实践之功，亦无体系上规范粘连贴合之力，沦为彻底的具文。必须在省思基础上，全面重构。

五、财产及其类型刑法学理评析

刑法中财产定义规范存在缺陷，需要重构。刑法理论层面有关财产的学说是否亦有待反思并予重构，是重构刑法中财产定义首先面临的一个重大基础问题。对这一问题的省思，首先当注意财产类型的梳理和解析。

（一） 财产类型解析

刑法理论主要是在讨论侵犯财产罪的侵犯对象，涉及财产类型。其中四种特别值得讨论：一是财产性利益，二是违禁物品，前者与有体或无体无关，后者主要是有体物；三是虚拟财产，四是债权凭证，二者之间有些共通之处。本文主题是讨论刑法中财产，包括但不限于侵犯财产罪情形。考虑到张明楷教授两卷本《刑法学》专著性教材在理论和实务界有巨大影响力，以及张教授本人在刑法学界极具学术威望，限于篇幅，本部分只对张教授在专著教材中所言展开①参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021版，第1212-1219页。下文不再单独标注。。

1.财产性利益是否属于财产类型

张教授通过介绍德、日刑法中盗窃罪和诈骗罪的对象，导出财产性利益独立于财物的域外根据。考虑中国刑法中侵犯财产罪的对象一律用“财物”示之，就试图将财产性利益包含在财物中，作为一种新型财产，与财产其他类型相对独立但并存于财物中②其实，将刑法分则第五章命名为侵犯财产罪，却在该章诸法条中使用财物，本身就表明刑法中财产定义对条文内容原始注入者不仅在规范上无任何约束力，甚至在语言表达一致性上也无限制。本文还是将财物理解为财产同义词，可互换使用：财物就是具有财产属性的物资。但如果引自张教授著述，则仍用财物。。其他独立于财产性利益的财产类型有有体物、违禁品、债权凭证、虚拟财产等。对这些财物的讨论，仅局限于侵犯财产罪的对象范畴。本文主旨讨论刑法中财产，当从侵犯财产罪的对象入手，扩展到整个刑法规范体系中。

财物作为侵犯财产罪对象，当具有管理可能性、转移可能性和价值性三个特征。但这一论点极当受到质疑。在星期五未到鲁宾孙漂流居住的孤岛之前，包括阳光在内的任何物资，都只是鲁宾孙作为唯一的个人，在生活日常中的需用品，不必要求鲁宾孙与需用品之间有任何关系，遑论归属，因而需用品虽与财物或财产没有任何关联，甚至后者不可能出现在其日常生活中，却绝不排除因为需用而必需的管理，因而管理可能性并非财物独有特征。于人可用的物，甚至虽无直接可用却必须得予处理的物，如个人排泄物等，都得有必要的管理。如果坚持物的价值与人的劳动有关，那么鲁宾孙在岛上生产的物品，无疑也有价值。如果物不仅有用，而且能够随其劳动场合和方式可移动，则它同样具备转移可能性。

只有星期五到来后，才有必要就有限可用的需用品在星期五和鲁宾孙之间进行分配和消费，此时需用品才具有财的属性。只有在具有人际关系的社区和社会里，物才有可能财产化，并且也只有财产才是必需品，因为具有稀缺性和必需性。物品在人和人之间具有财产属性，首要表现就是物与人之间有归属和支配关系。只有这种归属和支配是必需且可能的，才具有管理的必要。因而管理的可能性掩盖了在人与人之间，同一类甚至同一个物品，与某个特定具体的人或主体间必须存在更具利害攸关的特定关系。在人与人之间天然地存在着交易倾向③参见［美］哈伊姆·奥菲克：《第二天性：人类进化的经济起源》，张敦敏译，中国社会科学出版社2004年版。；基于能力局限和生活需要，对归其支配的物品和他人之间的交换就自然而然，故只有具备可交换性的物品才可能具有财产性。可交换的物如果要顺利完成交易，必须能被度量，至于度量的依据是客观抑或主观在所不问，但必须具备可度量性。只有同时具备归属性、交换性和度量性，才有可能成为财产，不论是有体物、无体物，还是其他什么利益抑或凭证等，都是如此。并且会超出侵犯财产罪对象范畴，进入整个刑法规范世界，如货币、知识产权、商业秘密、销售渠道、网络平台、数据体系，甚至个体肖像或可兑现的社会声誉等均可归入其中。

据此三种属性标准，能够判断财产性利益就是财产，但绝非财产的新类型。原因在于：

被人类称为财产的客体或标的，之所以被称为财产，就是因为人类对其有利益需要和寄托。将财产用来修饰或限定利益，无非想表达除了人类拥有的表现为财产的利益之外，还存在着不以财产样貌显示的利益，如精神、人格或人际关系间的利益并不表现为财产，诚然不错。但人类习惯使用脱胎于财产的利益这个词汇，来表达人类在精神、人格与人际关系方面的好处与需求，正是利益的固有含义在历史和现实中拓展成型的结果。

用出自财产的利益，以表达具有财产属性却并不是财产的利益。用利益来表述相对独立于财产，却又具有财产属性的非财产形式的财产性利益，还是全部取义于财产中的利益。并且如此表达，丝毫不意味着财产中的利益与财产之外具有财产属性的利益没有相同的量纲，不可比较，不可转换，不能相互补充。作为相同的利益——如果非基于财产区分不可，最多只是表明利益并非源出财产一孔——对人类生存所需同样重要。况且如果这样的精神和人际关系方面的好处被破坏或毁损，进而有必要予以救济或惩罚时，最终还是会用财产方面的利益（表现为数量或情节等）予以有限弥补或者惩罚；类似的精准对应情形是，如犯盗窃罪判处无期徒刑，这是把盗窃行为所致数额或造成的严重情节，基于某种目前刑法甚或法律界无法量化呈现的计算方式，转换为无期徒刑，但不能说徒刑的计量单位是生命经过的时间长度，与盗窃的数额与情节不相干，就认定无期徒刑与其无关。

无论怎么讲，利益与财产密不可分，或者说财产于人的核心要义就是利益。利益亦如价值，是人类主观层面及其共同实践所体认的实在。将利益以“财产性”予以限定，相当于展示除了利益，财产中还有其他与人类相关的东西；事实上离开利益，作为标的的财产与人类无任何关系。正如对于一个自然人，如果我们在某些时候，需要表示其作为行为或关系主体时，却采用这样的表达，如生命性个人或生命性主体，或人格性个人或主体，多么别扭荒谬！

基于实践视角，被财产性利益囊括的财产表达形式，大约都有一种凭据（文书或单据等）、一种符号，甚至一组电子数据或系统等作为载体以显示其存在；因而即使这一客观载体本身并不具有财产属性，但通过它能够获得财产利益，其功用完全等效于通过财产本身即可获得利益，即已足够。之所以称其为财产性利益，还是表明它与财产关系密切，并且与有体物本身就是财产的情形有所差异，称其为衍生财产或权益财产，可能比财产性利益更为适宜。它们与人类深度有效多元利用有体物财产有极为密切的关系，并且或者源于此，或者极有利于提高人类开发使用有体物的经济效率。

正是基于上述认知，债权凭证、虚拟财产都是财产，并且在类型上具有极大相似或相近性，甚至归于一类，并非无理。在此，需要对虚拟财产稍微再予论证。

严格来说，虚拟财产是否为财产之所以引起争议，其实是未弄清这样一个实质上极为明显的问题：某些在现实生活中出现的虚拟品，是否可归为财产。大学里的校园卡，它作为校园生活的代币工具，能够经常性使用、支付、交换，但在校园外，就一无所用；网络游戏中的游戏币与此校园卡高度相似：此币在与其匹配的游戏世界里（其实不能说它是虚拟的世界，正确的表达当为一种具有特别味道的意义世界，系人类意识和活动的产物）的广泛存在和使用，正如校园卡在校园生活里一样。为什么将虚拟的东西以“品”或“物”称之，有两个原因：一是总有一个可客观触及的抓手存在，可以由实而虚；二是在虚的世界里，该“物品”专属专能专用，其虚的一面可被实的人类真实操作与运转，能够满足人类在特定生活或意义世界里的日用和精神需求。

将财产性利益、虚拟财产、债权凭证等都归入权益性财产，进而作为财产的表现形式即存在样态之后，就会发现无论是作为侵犯财产罪的标的，还是作为其他与财产有关的犯罪的对象，在刑法适用上并无实质不同。只是需要特别地就虚拟财产和一些以电子数据为抓手的权益性财产，与作为侵犯财产罪中财产标的的一些不同作些讨论。限于篇幅，仅讨论虚拟财产。

虚拟财产仅在特定的虚拟的生活或意义的世界里，其财产属性才存在，并且这个虚拟世界的真实性是由其创立者即平台掌控，所有进入其中的户主共同监督。将此世界里的财产非法占为己有，需要考虑两个特别情形：一是进入虚拟财产的原属主的私人空间或支配范围，实施属主操作，以实现非法占为己有的目的；二是非法占为己有之后，如何使用以节省自有财力投入或销赃变现脱离虚拟世界。前者是虚拟世界里的“物理”占有，后者是占有之后的收益归属。而这都离不开虚拟世界的平台管理和监督主体。并且失主或受害方如果频繁出入虚拟世界，会及时发现其财产丢失状况，那么其能够采取的自救或救济途径，排除向有权机关报案之外，既可以凭借其踪迹逆向追索技术知道是谁进入其私密空间，进而或者自行追讨，或者报告平台管理方即第三方，也可以立即向平台方报损，由平台幕后追踪寻觅。在虚拟世界里，若有一用户既未充值，亦未发现游戏战果记录，其财产却无来由剧增，而此剧增量正好与用户报失的损失量相当，那么可利用物理世界里巨额财产来源不明的思路予以质疑处置。虚拟世界里的游戏规则，无疑会有其中财产无故丢失的处理规范和流程。

权益性财产、违禁品等这些新型的财产存在形式，不可能被刑法中财产定义涵盖吸纳。现在需要依上述三种属性一体作为财产标准，来判断违禁品是否当为财产。

2.违禁品作为例外的特殊财产类型

违禁品无疑当归入财产。首先是它符合三种属性，同时又包含人类劳动在内。之所以成为违禁品，原因在于当国家等公共政权组织出现之后，开始对人类的需求，基于族长或团体或国家父爱主义予以控制甚至禁止，使得人类需求尽可能在健康、正常、文明、持续的文化与道德方向渐次展开，并且因有了违禁，也能够引导和调节社会资源向非违禁方向配置，有利于整个团体或民族共同体可持续发展和实现财富增长。它们的存在也提醒我们，面对某些刺激性、成瘾性、依赖性极强的自然和人造物品，人类一些个体是完全没有抵抗力和免疫力的，需要借助同一社会中其他外界力量提供的帮助。通过法律令其成为禁止或限制拥有、享用、流通的违禁品，就是实现这种帮助的机制。

不仅如此，有些违禁品，其实是合法设计生产制造，经由正规销售渠道，作为有益于人类的财产而呈现于世，如杜冷丁盐酸哌替啶等，其之所以成为违禁品，正是因为违反法律、法规、规程而滥用所致。但同样，依刑法中财产定义，违禁品无论如何都不能成为财产。

在省思刑法学视野里的财产类型之后，还有必要反思对这些财产类型予以总体概括的刑法中财产理论。

（二） 财产理论解析

目前，刑法理论认知财产存在三种虽不同但又有紧密联系的学说：一为法律的财产说，一为经济的财产说，一为法律的和经济的财产说，是谓折中说①参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1220-1221页。。其中，法律的财产说据说已完全崩溃，除了表明刑法人认识财产曾经走过的路径之外，再未有他用；经济的财产说也有很多不足，但除仍具有一些有助于新理论面世的元素外，也未得到重视；当下真正被人看重的，是具有折中性的法律的和经济的财产说。目前权威学者认为法律的和经济的财产说，适当限制了处罚范围，总体思路具有可取性，但从中国情形看，对其个别结论仍有澄清其中疑问的必要。故可能具有较强能力解释刑法中财产的，是以法律的和经济的财产说为基础的折中说。

本文认为，此三种通说都不可取。

第一，财产既有经济属性，也有法律特性，并且只有具有经济属性，才能进入法律调整的范畴。但何为经济，经济与财产的关系又是什么，用经济来修饰并限定财产，是何意谓，是认清经济的财产说的关键所在；经济的实指就是财产，财产的存在及动态流转过程之综合即为经济。财产是就个人主体及其人际关系而论的，经济则是在一个充满财产的环境中，对每一财产及其主体的统合性表述。故用经济来限制或拓展财产意蕴是同义并行，而非进一步对财产的认知。一个自然之物或人工之物，不可能首先具有经济属性，才成为财产，更何况何谓经济属性，并非如一个不证自明的公理般清晰无疑义。

法律的财产说若讲得通，需要明白用法律修饰并限定财产的真实意旨到底为何。按公认的法理，自然造物或人工造物只有成为财产，才有可能受制或受保护于法律。法律与财产连在一起且有拘束力，即呈现为保护性或剥夺性的前提是，必须存在一个人际社会，其中充满以财产为媒介的人际关系，即经济关系或经济的社会关系，才能出现法律与财产间的制度性或惯例性连接。但无论怎样发掘其中连接机理，都不是对财产本身的解释，也不促进对财产本身的认识。相较于财产，法律是附随伴生品，先有财产及其流转秩序之后，才会出现与之伴随的法律。

即使在刑法中，法律的财产和经济的财产有其特有的含义和所指，也不意味着它们可以脱离上述财产与经济、经济与法律、法律与财产间具有历时性和过程性意蕴的公理性常识，甚至完全与之相反而另立理论“山头”，否则这些所谓的“山头”就会成为无源之识、无本之末。

因而无论是经济的财产还是法律的财产，或是经济和法律上的财产，本质上并未对财产加以界定，只是对作为财产的限定词（如法律的或经济的）与财产间的关联予以展释。

需要承认，是否界定财产，与刑法调整财产及其相关因素的必要性和重要性，并不直接相干。但观上述三种理论范式，似乎并未特别突显出其内含一种便于刑法调整财产并力求有效有为的理论素养。

第二，定义财产应当立足方法论上的个人主义，即使基于社会关系视角也理当如此。

“每个人对自己的人身享有一种所有权，除他以外没有任何人有这种权利，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加些他自己所有的东西，因而使它成为他的财产……劳动使得它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加一些东西，这样它们就成为他的私有权利了。”①［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1997年版，第19页。

人类为什么要劳动，是为了满足日常生活所必需，财产应需而生就是为了担当此纲。注意这里的“权利”其实与“财产”同义，就是指付出劳动的个体及其家庭，可以对其劳动附着物——通过劳动将其与其他公共的东西予以区分并独立——依其意愿独立占有、使用、收益、处分等。权利是从劳动主体角度而言，财产则从劳动所指向的标的物即客体而论，是谓同义架构。只是到了后期，个人或家庭财产增多，并且个体与家庭的生活需要不再仅限于物质层面，对财产的生产、创造、利用有了多种安排多层设计之后，财产与权利才可以分离，各自相对独立，并且也有了各自演变轨迹。但不要以为劳动创造财产因其古典而不再与时俱进，与事同兴；后世兴起至今仍极旺盛的知识产权、商业秘密、科学研究的发现或（尚未进入商业化阶段的）发明等，依然强调艰辛的付出与创造性劳动决定着对它们的独占和署名权，尽管署名权似乎与财产无关，但毫无疑问能够产生财富效应。并且人类生活所必需的也会因人因时因地而异，但主观上的需求开始占据主要份额；这可能正是对财产及其演化予以分类解析的因由所在，如财物但不限于有体物、有价值之物，是否只及于动产，是否包括违禁品，葬祭物可否为财物，人的身体可否为财物，债权凭证可否为财产，虚拟品可否为财产等①参见张明楷：《刑法学（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1212-1219页。。

因此，财产在本质上还是社会主体在生活中的利益，具有主体归属性。并且因权利与财产可予分开之后，财产的使用与流转也不受权利归属状态之影响。在社会日益复杂深化的进程中，如果将财产权利或利益类型化，其就得具有法律特性；任其在人际关系中流转即有经济属性，并且只有流转，才会出现经济活动。在孤岛上独自一人生活的鲁宾孙眼里，周围自然之物和包含其劳动的物品，在经济和法律上的属性均无。在孤岛世界里，只有鲁宾孙一个人是主体，无须用归属来描述它们与鲁宾孙的关系，更谈不上什么经济的和法律的，也不能将他收集、制作、使用和消费物品的生活过程称为经济，法律自然也没有存在的必要。归属性才是财产较为显著的属性；既有法律上的，也有经济上的，甚至也可有习惯上的或彼此默认的，还可以是观念上的。只用法律上的和经济上的予以概括，既不全面也不真实。

用财产表达归属于主体的生活中利益，财产就必须具有度量性，因为只有能够度量的财产才可能有交易和流转；货币是最常用也最广泛的度量工具，故凡能够货币化的，包括通过货币交换获得的均是财产（因而无须担心财产性利益、虚拟财产等不是财产）。基于其被广泛认同和接受的特性，以及背后较高的社会信任度支撑，货币本身也是财产。因而本文认为合理适当的财产概念理论当包含利益、归属、交易和度量四个要素：利益使得造物能够成为财产；归属能够明确财产与社会各类利益主体间的紧密联系；交易则通过改变归属关系，以更好更全面地满足个人和社会日用和精神等各个层面的需求，并造就财富增长及其机制；度量可确认各个利益主体所拥有的财产间的分际和边界。总之，形成财产有所属、财产可交易，利益有所归、度量有所准，并反映在法律上和经济上的财产秩序。明确财产是用利益、归属、交易和度量即货币来明晰社会中人际关系，进而规范与财产有关的全部社会关系，就会意识到“财产性利益”这个多见于刑法学界的术语，极无必要存在。

第三，上述三种有关财产概念的理论并非基于刑法中财产定义，而是另创，若一国理论学说不能与本国刑法规范及体系融化整合，那么要么是理论有问题，要么是规范存在瑕疵，或者是二者皆有问题。

第四，基于上述讨论并予推论，就会发现刑法中出现的或与之有关的知识产权、商业秘密、商业或内幕信息、网络平台、商业发票、各种票据或票证、信用卡、信用证、数据及流量、商品声誉和商业信誉、个人直播带货形成的网络声誉、保单及有价证券、货币与外汇、各种优惠券、权益凭证等都是财产及其表现样态。以此反照刑法中财产定义规范，就会发现，其与现实及趋势落伍太多，因而必须重建。

如何在理顺财产类型及理论学说之后，重建刑法中财产定义规范，是需要认真慎思的议题。

六、结语：刑法中财产定义重构

重构刑法中财产定义规范，有两种思路。

（一） 费雪方式

美国经济学家欧文·费雪在《资本和收入的性质》一书里①参见［美］欧文·费雪：《资本和收入的性质》，谷宏伟、卢欣译，商务印书馆2018年版，第7-49页，本文涉及费雪一书的内容，都来自该书前三章，经由阅读整理而成。，开宗明义地讨论并界定其著作框架里的“财富”，其实即为中国刑法中财产。他首先将财富确定在有形物件或实体范畴，并认为属于财富的有形物件必须具备两个条件：一是它必须是有形的（material），二是它必定是有主的（owned）。他将财富的有用性包含在占有范畴里，而占有又与有主是有密切联系的。在确定财富范围及特性后，又将财富分为三类：一是由地表构成的财富即土地。二是土地之上建造的所有固定建筑物被称作土地改良物，土地和土地改良物一道又构成不可移动的财富，即不动产；将所有可移动的财富（除人类自身外）称作商品。三是人属于第三类财富（既包括为他人所有的奴隶，也指独立自主的自由人）。财富的有形性为度量财富提供了客观可操作的依据；其有主性意味着财富可转让交换，而交换一定是在两个所有者或有权处分者之间进行，在交换的架构里才会出现价格，有了可计算的价格，那么财富的价值就会具象地呈现出来。因而计量财富有三个维度，即数量、价格、价值。

在界定完毕财富之后，费雪开始讨论产权。在展开产权讨论之前，他又对财富范围予以有限度的扩张，即将一些抽象的服务、效用和产权纳入，将之视为一种无形的财富。拥有财富就是有使用权，这种权利被费雪称为产权（property），并认为所有权更为准确的说法应当是财富的使用权，此论断是建立在财富的用途基础上的。用途的本质在于，如果是有形物，则它意味着所带来的合意的变化，在此意义上，服务也可以说成是合意的事件，是所有者想要的或喜欢的。合意的服务通常是客观的，但服务的合意性则完全是主观的，它并非事件本身而是对事件的感受。

故一个人使用一项财富的权利，可定义为个人在社会和法律认可的情况下，享有该财富的服务的自由。因而产权是由财富的使用权或服务权组成的。由于服务总是面向未来的，因此具有一些不确定性，故产权就是获得一项或多项财富的部分或全部未来服务的权利。但尽管如此界定，还是需要明白，财富是有主的实体，而产权是抽象的所有权，且互为彼此，即没有相应的产权就无所谓财富，无对应的财富即无产权。在证立此命题后，费雪接着对产权意义上的财富表现形态及归类标准予以分类，其中涉及股权、债券、票据、存款等。特别需要注意的是，他将知识产权、个人才能也归入财富范畴之中。

从上述引用费雪所论，大体可推断出以下结论，财富界定既要基于其在社会上的现实形态（含观念上的）予以理解，也要基于财富在法律上与主体的归属性予以确认，二者缺一不可。

无独有偶，米塞斯也基于同样的思维，对财产作了类似的阐述①参见［奥］路德维希·冯·米瑟斯：《社会主义：经济与社会学的分析》，王建民等译，中国社会科学出版社2012年版，第3-19页。。他认为作为社会学范畴的所有权，表现为对经济物品的使用权，所有者就是对经济物品有处置权的人。但此类所有权与法律上所有权有所不同。前者是对人们的经济目标所必需的物品的占有，此种占有具有初始或自然的所有权性质，表达的是人与物品的物质关系，与人和人之间或法律制度中的社会关系无关。法律的财产概念则恰恰要表达的是此种社会关系。故它区分出物质的占有和法律上的应当占有，法律承认缺乏这种实物占有的所有者和拥有者，故法律上的应当占有的意义只在于它为实物上的占有的获取、维持和恢复提供制度保障。因此，法律上的所有权是一种无差别的制度，既不分生活消费品和生产性用品，亦不分耐用消费品和非耐用消费品，是将自身与任何经济基础相分离的法律形式主义的必然要求。

结合两位大家对财富或经济物品的认知，可借鉴其用于刑法中财产定义规范的重构。

第一，刑法中财产定义既未完全脱离其社会实境，也未彻底地形式化。

第二，其分类标准忽略了生产资料与生活资料中生产性耐用品间的区分，以及生产性耐用品与私人及其家庭的必需的紧密联系，以作为提供充足的日用生活用品渠道的经济规律。

第三，它将个人信息、商业秘密以及知识产权等完全属于财富或财产范畴的广义要素，从财产规范中分离出来，人为地缩窄财产固有的指涉范围。

第四，它大大减缩了现实生活中财产归属的主体类型，只有国家、集体和个人，外商投资公司、私营公司或企业、国有公司、国有事业单位和社团或人民团体等，都被排除在外，或隐含在国家主体和集体主体之中。

第五，虽然不是最重要的，却极能反映国家对财产所持态度及所遵循价值的是，将公共财产置于私有财产之先予以张目，完全不符从古至今的财产增长及变迁时序：公共财产的增长，必须以私人财富的增长为前提，即使是国有公司，也必须以公司员工个体收入增长为动力。

因而无论从哪个角度来看，现行刑法中财产定义规范当予修订。

如果追求刑法体系与概念的完整性，非要在刑法中界定财产不可，那么可采费雪方式，一是从价格、数量、价值角度予以度量化，凡包含了无差别的人类劳动的都可能形成财产，凡能形成价格的都可归入财富之中，凡能通过价格呈现其价值的也可归入其中，凡能计量财富彼此间效用的都归于其中。显然这样的界定需要具象化。二是从产权即有主性角度予以划分确权，即规划其边界，并将产权可能有的几种形态予以呈现。无疑这样的展示只能形式化，即具有结构性。采其广义的财产范畴，即将知识产权、个人信息等新型财产样态或具有财产收益的实体或概念都纳入其中。

在此，本文不妨尝试以一种指涉极广泛、抽取财产属性的表述方式来给刑法中财产下定义：

凡以人类无差别劳动为基底或与其有关联，可归属于特定主体，能够被人类价值手段度量，包含利益，并可交换以满足人生活需要，主要表现为物品、权益及其组合或衍生等，即为本法所示财产。

这一定义的优点有三个方面，一是将刑法中财产定义所指情形都予涵盖，却彻底避免其人造荆棘；二是未对财产分类，具有面向未来无限开放的规范余裕；三是在体系上可与分则条文及刑法司法解释和谐融合，极有利于实践中的司法解释。缺点也极为明显，似乎什么都涉及，却又完全不明白其实指，并非最优重构选项。

如果考虑到修订难度，既不能太过抽象，至无所不指，也不能具体至穷尽列举，还是难以避免挂一漏万，那么重构思路可采第二种方式。

（二） 不予规定，在特定情形下借用其他法律的财产模式

所谓不予规定，就是跟从经济领域里的财产观念和理论，并以习俗（含市场）和信仰作为辅助和补充。在某种意义上，财产在界定上，具有与“时间”一样的特性，那就是如果你不问我什么是“时间”，我还知道“时间”是什么，如果你要问，我可能真的不知道。无须定义，但大家都明白什么样的有形体或无形体及权益可归入财产范畴，无论哪个社会，人们对财物、财产、财富都是有一个共通的抽象又具体的观念和认知的。

所谓特定情形，是指将刑事司法实践中遇到的具体问题识别至某个法律部门，借用该部门有关财产的定义或规范。这意味着，财产问题虽有时需要在法律上作出规定，但在刑法中不需涉及；可借用其他包含宪法在内的法律规范中的财产规定①刑法尽管确实借用了宪法中的财产分类，但并未全部借用，否则缺陷与缺失不会太过明显。。诚实地讲，其他法律或许能比刑法更好地界定财产，如民法视野中财产关系、公司法和证券法规范中财产及其流转交易关系等就是著例，它们所涉及的财产关系及范畴，可几乎不作任何变动，即能进入刑法的规范世界。

本文的写作意义，不仅止于全面完整梳理、评析刑法中财产定义，提出重构设想，更有一种渐进性的延伸意义所在，那就是刑法分则诸章中，财产交易与流转之动态结构，即刑法视野中的财产秩序——它既构成社会主义市场经济秩序的基础，又是一国或地区经济运行的核心架构——又是怎样的，在财产定义教义学范式研究之后，更得费心尽力予以廓清。