什么是行政处罚中的通报批评

刘 孟

一、问题的提出

在既有单行法规定中，通报批评并非陌生词汇。(1)通过“北大法宝”数据库以“通报批评”为关键词展开检索可以发现，通报批评散见于各类规范文本之中，广义法律层面条文有所规定的近6万件，其中尤以地方性法规和政府规章规定为甚。但其间通报批评的性质不一，适用的标准和情形也不尽相同。在1996年《行政处罚法》制定之初，就行政处罚种类条款的设计是否应在声誉罚项规定通报批评一直摇摆不定。鉴于彼时理论与实践对通报批评性质认定的不确定，而立法之目的又在于压缩行政裁量空间以规范处罚权行使，以解决实践中处罚混乱的突出问题，因而从规范角度仅仅试图将行政处罚种类限于八种，(2)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第10页。并未考虑将有立法争议之通报批评纳入其间。但原《行政处罚法》第8条有关处罚种类的兜底条款为通报批评纳入行政处罚的统一规范预留了解释空间。(3)实践也表明，而后法律法规规章中规定的大量通报批评适用条款，很大程度也是作为处罚种类在使用。如在《慈善法》《人口与计划生育法》《审计法》等诸多法律规范中，留有针对违反特定规范秩序及不配合履行特定义务主体所做出的通报批评处罚决定的规定。在2020年《行政处罚法》修改之初，适时增设新的处罚种类是立法的重要考量。其中在处罚种类条款修改中，将现行单行法规范中已经明确规定，且行政执法实践常用的行政处罚方式(种类)纳入本法，增加规定通报批评……等行政处罚种类。由此，通报批评被正式列入行政处罚一般种类当中，(4)在域外司法实践中，与我国通报批评处罚对应的如日本、韩国的公表制度，美国食药监管领域的黑名单制度等。类似的，在我国台湾地区的行政秩序罚归类中，则是将公告姓名、照片及判决要旨等归为声誉罚。具有统摄具有一定共性的行政处罚行为的基础规范功能。

立法的意图不言自明，可问题的关键在于实践层面如何展开。尤其散见于大量法律法规之中的通报批评并非都是作为行政处罚存在，什么是行政处罚中的通报批评就需要藉由实体标准进行判断。尤其在声誉制裁的实践图景中，理清通报批评与其他种类的声誉处罚间的关系及其界分更为迫切，由此尚需回到通报批评的概念本身进行前置性探讨。(5)近年来，有部分学者集中对行政处罚中的通报批评展开讨论，但倾向于纵贯通报批评的内涵、适用及其救济的全流程讨论，对什么是通报批评的前置性讨论较为分散。相关研究如冉崇潇：《作为行政处罚的“通报批评”：规范语义、实证识别与适用控制》，载《西南政法大学学报》2022年第2期；江国华、孙中原：《论行政处罚中的通报批评》，载《河北法学》2022年第6期。基于法的明确性要求，(6)法律的明确性要求——法治国家所要求的规范明确性包括规范中的构成要件及法律效果需使人民能够理解；从而能产生预见性，知所因应；发生疑义时，透过司法可进行规范的审查。参见李惠宗：《行政法要义》(第七版)，元照出版有限公司2016年版，第109页。作为行政处罚中一般种类的通报批评，其在行政处罚中的基本定位、认定标准等问题都需要进一步从法理上厘清。基于对这一问题的思考，本文拟结合行政处罚的一般理论，通过对既有法律条文规范的分析和研究，将通报批评置身当下我国声誉制裁的实践图景中予以考察，提炼其认定的一般标准，以期为解决前述疑问提供一定参考。

二、通报批评在行政处罚中的体系定位

在展开对通报批评实体认定标准的具体讨论前，有必要就其在处罚种类体系中的定位有所交待，就此问题学界尚有一定争议。《行政处罚法》第9条所列举的是行政处罚的一般种类，由此，对通报批评的基本定位一定程度上取决于对法律规范中“种类”二字的学理解释。何为种类？从字面文意来看，其系指根据事物自身的性质或特点依据一定标志而划分之门类。从这一角度来看，《行政处罚法》第9条所列举的具体类型似乎是对前款处罚种类的具体描述，而非种类本身。但就此有论者指出，《行政处罚法》所规定之处罚内容并非处罚的名称，而是类别。如果将其都理解为名称，此种观点无疑过于狭窄。(7)参见应松年、张晓莹：《〈行政处罚法〉二十四年：回望与前瞻》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。对此笔者深以为然，从法律规范的意旨和规范的密度来看，通报批评作为声誉罚中较为典型的一类，可以适用于整个行政管理秩序，具有统摄通报批评类处罚的基础功能。因此相较于其他法律规范中具体规定和适用之通报批评，具有广义性和统摄性。

可结合立法背景考量，却又有不一样的观点。因为2021年《行政处罚法》的修改，处罚种类的增加主要是将实践中常见惯用的处罚种类吸收纳入，似乎并未过多考虑通报批评的具体规范容量。参与此次处罚法修改的实务界人士也指出，当前《行政处罚法》中有关行政处罚种类的规定，其仅仅是“复制”其他法律法规的既有规定，立法本身并不创设新的处罚种类。(8)参见黄海华：《新行政处罚法的若干制度发展》，载《中国法律评论》2021年第3期。申言之，此次修订所增设的行政处罚类型，在单行法中早已有所规定，修法只是把使用较多的处罚类型加以汇总，以控制和规范行政处罚的设定与实施。由此观之，立法似乎并未考虑将通报批评视为声誉类处罚的基础定位，而是仅仅将其视为处罚种类的一种，而非一类。但从纷繁复杂的实践出发，我们又很难作前述这般狭义的理解。这又带来一个疑问，通报批评类处罚究竟涵盖了哪些处罚手段或形式，其内在边际和外延究竟有多大？就此进一步引申和转化成一个新的问题——即作为行政处罚一般种类的通报批评在行政处罚中该如何定位。

基于前述疑惑和考虑，有学者基于法解释的视角，认为作为行政处罚一般种类的通报批评，从意思表示和事实表述的分类讨论来看，其具备统摄声誉罚的基本功能。(9)参见朱芒：《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》，载《中国法学》2021年第2期。就此亦有学者指出，通报批评仅只是我国声誉制裁实践图景中的典型表现。(10)参见王瑞雪：《声誉制裁的当代图景与法治建构》，载《中外法学》2021年第2期。囿于条文规范和执法实践中声誉制裁表现形式的纷繁复杂，应藉由系统研究将其区分为确认型、公示型与处罚型三种理想类型。(11)有学者指出，实践中的声誉制裁包括通报批评、公开谴责、违法事实记入信用档案、列入各行业领域黑名单(如列入企业经营异常名录/列入严重违法失信企业名单/列入文化市场黑名单/列入失信联合惩戒名单等)、主动公开行政处罚决定、公开违法事实、公布存在安全风险的产品信息，以及将特定违法事实通知家属、社区或单位(如卖淫嫖娼人员信息)，甚至将违法行为人游街示众等等。参见黄锫：《行政执法中声誉制裁的法律性质与规范形态》，载《学术月刊》2022年第5期。个中论点，其在理论层面的推演及其对学理体系的建构都大有裨益，但结合立法规范及其原意来看尚有待商榷。一方面，立法关于处罚种类条款的设计遵循由轻及重的处罚种类排序。回到《行政处罚法》第9条规定之内容来看，警告与通报批评并列处于较轻类处罚，由此突显通报批评所具有的轻罚性。(12)需要说明的是，纵观诸多文献和观点，学界对警告类处分的归类耐人寻味，有些学者将其归为申戒罚，也有学者将其笼统纳入声誉中。为遵循一般学理认识，本文就此不刻意区分姑且用声誉罚统括。但在行政执法实践中，从结果导向来看并非所有的声誉罚都具有轻罚性，这也为诸多实证研究结果所证明，(13)部分学者基于实证研究视角，通过对上市公司相关声誉处罚数据样本的分析指出，负面的声誉评价会降低企业融资的规模、能力，进而对其客源和盈利状况带来消极影响。参见朱沛华：《负面声誉与企业融资——来自上市公司违规处罚的经验证据》，载《财贸经济》2020年第4期。何况这一倾向在信用社会建设中诸多信息执法手段频频适用的背景下也愈发显著，由此似乎也就决定了行政处罚中的通报批评无法也难以承担这一统摄性的基础定位。如果突破立法设定的场景及文义射程，径行展开法教义学的建构，这无形间会加剧具体的法适用难度，也不利于维护统一的法秩序。另一方面，在种类的具体涵摄及其选择上，一般唯有性质相同，才适宜作法律上的统一规范，以此避免单个处罚种类体系的宽泛和功能紊乱。实践中行政机关依据法律规范处理一般个案，是一个从概念涵摄到法效果选择的适法过程，其理应符合规范的文义射程。(14)参见李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期。而且法效果的相似性也并不能倒推要件涵摄的一致性，如是，既有规范中“通报批评”的外延划定还需要结合理论和实践的发展，方才作教义学的建构。

事实上，在当下处罚定义条款、处罚种类兜底条款的双重规范中，是否有必要让通报批评这一处罚种类承担统摄声誉罚的基础地位，仍有很多探讨和深究的空间。质言之，对于实践中声誉减损措施能否归入声誉处罚至少有两重保障的前提下，某一声誉减损措施是否归入通报批评类处罚已是后话。具体来看：一是可通过既有处罚概念条款的规范解释，即当某一行为具备处罚的基本要件，可根据《行政处罚法》第2条概念条款作实质理解，以此实现任一行政管理措施是否属于行政处罚的归入与析出；二是通过《行政处罚法》第9条第6款兜底条款的比照，看其是否属于其他法律、法规规定之处罚行为，赋予其弹性空间，以实现形式标准的当然排除。循此分析，通报批评在处罚体系中更多地充当统摄通报批评类处罚的角色较为妥当，其作为声誉罚的典型表征，而绝非全部。

三、通报批评处罚的规范内涵

(一)通报批评的处罚性界定

实践早已表明，文本规范和具体适用中的通报批评并非都是作为处罚存在的，因此对行政处罚中通报批评的形式界定有着积极意义。法律概念作为法律规范的基础，是解决法律问题所必不可少的工具。(15)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第504页。由此，关于通报批评定义的界分，构成了本文理论研究的逻辑起点。学理一般认为，通报批评系指行政机关对违法行为人在一定范围内通过书面批评加以谴责和告诫，指出其违法行为，避免其再犯。(16)姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第269页。诚然，这一定义的出发点是基于通报批评与警告处罚的对比作出的，其不仅有对违法者的惩罚教育，也有一般的社会教育和预防功能。循着前述定义的基本逻辑，警告与通报批评间除了是否公开以及公开范围的差异，似乎在实质意义上并无不同，也难以寻求实质区分。鉴于实践中行政处罚决定公开的滥觞，这也在一定程度上模糊了通报批评与警告之间公开性的区分。也有学者指出，从概念上来看，通报批评是行政主体借助一定方式以范围性公开的方式，通过陈述或列明处罚相对人的违法行为，以实现对其声誉、名誉等施加精神性影响。(17)刘启川：《通报批评不应一概认定为行政处罚》，载《民主与法制时报》2020年7月12日，第3版。回到通报批评的内在语意逻辑看，其由“通报”和“批评”两个层面的内容构成。其中“通报”指明违法事实及其处罚结果具有一定的公开性，以及可为特定范围的社会公众所知悉，但这个特定范围如何划定还有待进一步讨论。而就通报的内容而言，其主要是通报当事人的违法事实，以及行政机关基于前述违法事实对其声誉所作出的否定性(负面)评价，这就有别于单一公布违法事实却不作任何评价的事实行为。“批评”则是行政机关对违法行为人所科处的否定性(负面)评价或态度，以此凸显通报批评所具有的声誉制裁属性。其核心目的应在于对违法者声誉的制裁，而达成社会教育或避免再犯等目的仅只是基于当事人维护其自身良好声誉的功能预设。概言之，通报批评作为行政处罚的一般种类，通报和批评两个要件缺一不可。如果行政机关在执法实践中仅是单纯地就某一违法事实进行公开，没有明确附加谴责、告诫等否定性评价，则不构成处罚意义上的通报批评。

(二)通报批评处罚的形式特征

《行政处罚法》有效实施的前提是单行法中的行政管理措施能够被准确识别为行政处罚。(18)袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第2页。基于对原《行政处罚法》第8条规定的处罚种类兜底条款立法原意的理解，既有处罚种类中的通报批评理应包含当下散见于其他法律法规中的具有行政处罚性质的通报批评，(19)截至目前，共有7部法律，43件法规(其中行政法规19件，地方性法规14件)和8件部门规章在条文中规定了通报批评的行政处罚。参见李洪雷主编：《中华人民共和国行政处罚法评注》，中国法制出版社2021年版，第77页。这也构成了认定行政处罚中通报批评的法明确规范性标准。这一规范性标准成立的逻辑前提，可从法秩序统一性原理或法的安定性寻求理论支撑。当然，前述规定中的通报批评仅仅适用于单一行政管理领域中，用于维护某种特定的社会秩序，因而较之处罚基本法中的通报批评具有一些鲜明的特征。回到处罚基本法来看，有学者认为判断通报批评是否属于行政处罚应把握两个标准：一是法律规范所明确规定，二是属行政主体对外部行政相对人的监管行为。(20)参见刘启川：《通报批评不应一概认定为行政处罚》，载《民主与法制时报》2020年7月12日，第3版。但前述观点较为抽象且并未过多展开，由此或可基于行政处罚的外在表征，在“秩序——制裁”的框架下展开工作，回到行政行为基本特征的构造作形式解读。即将行政处罚定位为对违反行政法的当事人所科处的第二层次的义务。(21)参见朱芒：《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》，载《中国法学》2021年第2期。“秩序——制裁”框架的推演逻辑在于，鉴于行政处罚是诸多行政行为中的典型表现，作为行政处罚存在的通报批评，理应具有行政行为的基本特征。即存在一种“通报批评是行政处罚——行政处罚归属行政行为——通报批评属于行政行为”的逻辑推演。学理一般认为，行政行为作为行政主体在依法行使行政职权的过程中，能单方作出引起行政法律效果的意思表示行为，因而其具有几个典型特征，即行政性(公权力性)、外部性(具有对外直接的法律效果)和单方性，这也构成了行政行为概念的核心。(22)参见余凌云：《行政法讲义》(第三版)，清华大学出版社2020年版，第273-274页。基于这一概念预设，作为行政处罚行为的通报批评也应具有前述行为特征，但结合其自身特点应有所侧重。就此，本文拟从以下几个方面的内容予以阐明。

1.行政性：作为行政处罚的前提

通报批评的行政性决定了实施行政处罚的主体必须是具有法定职权的行政机关。但实践中并非所有行政机关都有行政处罚权，如发展研究中心等机构原则上并不享有此项权力，除行政机关以外的其他国家机关、党群组织一般也不享有行政处罚权。举例来看，实践中性质不一的通报批评常常充当某类管理措施的典型方式，散见于各种规范之中。如《公职人员政务处分法》第61条规定，对于没有正当理由拒不采纳监察建议的有关机关或单位，可以依法给予通报批评。(23)类似的如《中国共产党机构编制工作条例》第28条指出，对违反机构编制有关规定的，各级机构编制委员会有权采取通报批评等处理措施。《中国共产党党组工作条例》第41条也有类似规定，对于违反本条例的，可视情节轻重给予批评教育……通报批评……等处理。从规范自身的属性和条文的立法原意、规范对象来看，这类通报批评显然不具有行政性，更多是作为纪律处分存在的，其中的批评教育和通报批评在处分效果上也没有实质区分。此外，通报批评也在社会团体、事业单位等内部管理中使用。前述适用场景中的通报批评更多的是作为纪律处分或有些行业组织机构的内部管理责任规定存在，也是诸多处分措施中最为轻微的。但前述通报批评作出主体并非行政机关，因而不具行政性，故无法将其纳入行政处罚的概念范畴和规范秩序。

2.外部性：处罚行为性质的界分

诚然，在判断某一通报批评行为具有行政属性以后，还有一个很重要的区分，即其是作为行政机关内部管理适用还是在其他领域展开。由此，外部性的认定成了一个重要的形式标准，因为实践中，通报批评也常充当行政机关内部管理的处分手段。如在地方政府“创卫”考核、疫情防控管理中，也有部分行政机关因整治不到位而被上级部门通报批评。此外，在既有法律规定中也有诸多内部性质的通报批评处分规定，如《价格法》第45条规定，地方有关行政机关违反价格法有关规定的，应当责令改正，并可以给予通报批评。(24)《价格法》第45条规定：地方各级人民政府或者各级人民政府有关部门违反本法规定，超越定价权限和范围擅自制定、调整价格或者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。类似的《农业技术推广法》第35条也有此类规定。(25)《农业技术推广法》第35条规定：国家农业技术推广机构及其工作人员未依照本法规定履行职责的，由主管机关责令限期改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。但其间的通报批评是作为行政机关内部人事管理存在的，不能认定为行政处罚。而在某种程度上，外部性更多的指向法律效果的外部化，进而也就决定了法定救济途径的选择。需进一步讨论的是，表面来看处罚决定外部性的区分似乎取决于处罚决定适用对象。因为在既有规范或理论层面，往往将行政处罚的对象概括为公民、法人或其他组织，而外部性的表征也是在“行政—非行政”的主客体关系间呈现的。由此引申的一个问题是行政机关能否作为行政处罚的对象，抑或说公法人能否构成处罚对象。一方面，从既有规范来看，民事法律规范中行政机关可以从事民事活动，自然受到实体法的规范。当其行为违反处罚基本法或单行法有关规定，自然可以作为被处罚对象。另一方面，基于对“其他组织”的解释，也可尝试从法解释角度推导“其他组织”包括公法人，其作为行政处罚对象在制度层面并没有障碍。(26)如《城乡规划法》《财政票据管理办法》中的有关处罚规定，而我国台湾地区的“行政罚法”第3条也有类似规定。但有论者指出，基于行政管理的特殊性和行政一体化的原则要求，对于公法人违反《行政处罚法》有关规定的，往往通过内部问责予以处理。参见袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第21-22页。

3.范围公开性：与警告处罚的形式区分

承前所述，通报批评构成要件中的“通报”属性预决了其具有一定的公开性，这在一定程度也是其与并列之处罚种类——警告的关键区分。一般来说，与警告处罚“点对点”所不同的是，通报批评更多的是“点对面”，具有一定的范围公开性。具体来看，无论是立法还是实践，警告与通报批评似乎并无实质性的不同，表面上的区分或许就在于两者适用中的公开问题。即警告和通报批评的区别主要是后者告知的范围较为广泛，不限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关或不相关的公民、法人和其他组织，从这个层面来看“通报批评”的侵益性(声誉减损程度)更强。(27)但对通报批评公开的“一定范围”应如何理解，这一模糊性也给了实践诸多想象和操作空间。如胡建淼教授认为，由于“通报批评”公开范围尚未有统一规范，亟需有权机关至少采取法规和规章的形式作出统一规定。其中在确定公开范围时需考虑“通报批评”所具有的公开性、轻罚性及其与公共预警的关联性。参见胡建淼：《对通报批评的范围如何掌握？》，载微信公众号“法治咖啡屋”，2021年10月15日。而从实践中两者的适用对象的倾向性来看，警告处罚似乎更倾向于针对个人，而通报批评则更多适用于法人(单位或者组织)，这在食药监管、环境处罚等领域表现尤为显著。

随着处罚信息公示制度的日渐完善，在某些领域(如食品药品监管领域)警告与通报批评公开性的区分似乎较为模糊。如在南京市江宁区市场监督管理局对某牛肉拉面馆的行政处罚一案中，(28)行政处罚决定书中指出：“处罚相对人安排未取得健康证明的从业人员从事接触直接入口食品的工作，已然违反了《食品安全法》第45条第2款之规定，因此决定给予当事人警告处分。此外，根据《企业信息公示暂行条例》的有关规定，行政机关将向社会公开该行政处罚决定。同时，处罚相对人也应在全国企业信用信息公示系统向社会公示。”参见宁江市监处字〔2021〕15302号行政处罚决定书。被处罚单位虽然仅仅受到警告处罚，但基于食品安全监管的特殊性及其与公共预警的关联度，其处罚决定必须予以公开，赋予了警告处罚以公开性。(29)类似的，在2022年1月，此前“连续10年去湘西支教”而走红的龙某因违规募捐，违反《慈善法》有关规定，违法当事人龙某被长沙市民政局予以警告处罚。随后长沙市民政局根据有关法律规定，向社会实名公开这一处罚决定书。参见长民罚决字〔2021〕1号行政处罚决定书。尤其在行政处罚决定可有限公开的背景下，一定程度淡化了警告与通报批评公开与否的固有区分。但从实质来看，警告处罚决定公开带来的声誉减损实则暗含两个阶段不同性质的行为，即作为行政处罚的法律行为和作为执法信息公开的事实行为，这与通报批评处罚固有的公开有质的区分。

4.轻罚性：与其他处罚措施的对比

从当前既有条文规范所预设的处罚强度来看，《行政处罚法》第9条规定的行政处罚种类基本是由轻到重逐级递增排列的。在“秩序——制裁”框架下，通报批评与警告并列，同为行政处罚中较为轻微的声誉处罚类别，以此突显其所具有的轻罚性。因此在具体的法适用过程中，通报批评一般适用于违法情节轻微的个案，如《反电信网络诈骗法》第39条规定，电信业务经营者违反本法规定，情节较轻的给予警告、通报批评……处罚。另外，循着法律保留的一般理论，《行政处罚法》关于行政处罚的设定有着严格的规定。一般来说处罚强度越轻，处罚权设定层级越低。《行政处罚法》第13、14条明确规定，部门规章和地方政府规章可以在一定条件下设定通报批评处罚，这也表明其所具有的轻罚性特征。

当然，轻罚性仅仅是从形式上相较于资格罚、财产罚等而言一般具有此特点。鉴于适用对象、场景和领域的差异，尤其基于外部信用环境对声誉提出的更高要求。如在食品药品、金融领域的监管过程中，传统的行政制裁手段(如高额罚款、资格剥夺等)往往对行为人违法行为的威慑成效有限，由此也就催生了以声誉制裁为主要手段的信息监管方式。声誉制裁机制可以有效启动较为严苛的市场驱逐式惩处，深刻影响着违法主体的核心利益，有效预防和阻吓潜在违法行为的发生。(30)参见吴元元：《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》，载《中国社会科学》2012年第6期。在这个意义上看，通报批评等声誉制裁措施所带来的负面效应并不是高额罚款所能比拟的，这已为诸多实证数据分析所证实。(31)如有研究表明，与未受处罚的事务所相比，事务所遭受证监会行政处罚后，其接受新客户的能力下降，且更有可能接受财务报表质量较差的客户。哪怕其后续试图通过更名修复受损声誉，也无法有效地改善其接受新客户的能力。参见李晓慧、曹强、孙龙渊：《审计声誉毁损与客户组合变动——基于1999-2014年证监会行政处罚的经验证据》，载《会计研究》2016年第4期。也正是基于这种考虑，行政处罚措施导致的声誉减损轻重程度，亦不能成为判断处罚决定是否具有一定社会影响的唯一标准。

四、通报批评处罚的外延界分

基于前文对通报批评规范内涵的讨论，本文也已阐明形式认定过程中，作为处罚存在的通报批评所具有的基本特征。考虑在立法和执法实践中，类似通报批评类的声誉减损措施纷繁复杂，(32)事实上，鉴于声誉罚的要义在于信息高效流动，信息规制工具越来越多地被引入执法实践，因此相较于传统的“命令——控制”式执法，实践中的公布违法事实、列入黑名单等制度深得执法者青睐，而关于前述行政管理措施性质、合法性问题的检讨，也引发学界诸多争论。其在定性上给实务增添不少困扰。而形式标准的展开仅仅是为与实践中同名但性质不同之通报批评相区分。由此，尚需回到行政处罚目的论和法律效果本身，藉由报应性和不利益性标准，将“通报批评”与其他声誉减损措施作实质区分。

(一)通报批评处罚的目的论重申

1.通报批评处罚具有报应性

在应对纷繁复杂的行政处罚实践争议时，寻求处罚目的解释的重要性不言自明。处罚目的论所欲解决的是应受处罚行为的归入与析出的法哲理基础，本质是对某一违法行为是否属于行政处罚的内在涵摄，以及制裁惩处强度的选择。其关涉通报批评处罚涵摄的边际和惩处力度的判断，由此也有了重申的必要。

一般而言，报应就其本意是对既有损害的回复或报复。故而在刑罚一般理论中，报应论意欲达成两个层面的内容——事实上既对违法者实施了惩罚，也强化了报应方式作为正义有效分配手段的广泛适用。作为刑罚根据的报应，其根据犯罪事实上造成的危害后果，进而确定刑罚及受罚程度，寻求罪刑之间的动态平衡，因此危害后果已然构成了报应论理论的核心范畴。(33)参见周光权：《刑法总论》(第四版)，中国人民大学出版社2021年版，第415-416页。故而，在传统的处罚目的理论体系中，报应论居于核心统摄地位。(34)在刑罚理论中，报应论存在三种观点：即绝对报应刑论、相对报应刑论和报应刑否定论。就此本文并未具体展开，但较为肯定相对报应刑论。报应论者试图建构一个理想的理论框架——即法律责任与惩罚的施加均能良好地反映出对罚责与该当性的精确判断。(35)参见道格拉斯·胡萨克、姜敏：《论广义主观罪过与报应论理想》，载赵秉志主编：《刑法论丛》(第38卷)，法律出版社2014年版，第115页。而在行政法学一般理论中，基于刑罚与行政罚之间的逻辑连接及内在关系，在行政处罚理论模型和处罚体系的建构中，也往往参照刑罚有关理论展开。违法作为行政处罚的先因，处罚则构成违法的后果。行政处罚也正是着眼于处罚相对人过去的违法行为，藉由通过行政惩罚、制裁达到打击违法之目的，实现违法行为与处罚结果之间的相适应。故此，行政处罚之目的在于以制裁处罚相对人过去违反作为义务的行为。其直接目的在于通过对违法者施加之不利益，保证既有制定法规范的实施及行政法义务的实现。前述脱胎于刑罚基本理论场域的报应论立场，还可通过公法学界关于处罚定义的论述洞察一二，也散见于《行政处罚法》的有关条款规范当中。因而有学者总结指出，行政处罚报应论的主张集中于两个层面的内容，一方面主张只要存在违法行为则须施加制裁，另一方面则认为只有过去的违法行为才能被予以制裁。(36)参见熊樟林：《行政处罚的目的》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。而在特定语境中，制裁(sanction)的本意也正是为使法律得以遵守而采取的惩罚。行政处罚作为对违法者实施的一种制裁行为，制裁性构成了行政处罚的本质属性。(37)参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期。如佐伯仁志认为，制裁作为对违反社会规范行为的否定，其内容在于剥夺一定之价值(利益)或课予不利益(负价值)。(38)参见[日]佐伯仁志《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第5-6页。行政罚之性质，应仅具裁罚性之不利处分，而裁罚性是指对违反行政法上义务者，所为具有非难性的处分行为。(39)吴庚、盛子龙：《行政法之理论与实用(增订第十五版)》，三民书局股份有限公司2017年版，第462页。而行政处罚中的通报批评，具有声誉减损、社会评价降低的制裁效果，其实为通过对处罚相对人声誉的否定性评价，以此达到处罚威慑之目的。

2.列入行政“黑名单”并非通报批评行为

循着狭义制裁观的一般逻辑来看，行政处罚的核心目的本就在于对违法行为惩处、打击和报复，而并非预防现实风险或恢复等额外之因素。通过前文对处罚报应论基本理论的阐述，在参考其一般的理论架构后，实践中判断行政处罚中通报批评的声誉制裁性或可从以下维度加以评判：一是处罚之对象行为(客体)系指过去私人的违法行为，其具有可非难性；二是通报批评的目的在于对处罚相对人的声誉课予不利后果，达成处罚的正义要求和对法秩序的维护。(40)参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期。申言之，行政机关对处罚相对人实施的通报批评，主要是针对当事人过去违法行为所课处的声誉制裁措施，其本质就是对其声誉的直接否定性评价，这也正是行政行为意欲达成之法效果。其中的“批评”及范围性违法行为通报就已经表达这层意思，而并非直接达成预防其再犯或警示他人等附加之目的。处罚报应性的重申，也构成了通报批评处罚目的论的原点，以此区别于行政实践中诸如列入行政“黑名单”(41)从当前社会信用体系建设的实际运作情况来看，“黑名单”制度不仅仅适用于行政执法领域，还广泛地存在于其他领域当中。所谓行政“黑名单”制度，其系指行政机关通过对违法主体设置“不良信息记录”，以特定某一方式向社会公布，并对其后续行为或某些实体性权利予以限制的综合监管措施。参见范伟：《行政黑名单制度的法律属性及其控制：基于行政过程论视角的分析》，载《政治与法律》2018年第9期。等预防性行政管理措施。

具体说来，为应对传统监管手段的不足，近年来以“黑名单”制度为代表的新型监管工具受到公权机关越来越多的青睐。以2014年《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》的颁布实施为起点，为进一步推进社会信用体系建设，列入行政“黑名单”已开始见诸于大量制定法规范当中，且呈逐步上升之势。(42)截至目前已有大量制定法规定此种制裁措施。笔者以“黑名单”为关键词在北大法宝检索，截至目前有136件行政法规，1736件部门规章就此有所规定。而以“失信名单”检索，则有5件行政法规，150件政府规章有所规定。实际上，从行政过程论视角来看，列入“黑名单”包含着信息采集、信息处理、信息评价及公开等环节，不同的过程所对应之行为定性有所区分。就此本文不具体区分展开，而是聚焦具有外部性的列入行政“黑名单”行为。学理一般认为，区别于公布违法事实等行政事实行为，限权性的列入行政“黑名单”在性质上属于行政法律行为，当事人的声誉减损也源自行政机关的负面评价，因此在理论上可将其认定为行政处罚。(43)在既有的文献中，胡建淼、朱芒、王青斌、黄海华、张晓莹等学者的研究指出了“列入失信名单”或“黑名单”这类的做法具有行政处罚的性质。但在行政实践中，列入黑名单仅仅是行政执法机关实施的行政确认行为，是对部分违法失信主体身份的公开认定。其法效果的达成是通过失信联合惩戒制度的链接功能，将列入黑名单的行政确认结果链接到其他成文法设定的惩戒措施中。(44)参见黄锫：《行政执法中声誉制裁的法律性质与规范形态》，载《学术月刊》2022年第5期。这与通报批评处罚的实践逻辑有所区分。回到行政处罚的概念范畴来看，即使将限权性列入行政“黑名单”作为行政处罚中的声誉罚可藉由理论推演实现，但需要将其置身于“通报批评”之下吗？本文认为，作为行政处罚存在的列入行政“黑名单”行为，不能也没必要将其归入通报批评类处罚中予以认定。鉴于当前社会信用制度建设正在探索阶段尚未定型，统一的社会信用法也处在酝酿起草的背景下，是否需要将列入行政“黑名单”放在“通报批评”的类别统摄下还是一个值得深究的问题。其间还将牵涉到《行政处罚法》与未来呼之待出的“社会信用法”之间的法律适用衔接问题。一个恰当的做法是待后续立法成熟且明确其基本法律性质后，回到《行政处罚法》第9款第6条“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作学理解释，由此较好地处理其间可能涉及的一般法与特殊法适用及衔接的问题，而非扩大通报批评处罚的规范射程，加大其具体适用的难度。

(二)法律行为视角下不利益性的展开

行政处罚作为行政处分行为的典型表现，单方高权属性决定其制裁效果表征于法律效果之中。基于这一逻辑，认定是否属于通报批评的核心要点即在于其具体处罚实践适用过程中，声誉制裁(批评)的意思表示是否伴随着处罚决定作出，这也是通报批评行为的直接目的——声誉制裁，由此也就有了引入法律行为理论的必要。

1.法律行为论的引入：声誉减损的直接性

整体而言，通报批评行为的声誉制裁效果的直接产生，在逻辑上实际上暗含两个层面的内容：即一方面其直接作用于特定的相对人或事件，这是其与抽象性行政行为的区分，也是客观法成为主观权利的保证；二是法效果的发生是通报批评行为本身所具有的，而非借助其他行为才可导致预设之法效果的产生。(45)参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第160-162页。回到学理来看，法律行为的意思表示不只是宣告特定的意见或意图，而根据其固有意义，倾向于一种适用表示，即一种以法律后果发生为目标的行为，这也是其与事实行为的根本区分。(46)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第376页。这也构成本文关于通报批评与其他事实上发生声誉减损措施的对比讨论时始终坚持的核心论点。而在域外法治实践中，也往往倾向于将行政机关是否具有惩罚的意图作为判断不利信息发布是否构成制裁(sanction)或其他“最终行政行为”(final agency action)的重要因素。(47)参见孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，载《中外法学》2021年第6期。

进一步来看，法律行为理论作为当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为，构成了与事实行为的本质区分，这在私法自治领域中的重要性不言自明。正是基于民法理论的先验，行政法学界在有关行政行为的诸多分类中，存在着依行为效果意思的分类方法。即在参考民法的法律行为原理后，尝试将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为。(48)参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第76-77页。可鉴于公法与私法二元区分的传统，以及部门法间立论基础及其所欲解决问题的差异，是否可直接照搬民事法律行为理论一直存在诸多争议。这在以德日为代表的行政法学理论建构中尤为典型。(49)当然，囿于在法律行为与事实行为之间，还存在一类可以发生法律效果的行为存在——即准法律行为，由此带来一个新的疑惑，即在行政法学上，是否可以淡化法律行为与准法律行为的区分，将能够直接导致法律效果产生的表示行为统统纳人法律行为的概念范畴。随着公私法的交融发展，或许可以淡化严格的理论区分，就此也有了一定的学理共识。行政法上法律行为的核心在于行政法上的意思表示，其指向行政机关或相对人旨在直接发生一定的行政法上法律效果的表示行为，其功能在于促使法律规定的法律效果出现，从而具体实现法律。(50)李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第273页。如“德国行政程序法”第 15条规定，行政处分系指行政机关在秩序行政领域，为规制特定或个别事件，以直接对外发生法律效果为目的所展开的各种行政管理措施。与之相似的，在我国台湾地区的“行政程序法”与“诉愿法”中也有类似表述，共通的核心都指向公权主体对外直接发生法律效果的单方高权行政行为，这也是行政处分的目的所在，也以此区别于内部行政处分行为。(51)参见陈敏：《行政法总论》(第十版)，新学林出版有限公司2019年版，第311-312页。如此来看，行政处罚中通报批评之所以能够产生声誉制裁的法律后果，其并不纠结于处罚相对人是否有引起该法律后果的意愿。发生或不发生声誉减损的法效果，也完全不依赖于社会公众的评价，而仅仅以行政机关的单方意愿为限。申言之，在通报批评处罚的声誉制裁架构中，处罚相对人声誉减损的直接来源就在于行政主体作出的“通报批评”本身。这是其在作出处罚决定时就对处罚相对人声誉已经预设了的否定性评价，也是行政机关积极追求的法效果，并不取决于通报范围内社会公众对处罚相对人的社会评价。

2.公布违法事实等不具行政制裁性

事实上，法律行为与事实行为之间均可产生法律效果，不同的是，前者根据行为人意思表示发生，后者则直接根据法律规范产生，与行为人意志无关。就此有论者指出，基于行政诉讼中被诉行政行为对私权“实际影响”的判定逻辑，判断一个行为是否是行政法律行为(包括事实行为)，重要的是它的法效果，而非实施依据。(52)参见何海波：《行政诉讼法》(第3版)，法律出版社2022年版，第143-144页。由此或需进一步追问的是——基于事实行为所产生的类似法律效果能等同吗？本文认为，答案是否定的。因为与行政行为直接引发声誉减损措施所不同的是，如公布违法事实等行为虽然能产生声誉减损等法效果，但其法效果产生的机理有别于法律行为，其往往依赖于第三方——社会公众的参与和评价，也无法像意思表示行为那样一经撤销即能导致法效果的消退。前述公布违法事实行为在现实中的“撤销”也仅仅意味着停止侵害行为，而并未填补已有的损害，当事人如何寻求救济背后的理论逻辑也有所差异。鉴于此有学者指出，如果将具有制裁效果的措施都界定为行政处罚，则在行政处罚的概念范畴之下，将同时出现法律行为与事实行为两类性质相异的措施。(53)参见王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期。这无形间会扩张行政处罚的概念族群，模糊行政法律行为与事实行为的本质区分，亦不利于统一处罚法秩序的建构。

从当前学界的既有研究来看，学理对于公布违法事实的认定，存在着诸多学说争议。基于学者研究视角和立场的不同，一直存在着行政事实说、行政区分说、行政行为说等理论的分野。所谓违法事实的公布，其系指对于违反或者不履行行政法上的义务的个体，行政机关通过向社会公众公布其违法事实，并藉由社会公众间接的负面评价促成当事人心理的强制，来确保行政义务履行的制度设计。(54)参见[韩]金东熙：《行政法I》(第9版)，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第336-337页。从这一定义出发，基于行为目的性的差异，与行政处罚基于对过去违法行为的报应性惩处已有所区别。进一步来看，不同于传统行为法意义上的二分主体——即行政主体和行政相对人，在公布违法事实的实际运作机理中还存在第三方——社会公众。在这一“三角关系”中，行政主体公布违法事实也仅仅是对行政相对人违法事实的客观描述，公布本身并不直接产生法律效果，这也是主流行政事实说的逻辑基点。与此不同的是，行政区分说则认为，鉴于公布违法事实内在所包含的不同表现样态，不能简单将其等同于行政事实行为，应予以区分考察，而类型化的讨论成了其定性的主要思路。(55)参见施立栋：《论行政机关公布违法事实行为的法律性质》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第17卷)，法律出版社2015年版，第157-173页。近年以来，也有部分学者直指公布违法事实的法律效果，基于行政处罚的实质判断，认为其具备声誉罚的典型特征。(56)如章志远、鲍燕娇：《作为声誉罚的行政违法事实公布》，载《行政法学研究》2014年第1期；戴超、余凌云：《论作为声誉罚的公布违法事实行为》，载《公安学刊(浙江警察学院学报)》2020年第1期；贺译葶：《公布行政违法信息作为声誉罚：逻辑证成与制度构设》，载《行政法学研究》2020年第6期等。本文认为，功能主义立场的实质法效果推演，其旨在力图通过将违法事实归入行政处罚的秩序和规范框架，以期为其形式合法性和救济提供制定法归宿。但立足行政处罚的基本理路，反观公布违法事实所能达成的某种法效果，在制度逻辑上是藉由对违法行为及行为人的社会非难，以及由此可能带来的声誉减损促成某种行政目的之达成，其本质上是不发生任何法效果的事实行为。申言之，实践中公布违法事实的行为仅仅是对违法事实的客观描述，因而在性质上趋于行政事实行为，当事人名誉减损与否依赖于社会的评价，不具可预测性。其结果导向的制裁效果也仅属于社会制裁范畴，而非行政制裁。因此在理论上，公布违法事实不属于行政处罚，将其定位为行政事实行为较为妥当。

类似的，实践中公共警告行为仅仅是针对潜在风险信息的客观描述及其公开，指向的目的并不追求某种特定法效果的发生。故此，其在性质上趋于行政事实行为较为合理，由此也就在本质上严格区别于作为行政行为的通报批评。如果只看最终的法效果而忽视行政行为的本质特征，那通过公示行政处罚决定也有产生此类法效果的作用。(57)如在“李某迪嫖娼被拘”的个案处理中，北京朝阳警方虽隐名公开这一行政处罚决定，但从事件后续的发展和影响来看，隐名通报似乎并未有效保护处罚相对人隐私。其也在一定程度上架空了既有声誉罚作为一类独立处罚种类的特有价值，也有违行政处罚中过罚相当或一事不二罚的基本法理。实践中执法机关似乎也青睐于借助扩大行政处罚决定公开的适用边际和限度来制裁当事人。

结 语

公法学最重要之任务，不只是将法律思想作有系统之研究与澄清而已，更在于明确指出公法将来要走的方向。(58)陈新民：《公法学札记》(增订新版)，法律出版社2010年版，第19页。行文至此，本文的研究表明，行政处罚中的通报批评作为声誉罚的典型表征，可以适用于整个行政法秩序，具有统摄通报批评类处罚的基本功能。在“秩序——制裁”的形式框架下可以发现其除了满足一般行政行为的构件，其还具有范围公开性和轻罚性等形式特征。而基于实质法效果的标准检视发现，通报批评的声誉制裁机理在于，藉由对处罚相对人过去违法行为的非难，进而达成对其声誉课予不利后果以实现处罚的正义要求。其作为一种由行政主体单方达成的目的性结果行为，显示了这一处罚决定所具有的封闭特性，即不依赖于第三方的参与便可实现行为目的及法效果。前述特征在与社会实践中可能导致声誉减损的行政管理措施的对比中越发明显。也正是基于回归处罚基本理论的阐述和实质认定要素的提取，由此明确了通报批评所具有之报应性和不利益性特征，以此实质区别于行政实践中带来声誉减损的他类措施。

但随着国家治理逻辑的多元整合和转型，信用监管在其间的地位愈发重要。由此，声誉对个体的重要性不言自明。鉴于通报批评所产生法效果的不可量化，有时会产生比其他处罚形式更为严重的处罚效果，因此有必要在其行政实践的具体适用过程中予以规范控制。基于有权利必有救济的公法逻辑，本文研究的初衷仅在于通报批评处罚具体适用的可预见性，但救济的具体研究还有待深入。除了诉诸行政复议、行政诉讼等传统公法救济手段，还需探求行政主体的自我纠正及信誉修复等措施。通报批评类处罚决定被依法撤销后又该如何填补既有的声誉减损后果，凡此种种都有待理论和实践的推进。