论单身女性辅助生育权及其规范构造

张靖辰

一、问题的缘起

人类辅助生殖技术(Assisted Reproductive Technology，以下简称“ART”)已在国内外广泛应用，是近现代解决不孕不育症的直接技术方式。我国曾在2002年末通过《吉林省人口与计划生育条例》第30条规定单身女性有权应用ART实现生育。(1)2002年《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”但原卫生部于2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》表现出截然相反的态度——禁止单身女性应用ART。(2)2003年《人类辅助生殖技术规范》第3条第13款：“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。”早期主流学说多认可后者的禁止性规定，理由主要在于：生育权作为绝对性较弱的人格权，无法为单身女性独立享有，(3)参见亓光：《单身女性生育权的法哲学思辩》，载《医学与社会》2005年第6期。否则还会剥夺儿童正当权利而影响其身心健康，(4)参见汤擎：《单身女姓生育权与代际平等——评〈吉林省人口与计划生育条例〉第30条第2款的非合理性》，载《法学》2002年第12期。并损害社会已形成的良性生育秩序。(5)参见芮卫东：《生育控制的法律分析——兼论单身女性的生育权》，载《人口与计划生育》2003年第8期。基于规范适用范围与司法实践发展，我国单身女性应用ART的权利一直以来都被实质限制。但当下，技术成熟与社会观念变革影响着人们的生育权利思维。从2019年末，我国首例“单身女性冻卵案”一审开庭，原告作为单身女性主张医院拒绝为其提供冻卵服务侵害其人格权，再到2022年全国两会，多位全国政协委员提交赋予单身女性冻卵、非婚生育等权利的相关提案，(6)参见言咏：《保障单身女性平等生育权不能再搁置》，载《经济观察报》2022年3月14日，第8版。以及学界也愈发关注此类问题的基本理论进展，(7)参见石佳友、曾佳：《单身女性使用人类辅助生殖技术的证成与实现路径》，载《法律适用》2022年第9期；侯学宾、闫惠：《实质性自主：社会性冻卵权利化的理论逻辑》，载《江汉论坛》2022年第9期；于晶：《单身女性生育权问题探讨》，载《中国政法大学学报》2021年第1期。不难发现，在我国社会科技、经济、文化等多方因素的综合作用下，人们正追求、斗争更为自由的生育权利。

由此，重新审视单身女性是否享有权利以应用ART的时机已经成熟。对限制单身女性应用ART相关制度依据、理论依据的追问，反映了人与社会整体背景下生育权利发展的现实需求。回应该权利现象，应首先释明其所指向的具体权利。但目前，学界探讨本问题时多借以“单身女性生育权”的表述不足够精确。生育权包括自然生育权与辅助生育权两项子权利。于权利层次结构，“单身女性生育权”与“单身女性应用ART的权利”具有上下位从属关系。且学理探讨中，也早有学者使用“辅助生育权”、“人工生育权”以表征“应用ART的权利”，(8)“人工生育权”在语义学层面与“辅助生育权”相一致，但学界多研究人工生育权的外延问题，如与人工生育相关的隐私权、知情权、财产权等。其在权利概念发展层面尚且不如“辅助生育权”。因此，本文采后者。参见孙国祥：《人工生育技术的法律问题》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2002年第6期；易在成：《人工生育中隐私权与知情权研究》，载《江苏大学学报(社会科学版)》2003年第2期。并指出：辅助生殖技术所催生的辅助生育权是以婚姻为基础的夫妻身份权，而非男性或女性可独立享有的人格权。(9)参见杨芳、姜柏生：《辅助生育权：基于夫妻身份的考量》，载《医学与哲学(人文社会医学版)》2006年第7期。亦有学者从现代生命伦理学视角探讨特定制度环境下的“代孕辅助生育权”。(10)参见曹永福：《“代孕辅助生殖”作为一项权利的伦理论证》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期。可谓，“辅助生育权”已在语义学层面具有相应固定的含义，只是其在法律概念上仍不成熟。为续造该权利，本文尝试将“辅助生育权”定义为“个人依法享有的决定是否、何时以及如何应用人类辅助生殖技术以实现生育或保障生育的权利”，并在下文中对其进行审查与证成。

续造“辅助生育权”具有基础性和驾驭性的重要理论意义。出于权利发展与法律发展之间的辩证统一关系，明确“单身女性应用ART的权利”于生育权体系中的定位，才能更为准确、充分地审视既有规范的功能与不足，并合理地推动法律发展。需要指出，本文旨在解决单身女性的辅助生育权利保护问题，将不对男性作出过多考察，但不能因此而忽视男性所享有的应用ART的权利(如出于生殖保险目的冻精的权利)。对此，本文首先剖析《人类辅助生殖技术规范》限制单身女性辅助生育权的历史成因，揭示其背后的理论逻辑；其次，反思新社会背景下的法律适应，于内部与外部重新审视辅助生育权是否得以被证成；最后，对辅助生育权的规范构造，即权利主客体、具体权能、权利限制与权利救济逐一分析，从而丰富单身女性辅助生育权的理论内容。

二、公权干预的理论依据

限制单身女性辅助生育的首要问题是公权干预的正当性。单身女性选择何种生育方式，导致何种不利后果，形式本质是个体自我决定的结果。不过，由于早期ART应用可能导致的健康风险较高，国家出于家长主义进行干预有助于避免个体非理性选择。以及，单身女性辅助生育可能造成单亲家庭数量增多，这在一定程度上冲击传统婚姻制度与生育秩序，从而影响以社会稳定为内容的公共利益。(11)参见曹康泰：《政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年版，第50页。由此，国家出于保障公众健康、稳定社会秩序的职责，完全允许单身女性自决ART应用在早期并非理想的立法选择。

(一)健康利益论：法律家长主义

国家自诞生以来，其如家庭中爱护子女的家长，以各种方式干预个体自由。当中，以法律为载体而对个体进行干预即为法律家长主义。法律家长主义由美国学者Joel Feinberg于1971年正式提出，指国家可以为了防止个体自我伤害而基于法律合理地实施强制性措施。(12)参见[美]乔尔·范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第63页。为避免ART应用对生育主体与儿童的生理和心理健康产生消极影响，我国法律通过硬性干预禁止特定群体进行辅助生育。这表现出明显的法律家长主义。法律家长主义的理论依据是保护原则，即个体并不总是能够对社会生活中的问题、困难等作出实现其愿望的决策，法律对此类主体应予以保护，而非在其可能受到外界伤害的情形下任由其自治。我国在上世纪九十年代后期将法律家长主义引入本土。(13)参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第549页。目前，法律家长主义已存在于我国如《妇女权益保障法》等诸多实证法之中。

生育权以生殖健康权为基础，而生殖健康权从属于个人健康权。(14)参见杨遂全：《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》，载《法学研究》2003年第2期。即健康权相对于生育权具有受保护优先性。对健康权的内涵，学界有生理健康说、生理与心理健康说等不同见解。(15)参见杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第154页。本文采通说，健康权同时包含个人生理健康与心理健康。(16)参见王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第288页；温世扬：《略论人格权的类型体系》，载《现代法学》2012年第4期。ART的应用，在早期不仅可能对生育主体与儿童生理健康造成不利后果，还可能因单亲家庭环境而对儿童心理健康造成消极影响。具言之，根据早期研究，应用ART可能对生育主体生理健康带来诸多损害。如应用冻卵技术需对女性进行促排卵，而早有研究指出使用促排卵药物可能导致白人女性发生侵润性卵巢癌的概率倍数于未使用相应药物的白人女性，发生交界性卵巢肿瘤的机会倍数于非不孕女性，(17)参见陈元方、邱仁宗：《生物医学研究伦理学》，中国协和医科大学出版社2003年版，第181页。以及使用促性腺激素治疗的女性发生卵巢癌的概率也有所增加。(18)See Sanner K.，Conner P &Bergfeldt K.，et al. Ovarian epithelial neoplasia after hormonal infertility treatment：long-term follow-up of a historical cohort in Sweden，91 FertilSteril 1152，1154(2009).又如，为提高应用体外受精—胚胎移植技术的成功率，会同时植入子宫多个胚胎，由此容易导致多胎妊娠。而多胎妊娠的孕妇易发生流产、早产，以及妊娠高血压综合征、产前子痫等多种疾病。此外，多胎妊娠也可能导致新生儿发生胎儿宫内发育迟缓、脑瘫及中枢神经系统发育异常等问题。(19)参见王磊光、胥玉梅：《应用试管婴儿技术引起的多胎妊娠的危害及预防措施》，载《中国妇幼保健》2002年第4期。可见，早期在ART尚不成熟时允许其广泛应用，将可能导致生育主体与儿童受到无法挽回的健康损害。

同时，允许单身女性应用ART实现生育可能导致儿童出生于单亲家庭。早在1959年，联合国大会通过《儿童权利宣言》确立儿童利益最大化原则，明确儿童应在健康且正常的状态和自由与尊严的条件下得到身体、精神、心智、道德和社会等方面的发展。但单亲家庭儿童成长问题一直牵动我国社会的神经。其家庭环境被认为无法保证儿童稳定生活与充足教育，(20)参见张春泥、谢宇：《家庭结构变迁与社会分层(上篇)：研究视角的融合》，载《中华女子学院学报》2022年第5期。且“脆弱”、“不稳定”的家庭结构被认为对儿童成长具有极大的负面影响。(21)参见王世军：《单亲家庭及其对子女成长的影响》，载《学海》2002年第4期。在特定社会、技术背景下，有理由限制单身女性应用ART以避免儿童出生、成长于单亲家庭。

不论是生育主体与儿童生理健康，抑或儿童成长发育环境，从个体视角而言都是法律为了个体健康利益而不顾个体意志如何进行的干预。ART本身的复杂性以及应用时所存在的健康风险，并不能够为所有法律中的个体所充分理解并预见后果。因此，生育主体的自我决定或许并不能令其取得预期结果。法律家长主义下的法律制定需要对其负责以进行保护。否则，在生育主体意识到其作出错误决策时，已然发生的不利后果并非均能得以恢复。法律家长主义对生育主体自由的干预是“善意”的体现，更是法律制度的基本使命。

(二)社会稳定论：公共利益原则

公共利益原则作为基本权利限制性条款几乎存在于各个国家的宪法之中。我国《宪法》第51条要求公民行使自由和权利不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民合法的自由与权利。其中国家、社会、集体的利益即为公共利益。(22)参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。公共利益作为不断延伸的概念，其核心在于不特定多数人的整体利益，本质是实现个人福祉。(23)参见高志宏：《公共利益观的当代法治意蕴及其实现路径》，载《政法论坛》2020年第2期。这是公共本位思想基础上崇尚共同善的结果。以共同善为目标的共同体思想滥觞于古希腊城邦整体主义政治哲学。个体与城邦不可分的整体主义尤其关注公共利益，并对现代国家治理产生深远影响。为保障公共利益，国家或需克减甚至剥夺特定群体的权利。但随着启蒙运动后康德个人本位思想的提出：“个人是目的，不是手段”，公共利益绝对优先思想逐渐失去道德基础。(24)参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。个人本位强调，不能基于公共利益原则肆意地侵犯私益。在要求个人利益为公共利益作出实质让步时，应当充分说明公益所承载的价值优先于私益，并对私益的损失作出填补。尽管当下普遍认为公共利益相较于个人利益而言具有价值优先性，但所谓价值优先性揭示出，为公共利益而牺牲个人利益时需进行不同利益的优先性评价。利益优先性评价需在“质”和“量”两方面进行。质的评价是根据受益人生活需要的强度而判定，需求性越高则质越高，并理应受到优先满足；而量的评价则是尽可能使多数人获益，受益人数量越高则损失私益的理由就越充分。(25)参见陈新民：《德国公法学基础理论(上)》，山东人民出版社2001年版，第203页。对质和量的权衡则需要根据个案的具体情况而进行。若公共利益的保护将导致更为重要的个人利益被剥夺，自然不得牺牲后者。

与单身女性辅助生育直接相关的公共利益是以家庭结构为核心的社会稳定。家庭，或一夫一妻制家庭是文明时代开始的标志。(26)参见[德]弗里德里希·恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第58页。当代家庭不仅是人们生活的基本组织形式，更是社会基本组成单位。从公益角度讲，限制单身女性应用ART能够减少未婚生育，防止传统家庭结构“异化”，这对保障社会稳定具有重要意义。亚里士多德曾指出，基于夫妇之间自然的友爱，家庭的形成比城邦(国家)的形成更为自然。(27)参见陈斯一：《亚里士多德论家庭与城邦》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。我国传统思想同样强调家庭的重要性。儒家言，天下之本在国，国之本在家。(28)参见杨伯峻：《孟子译注：上》，中华书局1960年版，第167页。可谓家庭是千年来的民族命脉，若没有家庭，或许民族早已解体。(29)参见潘光旦：《儒家的社会思想》，北京大学出版社2010年版，第408页。家庭对社会稳定的重要意义可以从家庭的社会功能得以体现。其一，家庭具有教育功能。自然生育的绝大多数人自出生以来便置于家庭环境中，受到家庭环境的种种影响。家庭在无形之中发挥着教育的作用，教以儿童语言、经验、价值等。柏拉图曾在《理想国》中写道：子女教育是社会的基础。(30)参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌、张竹明译，商务印书馆1986年版，第25页。一个人能够达到社会规范所预期以顺利融入社会，与家庭的作用难脱干系。其二，家庭具有物质保障功能。人的生存具有衣食住行等方面的基础物质需要。家庭在个人由生至死的自然过程中，能够发挥生育、抚养等基本功能。其三，家庭具有精神支持功能。人具有尊严、友谊、爱情、审美等精神利益的需要，满足人们的精神追求已然成为当代社会发展的重要任务。家庭能够为个体提供情感上的支持，给予人们幸福感、安全感，从而为人们融入社会提供内在精神支持。正所谓“家齐而后国治”。家庭在教育、赡养、满足人们精神与情感需要的基础上，能够发挥维持社会稳定的重要功能。和谐稳定的家庭不仅能够培养儿童健康的价值理念，还能够使家庭成员受家庭道德规范约束，或因维护家庭存续的现实需要而自我约束。家庭对个体在成长、物质与精神上的支持，能够调和个人物质短缺与精神创伤等社会问题，以作为解决社会矛盾的缓冲系统，从而由内至外地起到保障社会稳定的作用。

社会稳定作为人们赖以生存的环境基础，关乎着人们的生命安全、经济发展、身体健康等基本需要。毋须讳言，我国社会传统的伦理道德曾排斥单亲家庭，难以无偏见、无歧视地对待单亲家庭和单亲儿童。(31)参见许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，载《华东政法学院学报》1999年第4期。甚至在立法上，如1990年《上海市计划生育条例》第39条规定未经结婚登记而生育的参照无计划生育者处罚，将无配偶者生育认定为违法行为。若ART的广泛应用导致传统家庭结构变化，从而影响社会稳定，不论在质或量的层面，辅助生育利益都难以优位于公共利益。需要强调的是，限制单身女性应用ART而实现生育，并非对单身女性生育权的剥夺，其仍可通过婚姻在组成传统家庭的条件下实现生育或辅助生育。换言之，公共利益原则在此问题上的适用，在曾经的社会背景下似是合乎比例，也因此成为干预辅助生育自由的另一缘由。

三、对辅助生育权的证成

于新社会背景下重新审视单身女性是否得以享有辅助生育权，前置问题为当前技术发展阶段能否为公众健康提供保障，以及是否将因此不利社会稳定。在不满足限制权利条件时，方得以考察权利构成要素是否充分。

(一)不当然损及公众健康

我国ART自1988年首例试管婴儿诞生于北医三院以来发展迅速。妇幼健康司发布的《中国妇幼健康事业发展报告(2019)》指出，至2018年底，我国经批准开展ART的医疗机构达497家，经批准设置人类精子库的医疗机构达26家，近年每年人类辅助生殖各项技术类别总周期数超过100万，出生婴儿数超过30万。(32)参见《中国妇幼健康事业发展报告(2019)(二)》，载《中国妇幼卫生杂志》2019年第6期。中国工程院院士、北京大学第三医院院长乔杰表示，我国ART服务数量与技术水平已达到国际先进，安全性较高，并在部分研究领域已处于国际领先地位。(33)参见侯杰：《我国妇女儿童健康水平显著提升》，载《中国家庭报》2022年6月16日，第8版。

第一，生理健康。我国各项相关实证数据表明，ART应用不仅降低生育主体健康风险，对儿童出生缺陷问题也表现出良好统计结果。比如，有研究者对上海市自实施辅助生殖报表上报制度以来，2006年至2015年的ART报表资料进行统计分析，指出体外受精—胚胎移植及其衍生技术的移植周期临床妊娠率从38.36%上升到46.75%，中重度卵巢过度刺激综合征的比例从14.33‰下降到4.61‰，异位妊娠的比例从5.53%下降到2.03%等。(34)参见彭艾平等：《上海市2006-2015年辅助生殖技术发展趋势分析》，载《中国妇幼保健》2018年第15期。多项具有统计学意义的数据分析结果显示，ART应用的成功率不断提高，并发症发生率显著下降。以及，中华医学会生殖医学分会发布《2019年辅助生殖技术数据报告》得到类似统计分析结果，ART的活产率显著提高，儿童出生缺陷发生率降低，并发症发生率降低且得到有效控制。(35)参见张孝东等：《中华医学会生殖医学分会：2019年辅助生殖技术数据报告》，载《生殖医学杂志》2022年第8期。尽管ART的复杂性与应用难度所导致的健康风险仍然存在，但其正处在被解决或被控制的良好趋势之中。可以说，ART的发展与突破具备保障生育主体与儿童健康利益的可能与理想趋势。

第二，心理健康。心理健康不仅关乎儿童精神与心智，更是其道德与社会发展的基础。我国对ART儿童心理健康研究体量相较于生理健康问题研究尚不理想，但既有结果仍表现积极。郑州大学第三附属医院生殖医学中心曾选取2014年至2015年2岁的ART儿童对照自然受孕分娩儿童，通过发育智商量表及婴幼儿早期发育量表评估ART儿童的神经与心理发育情况。研究结果表明，ART儿童的社会适应、智力能区发育及发育智商值虽稍低于自然受孕分娩儿童，但组间差异并无统计学意义。即ART儿童未受ART应用影响，其神经、心理发育与同年龄自然受孕儿童相当。(36)参见张建瑞等：《辅助生殖技术对子代神经心理发育的影响》，载《中华生殖与避孕杂志》2019年第8期。亦有学者对近年来国外ART儿童心理研究作出梳理分析，对体外受精儿童、胞浆内单精子注射儿童、植入前遗传学诊断儿童与多胎ART儿童等多种不同类型ART儿童的大量研究结果表明，ART本身对儿童心理健康并无直接和明显影响。(37)参见沈秀珍、朱依敏：《辅助生殖技术对子代心理健康的影响》，载《国际生殖健康/计划生育杂志》2011年第4期。

尽管技术因素不会直接损及ART儿童心理健康，但社会仍普遍认为单身女性辅助生育将可能造成单亲家庭环境给儿童带来不利成长。有研究指出，单亲家庭可能导致儿童内向自卑、情绪不稳、抑郁冷漠、暴躁易怒等多种心理问题。(38)参见王莉：《单亲家庭孩子心理障碍及教育策略研究》，载《现代教育科学》2009年第10期。此类问题的产生或许并非如公众想象那样是单亲家庭结构所直接作用，其往往是家庭不和谐、贫困、孤立等环境因素所导致，且此类因素在双亲家庭中也并非不存在。(39)参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社1995年版，第56页。在传统社会，单亲家庭的形成原因主要为离异、去世等。离异家庭的原因往往出于经济分割与情感分离，此类纠葛导致儿童正常的生活、教育受到不利影响，进而阻碍儿童人格发展。而去世情形的发生，导致儿童承受巨大的精神痛苦。质言之，之所以儿童于传统单亲家庭中心理健康表现消极，其根本原因在于家庭结构破裂所导致的家庭关系失调与家庭环境变化。(40)参见刘媛等：《单亲家庭子女心理健康的研究现状》，载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2009年第3期。事实上，也早有研究指出，对单亲家庭儿童进行个体心理治疗、家庭辅导与学校支持等综合干预，能够显著降低儿童心理问题发生，并保障其人格的健康发展。(41)参见周敏娟、姚立旗、王蕾敏：《离异家庭青少年心理、社会支持度的干预研究》，载《中国行为医学科学》2003年第1期。这侧面印证环境对单亲家庭儿童的重要性。相较之下，在单身女性生育ART儿童所形成的单亲家庭中，与传统单亲家庭环境大相径庭。ART儿童与其家长往往具有更为积极的亲子关系。(42)See Golombok S.，Brewaeys A. &Cook R.，et al. The European Study of Assisted Reproduction Families：Family Functioning and Child Development，11 Human Reproduction 2324，2330(1996).这是因为ART儿童对于其家长而言“来之不易”，会受到更为充分的关注、保护与教育。因此，依据传统社会单亲家庭环境所导致的儿童心理健康问题，而认为单身女性生育不利于ART儿童心理健康并不充分。

(二)不当然损及社会稳定

第一，家庭社会职能。以婚姻家庭维护社会稳定的理论逻辑在于，通过促进人与人之间社会关系的稳定性，保障生产、生活、交往与合作的正常进行。在当代，家庭规模缩小与社会职能分担正削弱其稳定社会的功能。

早期氏族社会，人们生活以血缘关系为纽带，导致家庭与社会分化尚不显著。社会生产进步，促进个体流动而改变这一形势，社会与家庭逐渐独立并各自发展。我国第七次全国人口普查数据显示出，人口流动趋势更加明显，流动人口规模进一步扩大。而大规模人口流动分解传统大家庭在所难免。尤其当代生活成本的提高以及社会保障制度的完善，促使着人们选择个体化生活。(43)参见王广州、周玉娇：《中国家庭规模的变动趋势、影响因素及社会内涵》，载《青年探索》2021年第4期。此时，子女脱离家庭而独自生活，甚至夫妻离婚等现象在当代社会已并非少见。可谓是，“家”的概念已与过去不同，一人亦可成家。(44)参见黄薇：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编释义》，法律出版社2020年版，第9页。而小规模家庭结构，不仅削弱家庭本身抵抗风险的能力，更影响着家庭外在的社会职能。尤其工业社会阶段以来，曾经由家庭所承担的社会职能逐渐外化至其他社会主体。如家庭部分教育职能分担于学校，家庭生产职能分担于企业，家庭保障职能分担于社会福利机构等。此时，家庭关系中的经济关系逐渐消弱，情感关系则成为家庭关系的主要组成部分，而情感要素消失将更容易导致家庭关系破裂。取而代之的是人们的社会关系增加，且对社会依赖性增强。尤其网络时代下的信息媒介与信息内容正有力地左右着人们的思想观念与生活方式。社会与家庭基于相反的吸引力，将个人从家庭中引入社会。家庭如今已不再是一成不变的社会群体，而已转变为不断变动的社会组织。(45)参见李东山：《家庭还是社会的细胞吗？——试论家庭的社会地位变迁》，载《社会学研究》1990年第3期。

本文旨在说明的并非对“家庭细胞说”的否认。而是在现代化法治国家，绝对地从公共利益角度解决社会问题已不合时宜，个体利益有着充分的理由被考虑，并与公共利益进行权衡，从而尽可能地同时实现二者。在当代初婚年龄推延与不婚比重提升的新社会态势下，家庭社会职能逐渐消减。此时若以促进婚姻家庭关系而期望发挥家庭职能维持社会稳定，将难以取得理想结果。故以此为由干预女性辅助生育权也因这一社会现实因素不再具有充分的说服力。

第二，人口发展政策。上世纪八十年代，我国基于人口总量与资源、经济和社会不协调、不适应的发展关系而实施计划生育政策，并取得政策性低生育率的良好结果。但该政策的长期实施，导致人们逐渐自觉或不自觉地接受计划生育文化引导，从而产生其不得自由决定生育数量的思维定势。(46)参见乔晓春：《关于21世纪中国生育政策研究的思考》，载《人口研究》1999年第2期。尽管我国通过“单独二孩”与“全面二孩”等政策，实现二孩生育率一定程度提升，但政策性引导对我国生育率的刺激作用正在边际递减。(47)参见穆光宗、林进龙：《论生育友好型社会——内生性低生育阶段的风险与治理》，载《探索与争鸣》2021年第7期。

治理低生育率问题对我国社会发展的重要性已不必赘述。解决这一问题的难点在于一破一立，破在旧制度，立在新观念。对此，应以赋权生育作为逻辑起点，尤其应体现对小众人群生育诉求的尊重。(48)参见穆光宗、林进龙：《论生育友好型社会——内生性低生育阶段的风险与治理》，载《探索与争鸣》2021年第7期。赋权生育并非与生育率提升存在直接关联，而是通过给予个体更大限度的生育自由而体现对个体生育权利的尊重，以此影响内生性低生育理念。党的十九届五中全会提出“优化生育政策，增强生育政策的包容性”，对婚姻家庭变迁中的新情况和新问题，包括女性生育年龄延后情况下的辅助生殖技术研究，需进行前瞻性的制度构建。(49)参见杨舒：《三孩生育政策配套支持措施来了》，载《光明日报》2021年7月22日，第8版。尤其对不孕不育症或不婚主义的单身女性而言，给予其保障或实现生育的现实可能，能够在一定程度上抵消社会公众内生性低生育理念所导致的消极结果。

(三)具备权利的构成要素

如上所述，单身女性辅助生育权或不再当然地被限制，这为审查其是否具备充分的权利构成要素提供了契机。西方学界对何为权利的解释莫衷一是，包括自由说、意思说及利益说等。但无论何种学说，事实上都是对权利属性的部分揭示。本文采本土学界所提出的五要素说作为辅助生育权的证成进路，即权利由“利益”“主张”“资格”“权能”“自由”五个要素共同构成。(50)参见夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。有批评论道：五要素说对“权利定义”本身并不周延，未解决权利普遍性定义问题。但同时也认可，五要素说通过对权利主体、内容、客体、方式与目的等属性的全面认识，能够更好地把握权利。(51)参见范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第3期。深层次的权利定义并非本文关注的重点，而建立在结合分析诸多权利学说的基础之上的五要素说，其通过诸多角度对权利的全面认识，恰恰能够为辅助生育权的证成提供更为充分的论证依据。

第一，利益。权利的基本要素包含利益已是共识。利益作为人们为满足个人生存与发展而产生的客观需求，(52)参见付子堂：《对利益问题的法律解释》，载《法学家》2001年第2期。同时存在于客观物质层面与主观精神层面。辅助生育与自然生育所指向的利益有所重合，但并不完全相同。其一，生育保障利益。通过如冻卵等技术方式保存生殖材料，或以技术应用替代生育器官功能而达到等质的生育能力维持，能够在客观层面保障生育能力。同时，生育能力的客观保障能够在一定程度上缓解生育焦虑，使生育主体在主观层面获得精神安宁。早在古希腊伊壁鸠鲁学派那里，精神安宁就已是幸福生活的必要因素。(53)参见[德]卡尔·马克思、[德]弗里德里希·恩格斯：《马克思恩格斯全集：第40卷》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1982年版，第165页。在近现代，人们的精神安宁利益不仅已成为社会健康发展的客观要求，更已成为无法回避的法治话题。(54)参见方乐坤：《安宁利益的类型和权利化》，载《法学评论》2018年第6期。其二，生育实现利益，辅助生育在事实结果上与自然生育并无过大区别，其直接实现亦即为生育自由的利益，只不过前者的自由依赖于ART的应用。但在价值层面，辅助生育对不孕不育单身女性而言具有特殊意义，因为这已是其在现阶段获得生育自由利益的唯一途径。

第二，主张。不被人们主张的利益尚不具有通过权利进行保护的必要。因为只有特定利益可能受到侵害，人们才会通过主张权利而维护自己的利益。技术水平发展与社会环境变迁改变了人们的生育理念。尤其对于不愿或暂时不希望缔结婚姻关系的单身女性而言，生育利益并非其自愿放弃。通过我国司法与立法活动足以窥见，主张辅助生育利益的主体已不在少数。更进一步，即便单身女性辅助生育权得以确立，主张要素也同样存在。因为进行辅助生育必然涉及向医疗机构提出请求。

第三，资格。主张利益必然要有所凭藉，此即为权利的资格要素。根据权利自由主义，道德权利与法律权利的届分对应着道德资格与法律资格。其中，道德权利一般是指宪法未明确列举、作为具有普遍价值的、抽象的基本权利。道德相对主义认为，某一特定行为道德与否的判断标准在于其是否被某一社群所认同。换言之，其认可群体的差异性且并不因此而排除该行为的道德支持。(55)See T. M. Scanlon，What We Owe to Each Other，Harvard University Press，2000，p.335.由主张单身女性辅助生育权的群体可以发现，该群体不再认为生育与婚姻必然联系。这是现阶段社会物质条件与个体精神追求提升、价值观念多元与权利意识扩张等种种因素共同作用的结果。更何况男女双方缔结良缘的缘由本是追求个人幸福所需要，其所造就的稳定家庭结构是基于良好的婚姻关系而非生育。以及赋予单身女性辅助生育权，并不意味着已实现生育的单身女性不再步入婚姻。与之相对，法律权利是指宪法或法律明确规定的权利。在法体系方面，《人类辅助生殖技术规范》剥夺了单身女性辅助生育权的法律资格。但细究之，《人类辅助生殖技术规范》的禁止性规定违反《立法法》第8条对法律保留的具体规定，其在缺乏上位法依据的情形下作出禁止性规定减损了单身女性的权利。因此，本文以为单身女性不仅具备辅助生育的道德资格，法律资格亦然。

第四，权能。权能要素即指权威和能力。权威意味着利益、主张与资格不容侵犯，其又可细分为道德权威与法律权威。辅助生育的道德权威源于个人尊严。早在1968年，在德黑兰召开的联合国国际人权会议通过《德黑兰宣言》明确生育权的人权属性。1948年所通过的《世界人权宣言》第1条规定，人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。我国《宪法》第33条亦明确国家尊重和保障人权。生育源于人的自然本性，作为当代生育的可行方式，辅助生育具有不容侵犯的道德权威。而法律权威则源于上位法的规定。如《人口与计划生育法》第17条、《妇女权益保障法》第32条均规定女性享有生育的权利。作为法定权利，并不因下位法而失去其法律权威。此外，在能力要素方面，生育主体还应当具备享有和实现其辅助生育利益、主张或资格的实际能力，包括满足年龄、健康等基本生理要求，以及支付应用ART的费用与养育儿童的经济能力等。

第五，自由。自由要素旨在强调人们能够按照自己的意志行使或放弃权利，而非受外界干预或胁迫，即个体自主性。自主性作为康德哲学的核心概念，强调个体意志不为外界因素所决定。(56)参见[英]尼古拉斯·布宁：《西方哲学英汉对照辞典》，余纪元编著，王柯平等译，人民出版社2001年版，第95页。自主性所指向的即被称之为现代人权第一语言的选择自由。(57)参见[美]劳伦斯·弗里德曼：《人权文化：一种历史和语境的研究》，郭晓明译，中国政法大学出版社2018年版，第21页。赋予单身女性辅助生育权，其可根据自己的自由意志决定是否、何时以及如何应用ART。尽管《人类辅助生殖技术规范》将具有禁忌症的主体排除于辅助生育的范围，但出于严重的健康问题考虑，这符合权利限制的必要性，并不被认为是对辅助生育自由的影响。

因此，辅助生育权具备利益、主张、资格、权能与自由五要素，有理由认为其具备于民事法律规范中被确认为私权的正当性。

四、辅助生育权规范构造

(一)辅助生育权主客体

辅助生育权利主体问题症结在于单身女性是否得以独立享有。(58)除已婚夫妇依法享有辅助生育权外，需要补充的是，单身男性事实上也同样享有辅助生育权。依据《人类精子库基本标准和技术规范》，男性可出于医疗要求或生殖保险的目的进行冻精，即行使生育保障利益的辅助生育权。但在当代社会禁止商业代孕的基本理念与制度规范下，即便依赖ART，女性仍然是生育的直接承担者与最终实现者。男性行使自然生育权与辅助生育权绝大程度上均需依赖于女性。我国于1992年在基本人权框架下通过《妇女权益保障法》首次法定女性生育权，并在2002年《人口与计划生育法》中强调公民享有生育权与相关权利。立法确立生育权是对生育主体的相关利益加以确认，保障其生育权实现。而不论《人口与计划生育法》抑或《妇女权益保障法》，均未否认我国单身女性享有辅助生育权，甚至《民法典》第1071条明确非婚生子女与婚生子女享有同等权利，任何人不得加以危害和歧视。可见，上位法并不构成限制单身女性作为辅助生育主体的依据。

学理层面，私权立场的生育权性质分为人格权说与身份权说。早期基于身份权说认为未婚而不能享有生育权是否认单身女性辅助生育权的主要论据之一。该说认为，由于生育权只能基于合法婚姻关系而产生，因此生育权属于夫妻身份权，是夫妻共同享有的权利。(59)参见樊林：《生育权探析》，载《法学》2000年第9期。该说以一定身份关系作为前提，受传统伦理道德观念影响。而人格权说认为，社会对家庭与婚姻的观念从来都是受物质生产发展而影响，对法无明文禁止的自由生育行为属于自由权范畴，生育权并不以是否具有特定身份而为前提，因此其本质为人格权而非身份权。(60)参见许莉：《供精人工授精生育的若干法律问题》，载《华东政法学院学报》1999年第4期。由于旧身份权说落入传统社会观念之巢臼，加之我国《民法典》人格权编的成立，人格权说逐渐成为生育权性质的通说。按照人格权说，单身女性独立享有生育权当然成立。不过，人格权说仍存在无法回避、解释的理论藩篱。与生俱来是人格权的典型特征，但显而易见的是女性并非生而具有生育能力。生育权利存续期间与生育主体独立人格存续期间并不完全重合，甚至存在实质性差距。对此，有学者重新界定身份权说，提出所谓“身份”是指在生理和心理上具备生育机能，且不被法律和社会公序良俗所排斥的主体。(61)参见罗师、胡雪梅：《独身女性的生育权：祛魅、证立与实现》，载《湖北社会科学》2022年第6期。该解释通过确立新身份权说，既否认了女性享有生育权应以夫妻身份关系为前提的旧有观念，又解决了人格权说的理论困境。在此基础上，曾经分野的身份权说与人格权说至少在单身女性是否独立享有生育权问题上达到统一。因此，通过调整立法明确单身女性辅助生育主体的法律地位是法律发展的后续任务。

人格权之权利客体是指主体所固有的人格利益，包括人身自由、人格平等、人格尊严等。(62)参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第14页。具体至辅助生育权，其权利客体即为生育主体所享有的辅助生育自主利益，包括保障生育利益与实现生育利益。但需要关注的是，辅助生育自主利益并不因单身女性主体地位的明确而能够得到直接、充分的保障。例如，《人口与计划生育法》第21条对计划生育技术服务、第25条对生育假或其他福利待遇等均以“夫妻”为主体要件，单身女性并不能据此享有同等对待。以及生育保险、生育津贴等政策在地方部门执行时，存在错误地以结婚证等材料为前置条件的情形。(63)参见徐慧、朱非：《国家积极生育支持措施渐趋明朗未婚生育女性可以领取生育津贴》，载《上海法治报》2022年8月23日，第B08版。除此之外，生殖材料权属与保存、ART儿童亲属关系甚至代孕问题的立法发展，事实上也都影响着辅助生育权的确立与行使。概言之，通过对既有立法调整，拓补辅助生育权保护的配套制度具有必要性，从而合理、平等保障单身女性辅助生育的自主利益。

(二)辅助生育权的权能

第一，辅助生育决定权。辅助生育决定权是辅助生育权的核心内容，指辅助生育主体在没有外部强制要求情形下，按照自主意志决定是否辅助生育，以及辅助生育时间、数量与方式的自由。辅助生育决定权关涉辅助生育主体个人意志与行为自由等重要利益，是辅助生育主体独立性与自主性的重要体现。但辅助生育决定权的行使当然不得违背国家法律与公序良俗等基本原则，并受合理的权利限制。

第二，辅助生育请求权。辅助生育请求权与辅助生育决定权在权利行使方面密切关联。辅助生育请求权是指辅助生育主体请求正规医疗机构应用ART以进行保障生育或实现生育的权利。不同于自然生育，单身女性进行辅助生育不要求男女合意，但要求向医疗机构提出应用ART请求且获得医疗机构同意。辅助生育请求权有别于女性在自然生育时向医疗机构行使请求提供医疗服务实现生育的权利，后者属于生育服务权的范畴。需要强调的是，应当赋予医院以基于健康原因的拒绝权，以保证辅助生育的可行性。具言之，基于利益诉求的不同，辅助生育请求权可进一步区分为辅助生育保障请求权，如应用冻卵技术等保障生育的请求权；与辅助生育实现请求权，如应用人工授精等技术实现生育的请求权。

第三，辅助生育选择权。辅助生育选择权是辅助生育决定权的延伸，指辅助生育主体选择具体医疗机构与ART类型，及辅助生育数量、质量、环境与时间等相关因素的权利。(1)医疗机构选择权，我国对开展应用ART相关服务医疗机构采审批制度，只有经国家审批的正规医疗机构才可为个体提供相关医疗服务。生育主体应当在经国家批准医疗机构名单内进行选择。(2)ART类型选择权，近几十年ART快速发展，可细分为夫精人工授精技术、供精人工授精技术、卵子或配子移植技术、体外受精—胚胎移植(IVF-ET)及其他衍生技术等多项具体技术手段。与医疗机构选择权类似，权利主体亦应当在通过国家审批而准入的技术类别中进行选择。(3)辅助生育数量选择权，ART的应用使得生育数量在一定程度上可控，生育主体可在政策、法律要求范围内，结合自身养育能力，在不损及儿童利益的前提下选择生育数量。(4)辅助生育质量选择权，通过ART相关技术的应用实现优生符合我国政策导向。但利用技术“定做”儿童，如性别等其他特征，因违反法律法规或违背公序良俗而并不在选择权范围内。(5)辅助生育环境选择权与辅助生育时间选择权，权利主体享有选择在何种社会环境与具体时间应用ART的权利。

第四，辅助生育知情权。辅助生育知情权是指辅助生育主体享有从正规医疗机构得知与辅助生育相关信息的权利。即辅助生育主体有权要求正规医疗机构告知技术风险与后果信息、怀孕相关信息、儿童健康信息等。辅助生育主体是否充分了解相关信息关涉其是否决定行使辅助生育权，从而直接影响辅助生育主体与儿童利益保护。

第五，辅助生育服务权。辅助生育服务权是指辅助生育主体享有从医疗机构获得辅助生育服务的权利。对于医疗机构所提供的辅助生育技术服务，一方面应确保辅助生育主体实现其保障生育或实现生育的利益诉求，另一方面应保障辅助生育主体与儿童健康与安全。

第六，辅助生育求偿权。辅助生育求偿权是指辅助生育权受到侵害时，辅助生育主体享有主张侵权损害赔偿的权利。出于生育权侵权的实践发展，将侵权损害赔偿制度引入辅助生育领域具有必然性，亦是辅助生育权的应然延伸。通过辅助生育求偿权的确立，不仅能够对辅助生育主体受到侵权时提供救济，还能够威慑医疗机构以提升技术服务标准。

(三)辅助生育权的限制

确立单身女性享有辅助生育权并非赋予其绝对的辅助生育自由，辅助生育权利要素所涉及的复杂内容决定了该权利应当受到较为苛刻的限制。不过，对辅助生育权利限制也应当在合理、合法的范围之内，即满足权利限制的限制。(64)参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。其一，应遵循法律保留原则，即限制的设立需由法律规定，行政法规、地方性法规等不得超出法规规定的限制范围。其二，应遵循比例原则，即以最低限度的限制，合以必要的限制手段，加之对辅助生育主体最小的限制负担而进行。其三，应遵循保护效果原则，即权利之限制需出于对公共利益、个体合法利益保护之目的，且已无更优的选择。在此基础上，出于辅助生育特性而需专门强调的具体权利限制如下。

一是基于技术质量安全的限制。一方面，辅助生育请求权对象应仅限于经国家批准的医疗机构与准入技术。一直以来，我国定期更新《经批准开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库的医疗机构名单》以对ART应用资质进行动态管控。尽管ART的发展成熟降低了辅助生育过程中母婴的健康风险，但仍未绝对安全。若一定程度放开辅助生育，自然会进一步刺激市场发展。而市场竞争中不乏有为追逐商业利益而降低商品质量、突破市场秩序的经营者，由此形成的外部效应不仅影响ART产业发展，对医疗机构、辅助生育主体及儿童而言都存在直接风险。因此，应当维持行政部门对ART相关活动的介入与管控，(65)我国目前对辅助生殖技术监管、管控已采取严格方式。参见《人类辅助生殖技术应用规划指导原则(2021版)》《辅助生殖技术随机抽查办法》等。且更应严格管控医疗机构资质与准入技术，从而限制权利行使对象范围。另一方面，严格落实知情同意规则。出于生育期望，不理性个体将占据一定比例，导致法律家长主义仍有适用的空间与必要。为避免辅助生育主体掌握信息尚不充分而作出错误决策，对其进行严格知情同意规则的适度干预，以确保其知情相关风险与后果确有必要。

二是基于生育主体健康的限制。其一，辅助生育主体应具备良好健康状况。一方面，其应具备辅助生育行为能力。辅助生育行为能力是指辅助生育主体得以独立地根据其意思表示进行辅助生育的能力。认定辅助生育主体具备辅助生育行为能力，应以其是否达到一定年龄，具备生理与心理的生育机能为标准。另一方面，其应满足我国《母婴保健法》等法律法规对生育主体健康保障的相应要求，如遗传病诊断、产前诊断等。其二，应符合ART适应症要求并排除禁忌症。不同于两性自然生育，适应症与禁忌症的确立是ART应用成功与否与避免并发症的重要保障，是保障医疗安全性的先决条件。目前《人类辅助生殖技术规范》已对ART适应症与禁忌症作出相应规定，但因适用对象为夫妇而非单身女性，在允许单身女性享有辅助生育权时需通过立法对适应症与禁忌症作进一步审查完善。

三是基于儿童利益保护的限制。儿童利益保障是辅助生育权得以实现的重要前提之一，对此应设立辅助生育主体事前评估机制。儿童利益最大化原则作为儿童权利保护的国际性指导原则，其要求涉及儿童的一切行为均应以儿童的最大利益为首要考虑。我国加入《儿童权利宣言》以来，通过修订《未成年人保护法》《妇女权益保障法》等立法，以“最有利于未成年子女”等表述体现该原则。但因辅助生育由成人所主宰，导致儿童利益时刻处于危险之中。(66)参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究(上)》，载《环球法律评论》2002年第4期。尽管上文提到，ART儿童往往受到家庭更为充分的呵护，并获得良好的生长环境，但无法据此认为所有ART儿童均得以如此。而对任何ART儿童基本生存权、受保护权等基本权利的损及，都无法获得法理、道德等层面的支持。生育不可逆，因此事前限制ART应用以最大化预防对ART儿童不利后果的发生尤为重要。参照我国《民法典》对收养人的立法要求，辅助生育主体应至少具备抚养、教育和保护儿童的能力。为充分保护儿童利益，对被收养人，我国民政部出台《收养能力评估工作指引》，分别从收养动机、年龄、健康状况、道德品行情况、经济及住房条件、婚姻家庭关系、共同生活家庭成员意见与抚养计划八个基本标准进行评估，并设定禁止收养的否定性标准。相较于收养情形，单身女性在生育、养育儿童时，所需面对的教育、情感、伦理等问题更为复杂，因此应当设立更为严格的评估标准，以保障儿童利益。

(四)辅助生育权的救济

因单身女性辅助生育不涉及婚姻关系，其辅助生育权的侵权类型不同于自然生育权，不会因男方婚外生育、隐瞒生育相关信息等导致侵权结果。此时，医疗机构将取代传统男方的主体地位。根据侵权主体的不同，可区分为民事侵权与行政侵权，并对应不同的权利救济。

民事侵权即辅助生育医疗机构或第三人妨碍生育主体行使辅助生育权，具体情形主要包括：其一，医疗机构歧视性地拒绝提供ART应用服务，或因过错导致生育主体辅助生育机能障碍、丧失辅助生育能力；其二，第三人(包括医疗机构)非法侵害辅助生育主体身体权、健康权以导致其辅助生育能力减损、辅助生育过程中断等。该情形下，辅助生育主体可以其辅助生育权遭受侵害为由向法院提起民事诉讼，以寻求损害赔偿；情节严重至涉嫌犯罪的，可基于医疗事故罪、非法行医罪、故意伤害罪等罪名追究刑事责任。司法作为权利保护的最后途径，也是辅助生育制度发展的重要动因。以司法维护辅助生育利益，不仅能够救济主体利益，还能够在社会公众、社会团体等多方主体监督下揭示制度缺陷。这实质上是推动制度发展的施压方式。因此通过司法保护单身女性辅助生育权，不仅能够激发单身女性依法维护自身辅助生育权的积极性，更能够以此反向推动立法完善。

同时，行政部门理应充分履行“守门人”职责，加强对辅助生育的执法保护，包括严格审批符合要求的医疗机构与具体技术、切实开展辅助生育主体事前评估、查处地下辅助生育医疗机构等。相对于自然生育，对辅助生育的执法保护显得尤为重要。但实践中，行政部门在行使职权时，可能超出权力范围而违法限制生育主体辅助生育自由。比如，在设立辅助生育主体事前评估机制的情形下，行政部门可能恣意评估、错误评估而导致不当限制生育主体行使辅助生育权。又如，行政部门可能因法律意识淡薄而有法不依，拒绝提供辅助生育所需材料证明、强制性堕胎甚至干预辅助生育主体人身自由等。此类现象在自然生育问题上并非未曾发生。此时，辅助生育主体因行政部门执法而遭受侵害，可通过行政复议、行政诉讼等途径获得救济。当然，通过事前加强权力行使监督，提高执法质量更为重要。

结 语

随着权利意识增强、生殖技术发展以及社会保障制度完善，生育权内涵与边界、公法干预辅助生育的尺度均在不断变化。辅助生育权作为观念上的新权利，在社会道德层面仍存在异议。对不同生育观念的产生理应予以尊重，理性审查技术安全、伦理风险与法律介入必要，保证公法调整生育权边界的谦抑性，从而实质地维护生育平等。本文通过分析单身女性辅助生育权受到限制与应当确立的理由，并探寻权利的规范构造与保护路径，似乎预见到辅助生育权的制度发展已是必然。但辅助生育所伴生的种种问题，尤其是儿童利益，仍不容忽视。因此，一定时期内苛刻辅助生育权的行使或仍十分必要。