微商网售自制食品的法律规制研究

刘惠明，杨东杏

（河海大学法学院，江苏 南京 210024）

在新冠疫情管控时期，出于成本低、售卖和制作方式灵活、受管控影响小等原因，个人自制食品通过微信朋友圈在小区或所在城市售卖的现象逐渐增多，同时由于对外卖平台的严格管控，消费者转向光顾这种看似更为便捷、方便的“同小区”私家厨房，后期这种“个人私家厨房”逐步演变为微信朋友圈售卖饼干、蛋糕等食品的微商，然而目前尚无具体法律法规对微商网售自制食品的行为进行规制，涉及网络食品规制的《网络食品安全违法行为查处办法》[1]（以下简称《查处办法》）仅规制在第三方平台销售食品的行为，对于社交平台销售自制食品的行为未作明确规定，但仅凭诚信无法保障网售微商和消费者双方的权利利益。在经济下行的情势下，微商网售自制食品的情况逐日增多，其中包含的众多食品安全问题难以解决，应尽快划清责任主体范围，建立社交平台与监察机关信息共享机制，并提高公众维权积极性。

1 网络销售自制食品法律适用现状

近年来，地摊经济和个体经济逐渐得到发展，网络销售自制食品的现象增多。但因目前仍未明确网络销售自制食品的法律规范，自制食品质量监管难的问题也逐渐被暴露出来，目前司法实务界少有因微商网售自制食品引发的诉讼纠纷，在实务处理上多采取“一刀切”的方式，亟待出台具体的法律规制或司法解释以整治微商销售自制食品现象。

1.1 微商网售自制食品的概念界定

从微商网售自制食品的概念界定入手，为网售自制食品的微商划定范畴是探讨微商市场准入方式以及社交平台法律义务与责任的前提条件[2]，下文将分别从“微商”及“网售自制食品”两部分进行解析。

第一，就“微商”而言，本文所指“销售自制食品的微商”为微商与食品经营者两概念的结合。《中国化妆品微商标准（执行草案）》[3]（以下简称《微商标准》）中曾定义“微商”是依托各种移动互联网应用终端（微信、微博、手机QQ 等）从事商事行为的个人或组织。小规模食品生产经营者的定义范围目前由各省、自治区、直辖市根据其实际情况自行划定，在此根据《北京市小规模食品生产经营管理规定》[4]（以下简称《规定》）对其进行解释。根据《规定》[4]第三条可知，小规模食品生产经营者包括食品生产加工小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩。本文所指的小规模食品生产经营者为从业人员少，生产加工规模小，生产加工工艺简单，从事食品生产加工（不含餐饮服务环节）的个人或小团体商户。结合《微商标准》[3]和《规定》[4]，本文所指“微商”可以解释为依托互联网社交应用平台展开商业活动的小规模食品生产经营者[5]。

第二，就“网售自制食品”而言，可在其中提取出两个要素：自制食品和网络销售行为。自制食品泛指利用自家厨房或小作坊制作的即食食品或半成品食品[6]。网络销售行为可定义为：在社交平台上达成合意后完成商品交付的行为。社交平台参照普遍认知定义为：公众可以生成个人信息、创建个性化内容、分享并传播信息的网络平台，微信、QQ、微博等软件是目前主要的社交平台。商品交付行为以“时空差”为显著特征，即给付商品价款与送达商品并非同时进行，通常表现为消费者先以微信、支付宝或银行卡转账等方式给付价款[7]，而后商家以快递寄送的方式送达商品。

综上，本文所指“微商网售自制食品”是指小规模食品生产经营者通过社交平台发布食品售卖信息，通过网络收取价款后以快递方式送达商品的行为。

1.2 微商网售自制食品的法律适用情况

上海市第三中级人民法院曾发布该院涉食品安全案件审判白皮书和典型案例，其中网购食品安全纠纷案件占到全部涉食品安全民事案件数的64.4%[8]。2013—2021年，以《中华人民共和国食品安全法》[9]（以下简称《食品安全法》）为判决依据的民事一审判决共2 943条，其中“信息网络买卖合同纠纷”案件共2 661 条，占一审判决案件数的90%[10]。由以上数据可见，网络购买食品已成为当代人的日常习惯，处理如此大量的买卖合同纠纷也要求完善食品安全立法供给。网售自制食品可被归为网络食品交易行为，规制网络食品交易行为的法规有《食品安全法》《查处办法》《中华人民共和国电子商务法》[11]（以下简称《电子商务法》）等。《食品安全法》[9]第六十二条规定，网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任。《查处办法》[1]则要求入网食品生产经营者进行网络食品交易行为应当依法取得许可。在讨论以上法规是否适用于微商网售自制食品之前，需要先厘清社交平台是否为网络食品交易第三方平台。目前关于网络食品交易第三方平台的定义还未明确，《食品安全法》[9]规定的网络食品交易第三方平台是否包含非固定从事网络食品交易的社交平台一直存在争议。

笔者认为，社交平台不属于从事网络食品交易的第三方平台。解读《食品安全法》[9]可知，网络食品交易第三方平台提供者是指在网络食品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。从平台提供者的定义上可推理得出：第三方平台主要用于呈现网络食品交易需要的交易规则、交易信息及撮合交易，即平台的产生是以网络食品交易为中心，而社交平台的产生以社交服务为中心，不符合此定义。

明确社交平台不属于第三方平台后，针对第三方平台制定的法律规制自然也不适用于微商在社交平台销售食品的行为。前文提到《食品安全法》对第三方平台提供者的权利义务进行规制[12]，要求第三方平台负担食品安全管理责任，相比于专门从事网络食品交易的第三方平台，社交平台创建的目的在于社交，相关立法规制的侧重点也更多在社交规范，包括信息保密制度、账户管理等方面，并未在审查商家资质、执行食品安全管理的义务方面有太多针对性条款。

从《电子商务法》[11]的内容来看：电子商务平台被定义为企业或个人提供网上交易洽谈的平台，据此可判断社交平台可以归属为电子商务平台。依据《电子商务法》[11]第九条关于电子商务经营者的分类可知，以社交平台为基础的微商属于通过其他网络服务销售商品的电子商务经营者[13]。但《电子商务法》[11]对电子商务者的权利义务进行规制较为笼统，其中规定的如公开信息等要求，鉴于社交平台本身自带的私密性，此类要求无法达到。

总的来说，目前微商网售自制食品行为处于监管责任和销售者责任都不甚清晰明确的局面。以“网售自制食品”为关键词在裁判文书网进行搜索，检索出“胡静萍与李文靖产品责任纠纷”案[14]，在该案中，自制食品直接被判为三无食品，该判决引用了《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，判定商家退还价款并支付价款十倍的赔偿金。司法实践中采取一刀切形式，直接将网售自制食品判为违法行为，这样虽然能保护买家权益，但并非长久之计，也不能体现法律的公正理性。因此，针对微商销售自制食品的法律规制仍需完善。

2 网售自制食品存在的问题

以“自制食品”为关键词在Microsoft Bing 浏览器进行搜索，可以看到自2013年起就有媒体曝光网售自制食品问题，截至2023年8月，共有约79 100条相关报道，内容主要集中在自制食品引发的食品安全问题和网售自制食品是否有法律规制上。对于自制食品，消费者无法知晓亦无法验证其是否有符合法律规定的食品标准，而社交平台也极难办到对微商进行各项资格审查，微信目前也仅针对“微商商城”进行各项资格审查，对其他未入驻商城的帐号并未管控[15]。微信朋友圈自制食品监管困难与法律衔接不完善使得网售自制食品呈现出诸多乱象，主要表现为如下几个方面。

2.1 网售自制食品质量难把关

个体微商在销售自制食品时多通过社交平台，如微信、QQ及微博等完成信息发布和商品交易，因此交易行为具有商家信息隐蔽、商品交易信息隐蔽等特征。在进行交易时，消费者往往只能依据商家的社交平台动态单方面了解产品，消费者与商家之间存在着较大的信息差。而在第三方平台消费时，消费者可以根据平台评价或者线下门店的照片判断产品质量。以美团为例，其公布的《入网餐饮服务提供者审查登记规范》以进行商户入驻审查，相关证件照和经营主体身份信息都会进行备份，以保证入驻商户拥有相应的经营资质。发生纷争时，消费者可以申请平台介入解决问题，监察部门也可根据平台数据掌握辖区范围内的商户主体信息和交易情况。而这些需求在社交平台均无法得到保障，同样位于辖区内的微商躲在社交平台的“隐身衣”后，使得监察部门难以完整快速地收集信息进行监察工作，同时由于网售自制食品的主体备案登记等制度尚未建立，以及互联网扩散快、门槛低及隐蔽性高的特点均给监管工作带来极大困难[16]。

2.2 交易双方权益均未得到有效保障

2.2.1 消费者权益遭受侵害

系统性监管手段的缺失，造成了网售自制食品的微商和购买食品的消费者两方的权益保障漏洞。其中，消费者权益保障的侵害主要体现在知情权和公平交易权这两个方面。因社交平台本身自带的社交隐蔽性，消费者与商家之间存在着不可逆转的信息差。消费者用于判断食品质量的信息绝大部分源自商家，甚至连好评都是通过商家自己发送截图到社交平台的方式展示出来，没有全网信息实时公开的平台，消费者很难判断真伪。自制食品如甜品、私房菜等“纯天然”“纯手工”的标签迷惑了消费者视线，使人忽略了其背后根本没有统一生产标准的事实。

当消费者认为收到的食品货不对板，甚至因此造成健康问题时，也往往会因为维权成本而却步。微商网售自制食品无地域限制，当出现纠纷时，若明确商家地址，尚能找到商家进行理论赔偿。若仅通过社交平台购买食品，当商家将消费者拉黑屏蔽后，消费者很难再有其他渠道跟商家对话要求赔偿。而每个消费者每单的消费金额通常不足千元，因金额并未达到难以承受的程度，多数消费者会选择拨打12315、市长热线或者网络曝光等方式，很少会选择起诉。以“网络销售自制食品”为关键词在北大法宝进行搜索，近年来关于网售自制食品的侵权诉讼仅4件（最后搜索日期：2023年9月17日），这也侧面印证了消费者的心理。

2.2.2 商家易受消费者敲诈

选择通过社交平台网售自制食品的商家通常为中小等级体量，这些商家大多都无法保证证照齐全，由此衍生出另一个问题：商家易受消费者敲诈。消费者购买自制产品后与商家发生纠纷，证照不齐全便是商家的软肋，更有甚者成为专业打假人，借此要求商家高额赔偿。譬如：在“丁博与吴泽锟信息网络买卖合同纠纷案”中[17]，原告丁博以购买的商品无中文标签，应认定为不符合食品安全标准的食品为由，要求被告吴泽锟退还购物款，并支付十倍惩罚性赔偿金。在该案件中根据原审查明的事实，丁博曾多次网购食品进行索赔，其购买数量、方式明显高于一般消费行为，其先后多次通过诉讼方式针对食品类产品维权。最终法院适用诚信原则，未支持丁博十倍惩罚性赔偿认定。从这个“专业打假人”被“打假”的案例应当看到，在法律实务上法院并不支持“知假买假”的行为，但是支持“打假”行为，就算商家用的是如其宣传一致的“纯手工”“无添加”的原料，也立于必败之地。

2.3 实际监管困难

首先是办证规制难，关于微商办证没有相应的法规规定，涉及食品安全的法规办法实操性都不强，难以落到实处。《查处办法》主要针对入驻第三方平台销售食品的商家，对微商销售自制食品的行为没有规制。而各省、自治区及直辖市关于食品小作坊、小经营店、摊贩的管理规范条例（以下简称“三小”条例）也几乎不适用于微商网售自制食品经营者。食品小作坊，是指有固定生产经营场所，生产经营规模小的个体食品生产加工者。食品小经营店，是指有固定经营门店，销售食品或者提供餐饮服务，包括兼营食品，从业人员少、条件简单的个体食品经营者。除有固定经营门店的微商可被“三小”条例所涵盖，其余绝大部分销售自制食品的微商都是以居民住所为经营场所，不满足“三小”条例中关于“固定经营门店”的要求。因此，目前并没有切实可行的法规办法解决微商办证的困难[18]。

其次是收集信息难，无法掌握“微商”信息，进而无法进行有效监管。由于目前没有切实可行的法规办法解决微商办证的困难，收集信息难的问题也随之而来。传统的实体食品店监管采取日常监查和抽查相结合的方式，因其有实体门店，可以有效掌控经营者情况。在监管第三方平台进行销售的经营者时，采用入网监管与后台监控的方式，在经营者进入第三方网络平台时，会被平台要求提供相关证件照和主体身份信息，监管部门采取与平台对接、自行通过网页搜索掌握店铺主体信息及交易信息等方式进行监管。针对既没有实体店也未进入第三方平台的微商，监管部门无法主动出击掌握相关信息，只能被动等待消费者提供信息，且即使如此，碍于社交平台的种种隐私条款设置，监管部门要掌握主体信息及交易信息也颇为困难。

以上办证难、收集信息难的问题自然会导致处罚难，且因相对匿名的对外特征和发布的食品经营信息辐射广等原因，监管部门查实经营地、取证和管辖确定等监管方式难以开展。网络食品交易通常单次交易金额小但交易数量巨大、交易地区辐射广，即使展开查处活动，能够查处的违法行为也十分有限。对于销售网络自制食品的微商而言，违法成本低而利润高；对于监管部门而言，监管成本极高而效益低，“大海捞针”式的查处行为很难对数量如此庞大的潜在违法者产生实际的震慑[19]。

3 对微商网售自制食品安全监管的规制建议

3.1 完善网售自制食品法律规制体系

目前《食品安全法》《电子商务法》没有针对网售自制食品的安全问题形成规范体系，而《查处办法》中对网络食品交易的规制主要针对在京东、美团、饿了么等第三方平台销售食品的行为，对于在社交平台销售自制食品的行为没有专门条款规制。目前有两种路径可完善网售自制食品法律规制体系：第一，由国务院对《查处办法》进行解释，将社交平台扩张解释为第三方平台，各地方依据《查处办法》并结合实际情况完善地方条例，但社交平台可能因此负担过多的监管责任；第二，将销售自制食品的微商范围与类型进行扩充解释，与食品生产加工小作坊、食品摊贩并列，可以参照《查处办法》管理食品生产加工小作坊、食品摊贩等的网络食品安全违法行为。销售自制食品的微商形态较为灵活，当其以家庭为单位生产食品时，与食品生产加工小作坊高度相似。因此，为节约立法成本、更好地平衡监管机关与社交平台的责任义务分配，更倾向于采用第二种路径，将微商网售自制食品的行为纳入“三小”条例管理，同时，在考虑监管方式的有效性及可行性后，建议采用备案制的监管方式，将监管方向集中在事后监管，由平台和监察机构共同承担形式审查责任，由监管机关对微商进行具体管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。

3.2 社交平台承担一定监督责任

社交平台并非为网售商品而生，故没有适合建立入网审查、撮合交易、推送交易信息的平台机制。在规制微商网售自制食品行为方面，考虑到微商注册社交帐号门槛低、极难实时追踪微商线下动态等现实情况，以及从可行性和平台义务限度的角度来考虑，社交平台承担一定的监督责任，并与当地执法机关配合管理是规制微商网售自制食品行为的较好方法。实质审查需要时刻跟进微商线下每一笔交易活动和每一次动态，这不仅与社交平台自创立之初就携带的私密性相冲突，从监管成本来讲也较难实现，要求平台承担形式审查的义务既符合现实逻辑，也易于实现。社交平台进行形式审查可分为两种途径：主动要求微商报备信息和大数据关键词信息监控。一方面，微商向平台报备相关事项后，平台配合当地监管部门采取网格负责办法，两方互相连通，即时更新微商信息以便监管部门掌握主体信息及交易信息，避免出现消费者被商家拉黑，维权却找不到人的情况。另一方面，平台可通过大数据进行关键词监控，当有未登记账户频繁发送相应关键词被系统评判为“疑似微商行为”时，平台可进行弹窗提醒商家尽快办理信息登记。如果该账户在限定期限内仍未完成信息登记报备，平台可封禁此账号，并将此账号绑定的手机号划为风险账号报送给IP 所在地的监管机构。在发生纠纷后，消费者将投诉信息发送到平台后便可通过查找网格的方式确定执法部门，由执法机关负责处理纠纷，提升执法效率。

3.3 提高公众维权积极性

提高公众的法律意识，号召公众参与监督也是完善食品安全监管体系的重要途经。如前文所述，社交平台建立登记制度并与监管部门建立共享机制后，应延伸出统一的网售自制食品消费投诉和评价体系。一方面，社交平台可参考如“个人印象栏”等功能帮助公众识别商家，减少商家与消费者之间的信息差。另一方面，监管部门也应当设置针对微商网售自制食品的举报通道，消费者可通过此通道了解该区域被举报的微商名单及举报理由，提高警惕性和维权积极性。公众维权意识的觉醒是一个漫长但必须推进的过程，在众多消费者与微商产生纠纷时，很少有人会为了几十、几百元选择诉讼，往往都自认倒霉，从而助长了微商气焰，形成恶性循环。正如法律谚语“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，在社交平台承担监督责任收紧微商网售自制食品的口子时，相关部门也应当加大普法力度，通过社交平台消息推送、普法讲座等形式提高公众的法律意识，同时消费者本身也需要提高鉴别能力和警惕性，遇事懂得拿起法律武器维护自身的正当权益。

4 结语

网络购物早已经进入鼎盛发展的时代，微商网售自制食品作为随之衍生出的食品经营新样态，给食品安全监管带来了新挑战。社交平台作为网售自制食品的平台给食品安全带来一些隐患，为此，应当完善关于微商网售自制食品的法律法规，确认社交平台的监管责任，联合监管机关创造统一的信誉评价系统。在规整微商网售自制食品乱象的同时，也推动社会主义法治体系下的网络食品安全监管体系的构建，使网络经济向好向稳蓬勃发展。