宅基地使用权抵押的制度困境与权利实现

吴 桐

宅基地使用权禁止抵押具有一定的历史背景，学界关于解禁宅基地使用权抵押的观点一贯有之，实践中宅基地使用权具有进一步放活的迫切需要。直至第十二届全国人大常委会第十三次会议审议通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，在三十三个试点地区探索宅基地使用权的流转方式；2020年中央深改委颁布的《深化农村宅基地制度改革试点方案》进一步要求适度放活宅基地和农民房屋使用权，新一轮宅基地制度改革的试点地区全国业已加至百余个试点县(市、区)。我国形成了试点地区可以突破现行法的规定，对宅基地使用权进行抵押的民事习惯法，非试点地区恪守法律规范禁止抵押的二元分化局面。随着国家政策的出台，宅基地使用权抵押具有可行性，但却存在两套并行且相互冲突的规范体系，并且各试点地区的规定也未统一，呈分散化状态。实践中存在非试点地区本应禁止适用宅基地使用权抵押规则，却允许抵押的情况，造成了宅基地使用权抵押的制度困境。本文从民事习惯出发，探究当前制度困境以期有所突破，从而促进抵押权的实现。

一、宅基地使用权抵押的制度现状与现实需要

党中央各项政策积极推进宅基地“三权分置”改革，即改革宅基地集体所有权、宅基地资格权和宅基地使用权。宅基地作为最后一块“三块地”，其改革仍处于探索阶段。宅基地“三权分置”改革不能照搬承包地和建设用地的经验，放活宅基地使用权是宅基地改革中的重点。从现行法的规定来看，《民法典》第399条第2款仍旧禁止宅基地使用权抵押，因此，属于广义民事习惯的各试点地区的法政策无法寻求现行法的“庇护”，各地法政策仿佛一座座割裂的孤岛，与现行法格格不入。虽然我国的城镇化率不断提高，但农村人口仍占总人口的54.60%，(1)数据来自《第七次全国人口普查公报(第七号)——城乡人口和流动人口情况》。绝不能忽视农村集体与农户的利益，宅基地使用权的抵押具有较大的现实需要和实现空间。

(一)宅基地使用权抵押的困境与出路

2018年“中央一号文件”中提出宅基地“三权分置”的乡村振兴战略意见，彼时《民法典》尚未问世，农村土地改革的各项制度也并不成熟。当前，随着土地改革的进一步深化，将宅基地改革置于《民法典》之下是应有之义，重点在于放活宅基地使用权。然而，实践中却出现了宅基地使用权抵押可行性上的困境，主要集中在以下四个方面：第一，学界观点尚未统一，理论基础尚且薄弱；第二，现行法与法政策并行，实践中法理不足或侵害债权人利益；第三，宅基地使用权财产价值缺失使其成为一项不完整的财产权；第四，“房地矛盾”阻碍宅基地使用权抵押。

1.学理之争

宅基地“三权分置”改革以及放活宅基地使用权虽是党中央近年来的战略方针，但学理上对宅基地使用权流转的讨论已久。就宅基地使用权能否抵押，学界有不同的观点，主要分为肯定说、否定说和折中说三种。持肯定说的有高圣平、陈小君、张新宝等，即肯定宅基地使用权的担保能力有利于发挥宅基地使用权的财产价值，实现宅基地使用权成为完整的用益物权，从而保障农户的民生和生产生活条件。(2)参见高圣平：《宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评〈民法典物权编(草案二次审议稿)〉》，载《法学评论》2019年第4期；陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，载《法学研究》2019年第3期；中央党校地厅级班(第52期)农村改革发展支部第三课题小组：《因地制宜推进农村宅基地流转》，载《理论前沿》2009年第12期。否定说以孟勤国为代表，宅基地配给制度不允许失去宅基地的农户再次分配，抵押宅基地使用权将失去安身立命之本。与之相反，倘若宅基地配给制度允许多次分配，将导致宅基地不断流失，因此，禁止宅基地使用权抵押有利于维护农村集体和农户的利益，维护社会稳定。(3)参见孟勤国：《禁止宅基地转让的正当性和必要性》，载《农村经营管理》2010年第5期。折中说是在曾经《物权法》修改时学者提出的一种观点，简单来说就是满足一定条件方可进行宅基地使用权抵押。(4)参见沈永敏：《农村宅基地使用权抵押问题探讨》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2008年第10卷增刊。

学界目前关于宅基地使用权抵押的三种学说，笔者赞同肯定说，宅基地使用权及其上房屋是农户价值最高也是最为重要的财产，应当赋予其与建设用地使用权同等的权能。对于“折中说”提出所需要满足宅基地使用权抵押的先决条件，实为肯定说的应有之义，宅基地使用权抵押并不等于无规章式的农村宅基地流转乱象，因此，本质上只存在肯定与否定二说。否定说素来有之，从宅基地配给制度的福利性和保障性出发，列举宅基地使用权开禁所带来的危害，极力维持现有的“公平”。然而，农户对宅基地的需求也从“安居之所”向生产活动的需要倾斜，禁止宅基地使用权抵押使大部分农户的唯一不动产成为“丧失活跃度的财产”，难以实现新时代的宅基地保障功能。再从城乡二元结构来看，城镇居民的房屋可以随意抵押，农村居民的房屋却受制于宅基地禁止抵押的规定而抵押困难，是否真的“公平”令人生疑。

2.理论缺陷

自上世纪90年代起国务院陆续印发了严格禁止宅基地使用权抵押的相关规章办法，至《物权法》修订回避相关问题并引至《土地管理法》的规范止，宅基地使用权抵押的争议从未真正消除。《民法典》延续《物权法》的一贯精神，不仅采取回避态度并允许引致其他条款，甚至进一步允许适用与土地管理相关的其他法律和国家规定，(5)《民法典》第363条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。但无论是《民法典》还是《土地管理法》都未认可宅基地使用权抵押。与此相反，国务院发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革决定》)以及《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《“两权”抵押意见》)中均肯定了稳步推进宅基地使用权抵押的措施，保障农户的生产生活秩序，增加财产性收入渠道。《民法典》中关于宅基地使用权抵押的规定采严格禁止的态度，而国家出台的相关土地改革政策意见却要求稳步探索宅基地使用权抵押、进一步深化土地改革。国家出台的关于宅基地使用权抵押的法政策与《民法典》框架下的抵押权实现机制并行，与现行法上的宅基地使用权抵押规则具有同等的地位，形成了宅基地使用权抵押的二元规则体系。

非试点地区须恪守《民法典》对宅基地使用权禁止抵押的规定，抵押贷款合同无效。在实践中认定抵押贷款合同无效后有两种裁判思路，一是根据债权人使用并占有宅基地，宅基地已经无法实际返还，从而遵守宅基地已经形成的相对稳定的状态而由债权人取得宅基地使用权。(6)参见(2019)苏05民终3654号民事判决书。另一思路是合同自始无效，宅基地回归抵押人，债权人利益受损。(7)参见(2019)粤01民终17586号民事判决书。为保护债权人利益，在宅基地使用权抵押的二元规则体系下，非试点地区依据民法基本原则也实际行使宅基地使用权抵押规则。众所周知，制定法具有典型的滞后性，而法政策却可以与时俱进。全国试点地区以国家政策深化改革农村“三块地”的精神为指引，制定了试点地区宅基地使用权抵押的法政策，在本地区已经形成了民事习惯，具有弥补制定法不足的作用。有必要以民事习惯为基础缓和宅基地使用权抵押制度，结束二元局面形成统一的规则体系，保护当事人各方的利益。

3.财产价值的缺失

土地制度一贯带有浓烈的公法色彩，农村土地的稳定也关系到农村社会的稳定，因此，土地问题一向是国家最为重视的基本民生问题，通常管制严格。不可否认，严格的土地管理制度在一定时期具有优势，特别是《民法典》一贯将带有现实矛盾的土地问题引致带有行政法性质的《土地管理法》等法律法规中。在社会高速发展的今天，经济效益占了更大的权重，应当重新审视宅基地的财产价值，并且保障农户的财产权利。

从现行法的逻辑来看，宅基地使用权是一项用益物权，《民法典》禁止其转让、抵押、收益，限制了宅基地使用权的部分权能，使之成为一项不完整的财产权。尽管宅基地是无偿取得，但是经无偿取得的宅基地使用权应当是农户的私人财产，并且是最具价值的财产。宅基地使用权与其他财产权相比呈现出一种弱物权的状态，不享有处分权能的宅基地使用权与债权性利用并无二致，将处分权能回归宅基地使用权才能体现其真正的财产价值。(8)参见温世扬：《从〈物权法〉到“物权编”——我国用益物权制度的完善》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第6期。处分权是财产交换价值的前提，处分权的丧失使宅基地成为“死财产”。宅基地只担负保障农户的基本居住功能，财产收益功能受限，使其丧失一定程度的经济价值。这与保障农村土地不流失的法规政策有关，想要赋予宅基地使用权完整的权能，就要全面放活宅基地使用权。

4.“房地矛盾”的阻碍

《民法典》与《土地管理法》明确禁止宅基地使用权抵押，但未明确禁止宅基地之上房屋的抵押。此项规定明确，本不该有争议，但“地随房走”原则使宅基地之上房屋的抵押也存在争议。长久的房地矛盾争论不休，给宅基地使用权抵押增添了阻碍。

否定宅基地之上房屋抵押的学说依旧以孟勤国为代表，在“地随房走”原则的基础上，允许宅基地之上的房屋抵押等于变相允许宅基地使用权抵押。宅基地之上随便建造的砖房不具有财产价值，允许不具有财产价值的房屋流转等于变相流转宅基地使用权。(9)参见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年4期。笔者认为，宅基地之上的房屋不同于宅基地的集体所有，是农户所有的财产，否定说依据“房地一体”原则，禁止宅基地使用权抵押也否定宅基地之上房屋抵押的可能，抹杀了房屋的财产价值，损害了农户的合法财产权。允许宅基地之上房屋抵押是为主流学说，原因是宅基地使用权的取得方式是为无偿取得，由村集体统一分配且带有福利性质，而宅基地之上的房屋是农户自行建造，法律不能限制宅基地之上房屋的抵押。(10)参见郭明瑞：《关于宅基地使用权的立法建议》，载《法学论坛》2007年1期。持肯定说的学者为了宅基地之上房屋可以独立于宅基地单独抵押，否定了“地随房走”的原则，采分离主义模式。(11)参见彭诚信、陈吉栋：《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服——“房地一致”原则的排除适用》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第4期。这从根本上否定了宅基地及其上房屋的一体模式，分离主义模式为宅基地使用权的抵押增添了阻碍。

国务院发布的《深化改革决定》以及《“两权”抵押意见》要求放活宅基地使用权流转，我国大部分试点地区的法政策仍然依据“地随房走”的方式盘活宅基地使用权。宅基地使用权的财产价值应当包括宅基地使用权及其上房屋，在抵押过程中应当将宅基地使用权及其上房屋一齐抵押，减少财产纠纷。在“房地一体”模式下宅基地之上的房屋不必再受宅基地使用权的掣肘，宅基地使用权及其上房屋可以一齐抵押，房地之间的紧张关系得到缓解。由此可见，宅基地使用权与其上房屋的互相牵绊阻碍了宅基地使用权财产价值的实现，为今之计只有依据民事习惯开放宅基地使用权之抵押，不仅能实现宅基地的财产价值，还能实现宅基地之上房屋的财产价值，保障农户的财产权。

(二)宅基地使用权抵押的现实需要

土地制度自古就与朝代更迭相关，以血缘为纽带的家族生活大多以土地为中心聚居，土地的得失都会引起人们的情感变化，土地不仅具有财产价值更是人们情感的集合体，素来有为缓解远行思乡之情而随身携带一捧故土的习俗。近代以来，农村社会大多以地缘为基础，实现了从血缘结合到地缘结合的转变。(12)参见费孝通：《乡土中国》，人民出版社2017年版，第94页。然而，宅基地制度的愈渐僵化，农户不得不到城市寻找生机以维持生产生活秩序，宅基地闲置现象普遍。农户对宅基地的情感需求发生了转变，对宅基地的功能需求也发生了转变，由血缘性和地缘性发展出来的社会关系也正在悄无声息的改变，中国社会从熟人社会转向半熟人社会。

1.情感需求的转变

农户对宅基地的情感是一种社会情感。在城乡分化中，农村的主要收入来源是务农，风调雨顺则收成好、收入高，时逢天灾则可能颗粒无收。并且，随着城市的快速发展，城乡收入差距加大，加之城市的发展需要更多的人力，因此，越来越多的农户选择在非秋收季节进城打工赚取“高额工资”以贴补家用，在农忙时节再返乡农作。但是，农户在进城打工时，宁愿奔波于城市和农村之间也不愿意放弃宅基地，原因在于我国宅基地的集体所有制和无偿取得制度，使得农户自愿放弃后不得再次分配。而中国传统的保守思想使农户对“祖产”有着深厚的情感，导致农户尽管进城务工闲置宅基地也不愿意放弃“祖产”，对农户而言，宅基地的意义不仅具有财产价值更具有精神价值。

城乡一体化是中国社会发展的一个新阶段，总体来看，乡村发展仍远不如城市，许多乡村仍旧贫苦。农村宅基地闲置现象司空见惯，农户需要资金的流转维持正常的生产生活需要，对宅基地的情感也由浓变淡，(13)参见程军、刘玉珍：《农民的土地情感及其代际差异——基于土地流转的分析》，载《山西农业大学学报(社会科学版)》2021年第4期。宅基地使用权的流转具有现实需要。现行法又明确禁止宅基地使用权流转，不愿意放弃宅基地使用权的农户只能将宅基地空置，导致农村空心化，“祖产”成为“死产”。这种现象扼杀了宅基地及其上房屋的财产价值，是十分不经济的，应当正视农户对宅基地的情感转变。

2.功能需求的转变

现行法下的宅基地使用权是一项不完整的用益物权，其功能素来向保障农户的“安居之所”倾斜，有目的性地强化其社会保障功能，弱化财产价值功能。(14)参见曹红：《中国宅基地制度：现状、挑战与变革》，载《贵州师范大学学报(社会科学版)》2022年第5期。宅基地使用权的社会保障功能在于两方面：一方面是保障农户的居住权，另一方面是保障村集体的利益。在特定的历史时期，宅基地的社会保障功能居于财产价值功能之上，但随着时代的发展，宅基地的功能也在发生转变。宅基地的社会保障功能随着农户收入的城乡比例下降而减弱，社会保障功能也随之减弱，农户不再满足于基本的居住保障。(15)参见陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，载《法学研究》2019年第3期。随着商品经济的发展，加之宅基地是农户最为重要的不动产，农户对宅基地使用权财产收益的需求正在逐步提升，日益从社会保障功能向财产价值功能倾斜。宅基地的财产价值派生了收益权能，农户对宅基地使用权的处分也体现了其交换价值。加之，原有的宅基地“二权分立”变革为“三权分置”，使用权从资格权中分离，很大程度上资格权承担着居住保障功能，而使用权则更凸显出财产价值功能。现行宅基地使用权的法律规定已不能适应农户对宅基地的需求，“三权分置”使宅基地使用权不再囿于居住权的基本保障功能，应当赋予宅基地保障功能新的意义，即财产担保。

二、民事习惯对宅基地使用权抵押的缓和

西方国家将习惯作为一种最普遍的法律渊源，使之成为国家法的一部分。(16)参见[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第32页。我国在《民法总则》之前仍否定习惯作为法律渊源，《民法总则》确立了“无法律依照习惯”的规定(17)《民法典》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。，将民事习惯作为我国法源，那么，现行法中关于宅基地使用权抵押的规定滞后或不明确之处可以参照民事习惯予以改善和解决。

民事习惯是社会成员长期在社会生活与交往中形成的行为准则，在一定范围内认可和遵守的纠纷解决机制，具有一定的地域性。民事习惯一旦形成就具有一定的稳定性，但其又在漫长的历史中不断发展。我国古代刑民不分，主要侧重刑事规则而忽略民事，因此，我国长期以来都依赖民事习惯调整人们交往过程中的权利义务关系，保障人们的正当权益。宋朝经济贸易的发展使习惯法在经济活动中发挥着重要的作用，明清时期频繁的土地交易促进习惯法进一步发展。(18)参见梁治平：《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》，载《中国文化》1997年第1期。各地区出台的法政策就属于依赖民事习惯调整人们之间交往的行为准则，此外，传统民事习惯可以缓和过于僵化的宅基地使用权抵押规则，促进抵押权的实现。

(一)《民法典》中民事习惯的地位与作用

法与习惯都来自于民族精神，萨维尼提出，一部好的民法典应当是民族精神的体现。对于萨维尼来说，优秀的法律都是在历史中成长的，而这些在历史中成长起来的法律都深深植根于习惯法中。(19)参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，中国法制出版社2017年版，第262页。因此，习惯法的地位与作用不可小觑，其在现行法的宅基地使用权抵押规则中发挥着重要的缓和作用，同时，也应当在现行法和习惯法之间形成一种平衡的调和，打破二元局面逐步形成统一的规则体系。

1.民事习惯的“总领”地位

我国《民法典》分为七编，其中，总则编的规定与各分编的具体条款是“总分”的关系，总则编与各分编实际上是一般与特别的关系。“无法律依习惯”的规定位于总则编第一章第10条，这种“说明书式”的基本规定在整个民法典体系中具有指引各项具体条款的地位。(20)参见温世扬、朱海荣：《中国民法典对潘德克顿体系的扬弃》，载《苏州大学学报》2020年第4期。《民法典》第10条规定民事习惯是我国民法的法源，处于总则编的总领地位使民事习惯的法源规定不仅适用于《民法典》各分编，而且适用于各民事特别法、行政法规、司法解释等。总的来说，民事习惯的法源地位涵盖广义上的民事法律。

《民法典》第399条第2款规定宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押，同时也作了“但书”条款，法律另有规定的除外。首先，此“但书”中的“法律”应当包括习惯法。依据现有学说，《民法典》第399条第2款“但书”中的“法律规定”仅指狭义的法律规定而不包括习惯法，如《土地管理法》等现行法的规定。(21)参见高圣平：《物权法定主义及其当代命运》，载《社会科学研究》2008年第3期。笔者认为，《民法典》第10条确定了习惯在我国民法中的法源地位，对第399条同样适用，因此，第399条第2款的“但书”不应该排除习惯法的适用。“但书”条款中的“法律另有规定”应当作广义解释，不仅包括现行法的规定，而且习惯法的规定也属于宅基地使用权抵押的特别情况。各试点地区的法政策属于习惯法，法政策属于本条“但书”的另有规定，第399条第2款不仅不能排除宅基地使用权抵押之可行性，还要遵循习惯法中的“另有规定”。其次，学界通说认为此“但书”只适用于自留山、自留地。宅基地使用权抵押不适用此“但书”条款的原因在于，宅基地使用权禁止抵押对应着《土地管理法》的第62条，宅基地使用权的出卖、出租、赠与不得再次申请，基于宅基地的居住保障功能，将宅基地使用权的抵押排除在“但书”之外。(22)参见崔建远：《中国民法典释评物权编(第二版)·下卷》，中国人民大学出版社2021年版，第392页。笔者持相反的观点，宅基地使用权是农户的权利，权利可以放弃。且不说宅基地使用权的人为丧失不得再次申请宅基地与禁止宅基地抵押是两个不同的法律规定，单就民事习惯在整个民法体系中的统领地位，也不能将这两个法条混为一谈作为禁止宅基地使用权抵押的理由，宅基地使用权抵押也应当遵照《民法典》第399条第2款“法律另有规定的除外”。

总体来看，《民法典》第10条规定习惯是民事领域法律的法源，第399条第2款是允许宅基地使用权抵押的，只是需要“其他法律”的规定，没有其他法律规定允许抵押的情况不得抵押，此处的法律包括习惯。

2.民事习惯的补充作用

我国台湾地区民法为了避免物权法定主义过于僵化，长期下来阻碍社会的发展，因此，允许依习惯创设物权。但是这种物权种类的创设仅具有补充性，不得变更法定物权。(23)参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2018年版，第36页。的确，我国《民法典》第10条具有同样的立法精神，法律没有规定时才能依习惯，对于依习惯创设的宅基地使用权抵押规则仅具有补充作用。尽管法政策与现行法规定形成了宅基地使用权抵押的二元规则体系，但是一项制度中存在两套规则体系始终不是长久之计。何谓补充？有不足方有补充。习惯法的补充可以促使现行法的更新。

民事习惯是一个国家人文风俗的总结与延续，是成文法不可缺少的史料工具，对民事立法也具有促进作用。(24)参见李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南省政法干部管理学院学报》2004年第2期。民事习惯既具有稳定性又是不断发展的，民事习惯的稳定是因为在长期的形成过程中已经成为被大众所接受的行为准则和纠纷解决机制；民事习惯的不断发展是指在历史的发展中，对于不适宜当今社会的民事习惯要予以舍弃。适用习惯不得违背公共秩序和善良风俗，从根本上限制了不符合社会发展趋势的习惯适用。宅基地使用权抵押具有迫切的现实需求，习惯法可以缩小现行法与法律适用之间的距离，从而补充宅基地使用权抵押的理论缺陷和现实不足。

综上所述，习惯与习惯法不同，习惯是长期形成的一般行为准则，而习惯法则是国家认可的习惯，由国家强制力保障实施。《民法典》中的“习惯”指的应当是广义的习惯，即包含习惯与习惯法在内，是广义民法上的法源。民事习惯可以补充现行法的不足，民事习惯对现行法的更新具有一定的促进作用。

(二)现行法框架下宅基地使用权抵押的可行性

习惯法与成文法之间关系的调整方式有三种：其一，习惯法上升为成文法，即长期以来被普遍认可和采纳的民事习惯被成文法采纳；其二，习惯法未上升为成文法，通过法律解释的方法弥补成文法的漏洞与滞后，使成文法更具可操作性；其三，在民事审判中优先适用习惯法。(25)参见刘云生：《形式化物权法与物权习惯法之冲突与调适》，载《社会科学家》2013年第12期。任何成文法都具有滞后性，这是因为成文法需要具备稳定性，而且我国《民法典》对宅基地使用权问题的规定简洁，简洁的法律一般需要通过大量的解释工作辅助。法律一元论已经不能满足当前法治的发展，法律多元论使习惯法对社会秩序的建构作用逐渐被重视。(26)参见李可：《习惯法理论与方法论》，法律出版社2017年版，第290页。据萨维尼所说，“法是民族精神的产物”。民法又与人们的生活息息相关，因此，民法的研究对象不应局限于现行法，要结合民事习惯、民间习俗、政策意见等非现行法规则。《民法典》已经将习惯作为法源，可以通过法律解释的方法将民事习惯在现行法的框架下合理适用。习惯法不同于现行法，现行法规范的缺失以及宅基地使用权抵押的二元规则体系都非长久之计。

1.传统民事习惯中的宅基地使用权抵押

溯源历史，我国土地制度最早可追溯至先秦时期，伴随着我国土地制度发展的是几千年土地制度中形成的民事习惯。中国社会有许多传统民事习惯，特别是在中国乡土社会，这些传统甚至可以与法律规定比肩。其中，有关农村土地的法律更要符合农村的乡土秩序与传统习惯。法律不是空中楼阁，宅基地制度负有我国的传统文化和历史背景，与宅基地有关的法律更应当缩小与现实适用之间的差距。

在我国传统民事习惯中，虽无“宅基地”之概念，但所谓的“宅基地使用权抵押”是有迹可循的。在我国江苏省、陕西省等地都存在农村不动产抵押的民事习惯，甚至有些沿用至今。江西省的抵押权习惯以一到三年为期限，超过抵押期限则不可赎回其不动产，当然不同地区规定抵押期间的习惯不同，但据当时的调查显示，鲜有抵押人到期不赎回其不动产。(27)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第245页。这体现了农户对其宅基地及其上房屋的浓厚情感，抵押期间不移转占有，并不会剥夺农户对宅基地及其上房屋的感情，到期即想尽一切办法赎回。农户对土地的情感具有普遍性，是一种社会现象。(28)参见程军、刘玉珍：《农民的土地情感及其代际差异——基于土地流转的分析》，载《山西农业大学学报(社会科学版)》2021年第4期。由此可见，现行法担忧宅基地使用权抵押后农户将永久失去宅基地使用权的立法思想实为杞人忧天，倘若真的无力赎回，我国陕西省还有这样的习惯，即在陕西省的民事习惯中，以田地、农房等为抵押物，经债权人同意可以改换抵押物。(29)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第377页。这一民事习惯更加肯定了宅基地使用权抵押的可能性，现行法实不必担忧农户宅基地使用权的丧失，抵押权实现前可以经抵押双方合意更换抵押物。除此之外，在传统民事习惯中，抵押权的实现具有先买权之顺序，田地先买权之习惯最早可追溯至唐朝，后世皆有沿用(《唐会卷》)。各地区大都习惯“先尽亲族、再尽邻里”，还有习惯表明除亲族、四邻外，老业主也享有先买权但置于亲族、四邻之后。(30)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第231页、第329页等。

我国传统民事习惯中一直存在与居住房屋及土地抵押有关的行为准则，甚至还存在买卖房地的习惯，以人文的方式体现了农户对土地的情感，同时调整当事人之间的权利义务关系。这印证了现代严格禁止宅基地使用权抵押是具有一定局限性的，然而对传统民事习惯的借鉴并不能全盘式的接收，要结合现行法的精神和党中央关于宅基地政策、意见的指引，使习惯法与现行法相结合，相互促进，优化宅基地使用权抵押的相关规定。

2.法政策属于习惯法

不同的法律部门有不同的习惯法，民事领域有民事习惯法，刑事领域也有刑事习惯法，农村有家事习惯法也有农村土地习惯法。总体来看，现行法与习惯法并没有太明显的界限，现行法的制定与习惯法的发展具有一致性，二者相互促进，共同发展，维护社会的和谐与稳定。法律与习惯最初是没有分别的，民事习惯与习惯法之间划定的界限是长期法律进化的产物。有些农村地区的习惯已经形成成文的村规民约；有些农村地区的习惯则根据国家政策意见的指引，得到国家强制力保障上升为地方性指导意见，法政策具有社会事实属性，属于从传统民事习惯渐进为现行法的中间阶段，具有习惯法的地位。(31)参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2019年版，第401页。我国各试点地区根据国家出台的一系列继续深化宅基地使用权改革、宅基地使用权抵押等意见方针的指引政策，已经成为司法裁判的依据，具有法律拘束力，而司法裁判也帮助法政策的发展，在各试点地区形成了民事习惯的法政策当然属于我国民事习惯法的渊源。

综上所述，社会是不断发展的，因此法律具有滞后性，在法律过于滞后且来不及修改之时民事习惯就成为了弥补现行法的行为规范。(32)参见谢在全：《物权法争议问题之挑战——常鹏翱教授〈物权法的“希尔伯特问题”〉之启发》，载《中外法学》2023年第2期。传统民事习惯与法政策均是宅基地使用权抵押的习惯法来源，只是二者是不同时期形成的宅基地使用权抵押的民事习惯。民事习惯对宅基地使用权抵押具有缓和作用，传统民事习惯对构建抵押权的实现规则具有积极的借鉴作用，法政策可以弥补法定主义的僵化，二者对逐步统一宅基地使用权抵押规则都具有促进作用。

三、抵押权的实现方案

我国当前宅基地使用权的抵押现状是允许试点地区宅基地使用权抵押而非试点地区严格禁止宅基地使用权抵押，并且各试点地区的法政策各自独立。尽管宅基地使用权抵押的实现存在理论上的争论和适用上的困境，但实践中存在大量的抵押需求导致宅基地使用权法外抵押现象普遍，因此，一味的禁止不如更好的规制。我国是成文法国家，法律规范长期割裂的局面不符合我国法律体系的发展，加之宅基地使用权抵押具有强烈的需求，应当从各试点地区的改革经验中汲取优秀的部分上升为统一的宅基地使用权抵押的法律规范。

(一)宅基地使用权的抵押条件

1.抵押人的条件

从法理来看，抵押人对宅基地使用权需要享有处分权。宅基地使用权是一项财产权，财产权与人身权相比最大的特点就是可以处分自己的财产。(33)参见温世扬、潘重阳：《宅基地使用权抵押的基本范畴与运行机制》，载《南京社会科学》2017年第3期。除抵押人所应具备的一般抵押人的条件外，还应当享有本村集体宅基地资格权并实际占有宅基地。传统民事习惯虽没有抵押人的限定条件，但在法政策中可以找到相关规定，有些试点地区要求抵押人必须除抵押宅基地外仍有一处安居之所方可行使抵押权。(34)《义乌市农民住房财产权抵押贷款试点实施办法》第7条第5款规定：抵押房屋处置后借款人本人及其所抚养或扶养、赡养家属有安居之处(抵押后人均住房建筑面积不得少于15平方米)的合法凭证或第三方自愿向其提供义乌市境内合法居住场所的承诺书。进而有观点认为，农户必须享有两处宅基地方可抵押其中之一宅基地使用权。(35)参见张日波：《农房抵押的浙江实践及其改革方向》，载《当代社科视野》2014年第12期。根据“一户一宅”的分配原则，除历史遗留问题之外农户不可能拥有两处宅基地，法政策亦认可第三方为抵押人提供的安居之所。由此可见，“安居之所”并不限于农户所有的宅基地，应当包括有偿租赁或无偿借用的宅基地，或者农户所有之城镇房屋等。

根据我国宅基地制度“一户一宅”的分配原则，宅基地资格权以户为单位统一行使。(36)《德清县人民政府关于印发德清县农村宅基地管理办法(试行)的通知》第16条第2款规定：宅基地资格权应当以“户”为单位认定登记，并以“户”为单位统一行使(以下简称“资格权人”)。一户之内各成员对宅基地使用权是共有的关系，但不能据此认定各成员都有权抵押宅基地使用权。我国户籍制度不论城乡素来有“户主”之规定，户主是本户的主管人，行使家庭事务的代理权，加之实践中也将户主登记为宅基地使用权人，因此，抵押人应当限定为户主。但由于一户之中各成员均享有村集体成员权且宅基地“不得再次申请”规则，宅基地使用权的抵押应当是各成员之合意。此外，现今以租赁或借住的方式找寻一个住处非常容易，不能成为宅基地使用权抵押的阻碍，也不需要抵押人提供有能力租赁房屋的证明。

2.抵押权人的条件

在财产担保上，现行法并未对抵押权人作出更多身份上的规定。纵观现行法就宅基地使用权抵押权人一以贯之地采回避态度，但从各试点地区的法政策来看，大多限定为金融机构提供担保并发放贷款。(37)《义乌市农民住房财产权抵押贷款实施办法》第8条第1款规定：抵押借款申请经金融机构审查同意后，签订抵押借款合同，抵押借款合同必须由抵押人与抵押权人(金融机构)签订。从传统民事习惯角度来看，物权之抵押不允许抵押双方直接交易，需要双方通过当时相当于金融机构职能的机构统一作为中间人经手以保证交易安全。(38)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第210页。诚然，改革之初难免需要稳步推进，在探索初期将抵押权人限定在金融机构方便交易秩序的管理，金融机构具有优于其他组织和自然人的担保能力和交易把控能力，可以避免通过抵押贷款的方式进行宅基地使用权的变相买卖。(39)参见房绍坤《农民住房抵押之制度设计》，载《法学家》2015年第6期。这也并不代表债权人永远限定为金融机构，实践中已经出现债权人为自然人的案例，说明债权人为自然人具有一定的现实需要。然而，传统民事习惯中债权人一直为金融机构，法政策也不存在债权人为自然人的民事习惯，立法不能一蹴而就，当宅基地使用权抵押的各项制度趋于完备，形成一定的规范秩序方可放开抵押权人至其他组织和自然人。就宅基地使用权抵押规则之初，抵押权人依据民事习惯的规定应当限定为金融机构。

3.抵押物的条件

宅基地使用权应当进行登记确权。我国采取的是“登记生效主义”，自2008年起就出台了一系列开展宅基地使用权登记工作的通知及意见，(40)参见《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(国资发〔2008〕146号)等。未经依法登记的宅基地使用权仅具有债权属性。物权登记具有公示效力，定纷止争，明晰宅基地使用权的获得路径、流转方式。通过登记主义明确物权归属、减少抵押时的纠纷，试点地区的法政策也有相应的规定。加之，产权不明、权属不清或存在在有争议的财产之上设立抵押权，因此，抵押物应当明确权利归属，以宅基地使用权登记作为抵押物之条件。

除此之外，学界关于抵押物的内容存在争议，持“房地一体”主义观点的学者认为抵押物应当包括宅基地使用权及其上房屋(41)参见房绍坤：《农民住房抵押之制度设计》，载《法学家》2015年第6期；焦富民：《农业现代化视域下农民住房财产权抵押制度的构建》，载《政法论坛》2018年第2期。，持“房地分离”主义的学者认为抵押物仅指宅基地之上房屋，宅基地使用权不能成为抵押之客体(42)参见彭诚信、陈吉栋：《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服——“房地一致”原则的排除适用》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第4期。。本文对“房地一体”主义表示赞同，宅基地使用权及其上房屋一同抵押可以减少物权纠纷，避免建立“空中楼阁”，法政策中所指的宅基地使用权抵押也是在“房地一体”原则下展开的。因此，宅基地及其上房屋应当一体抵押。

综上所述，宅基地使用权之抵押应当满足三个条件，第一，抵押人为有能力为家人提供安居之所的户主，安居之所不限于宅基地；第二，抵押权人为金融机构，待宅基地使用权制度有序稳定后可开放至其他主体；第三，抵押物已经登记确权的宅基地使用权及其上房屋。

(二)宅基地使用权的抵押规则

农户对宅基地有浓厚的感情，宅基地使用权抵押涉及农户和村集体双方的利益。农户自愿处分宅基地使用权不得损害村集体的利益，宅基地使用权抵押有其特殊性但现行法并未作出相应规定，从习惯法中可以汲取满足宅基地使用权抵押的规则以作补充之途。

1.抵押物不得重复抵押规则

宅基地使用权是现行法中收益、处分受限的用益物权，这是出于保护农户和村集体利益的需要。对农户来说，宅基地使用权的抵押会造成农户丧失宅基地资格权，丧失安居之所；对村集体来说，宅基地使用权的抵押会造成村集体所有土地的丧失、宅基地性质的转变以及变相买卖。宅基地使用权抵押牵连甚广，抵押物的重复抵押更加难以控制，村集体的利益无法保证。况且一次抵押已经可以解决农户筹措资金用以生产生活的需要，重复抵押有恶意变卖之嫌。从传统民事习惯来看，安徽省就存在不得重复抵押不动产之习惯，当前民法并不禁止重复抵押，其虽与当前民法抵押规则有冲突，但实践表明此习惯沿用甚久，的确有易于减少纠纷。(43)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第235页。考虑到宅基地使用权抵押的特殊性以及一次抵押完全可以满足农户生产生活的需要，因此，宅基地使用权抵押不得重复。

2.宅基地集体所有性质不变规则

我国农村土地集体所有制具有一定的历史背景，为有效防止因土地私有而造成的一部分人丧失土地，村集体所有权又派生出了宅基地资格权，使集体内成员可以平等的享有土地权利。(44)参见韩松：《宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革》，载《法学研究》2019年第6期。在宅基地使用权抵押中，抵押物是宅基地的使用权及其上房屋，宅基地所有权不发生物权变动。这项规则指的是抵押权的受让人为本村集体外成员的情形，传统民事习惯称之为“走地不走社”，宅基地使用权人虽易主但宅基地所有权不发生变动。(45)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第9页。国家规定宅基地归村集体所有，各项指导意见仅开放宅基地使用权而恪守宅基地所有权不变的规则，宅基地具有社会福利性，抵押权的实现不应影响村集体的利益，宅基地使用权抵押不等于宅基地土地性质的转变。从法政策角度来看，各地习惯也都是采取宅基地随房屋一并抵押的方式，宅基地使用权抵押的重点是宅基地之上房屋财产权的抵押，只是根据“房地一体”原则一并抵押以减少宅基地之上权利的矛盾纠纷。

3.村集体同意规则

村集体享有宅基地所有权，农户享有宅基地使用权，宅基地使用权是宅基地所有权的下位概念，宅基地使用权抵押事关所有权人和使用权人双方主体。同意权既是村集体的权利也是村集体的职责。一方面，中国农村是一个邻里社会，村集体对农户和本集体土地更为了解，对农户和抵押物的实际情况作出审查，同意农户保证正常生产生活的抵押需求，拒绝恶意抵押行为，禁止侵占耕地的宅基地抵押；(46)参见温世扬、潘重阳：《宅基地使用权抵押的基本范畴与运行机制》，载《南京社会科学》2017年第3期。另一方面，宅基地是村集体所有，抵押权的实现损失村集体利益，事关村集体中每一位成员，村集体应当积极行使职权以保障村集体与成员的利益。法政策中很好的体现了这一规则，法政策规定，宅基地使用权抵押需要向金融机构提交的其中一项材料就是集体所有权人的同意宅基地使用权随住房抵押、抵押权实现时同意处置的承诺书。(47)《义乌市农民住房财产权抵押贷款实施办法》第7条第4款规定：被抵押住房占用宅基地的集体所有权人出具同意宅基地使用权随住房抵押、抵押权实现时同意处置的承诺书。因此，宅基地使用权的抵押需要得到村集体的同意，保证村集体的知情权。

(三)抵押物的处置

根据《民法典》的相关规定，抵押权的实现有折价、拍卖、变卖抵押物三种方式。然而，《“两权”抵押意见》要求宅基地使用权的抵押权实现方式与商品房不同，允许金融机构在保证农户基本权利的前提下，依法采取多种方式处置抵押物，要求依据宅基地使用权的特殊性探索抵押物的处置措施，以降低风险。因此，在宅基地使用权的抵押问题中，需要探索抵押权实现的自由模式而不是在既有模式下的套用。

1.处置方式

为贯彻《“两权”抵押意见》的指导思想，各试点地区都根据本地区的传统习惯展开了一系列抵押权具体实现的规则探索。宅基地使用权抵押不同于商品房的特殊之处在于，其一，根据“房地一体”原则，宅基地使用权抵押要求宅基地使用权及其上房屋一同抵押，抵押人享有的宅基地使用权和房屋所有权，是二元权利的复合抵押；其二，宅基地的无偿取得制度为抵押权的实现增添了理论上的难度。

首先，经债权人同意，抵押期届满时抵押人可以改换抵押物。我国素来以稳定土地来稳定农村社会，宅基地与建设用地相比有其特殊性，因此，长久以来我国严格禁止宅基地使用权的流转，而对建设用地使用权的流转较为开放。在注意到农户具有宅基地使用权抵押需求的同时也不能忽略素来禁止宅基地使用权抵押的原因，即宅基地使用权的福利属性和社会保障功能。农户抵押宅基地使用权只是为了获得贷款资金用以生产生活，提高家庭收入，农户对宅基地的情感由浓变淡但仍受传统思想的影响，很少有本着丧失宅基地使用权的想法用以换取资金。在传统民事习惯中，陕西省允许经过债权人同意改换抵押物，义乌市的法政策中也体现了这一传统民事习惯。(48)参见前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上册)》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第377页。因此，在抵押期届满，应当赋予农户改换抵押物的机会，置换的抵押物可以是动产也可以是不动产，但需要与宅基地使用权具有同等的价值，比如，在抵押期间农户新购得其他房屋、汽车、生产机器等，改换抵押物需要经过抵押权人的同意。

其次，抵押人不能按期偿还借款应当允许村集体回购。村集体是宅基地的所有人，宅基地总体资源有限，村集体回购宅基地可以用于再次分配给其他成员。学界通说认为，根据宅基地的福利属性以及其上房屋、附属设施的财产属性，自愿退出宅基地的农户应当予以补偿。(49)参见温世扬、陈明之：《宅基地资格权的法律内涵及实现路径》，载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2022年第3期。抵押人丧失宅基地使用权实际上是自愿退出宅基地。当抵押期间届满，抵押人无法偿还贷款的情况下，由村集体回购抵押物实际上也是对退出宅基地的农户的一种补偿。

再次，宅基地使用权强制管理。这种方式是用于抵押物的实际价值与担保的债权相差较大的情形，宅基地使用权的强制管理是不拍卖、变卖抵押物，不变更宅基地使用权归属的一种方式。(50)参见温世扬、潘重阳：《宅基地使用权抵押的基本范畴与运行机制》，载《南京社会科学》2017年第3期。由抵押权人选取财产管理人，委托管理人管理抵押物、收取管理抵押物之收益于债权人直至所得收益偿还债务。宅基地使用权强制管理的方式并未引起宅基地使用权的权利变更，仅限制宅基地使用权人的使用和收益权能。(51)参见刘佳：《“三权分置”视域下宅基地使用权抵押研究》，载《西安财经大学学报》2021年第1期。管理人以出租方式管理宅基地不应当排除原宅基地使用人的租赁权，其只需按月交付租金于管理人，直至债务清偿即可恢复完全的用益物权。

最后，以宅基地使用权入股城乡合作经营。根据法政策来看，虽然严禁将宅基地(其上房屋)变相用于房地产开发建设、改建成别墅大院和私人会所，但却支持其兴办农村电商、民宿、餐饮、养老、科研、创意、文化产业和符合条件的小型加工业等农村新产业。抵押期届满抵押人无力偿还贷款，由金融机构寻找合适的经营主体，抵押人以其宅基地使用权入股，在法定范围内共同经营农村新产业，直至抵押人个人经营收益偿还贷款为止。

2.受让人范围

有些试点地区只允许宅基地使用权本集体内部流转，有些试点地区则不做此限。从法政策中的宅基地盘活角度来看，将受让人范围限于本集体成员略显保守，抵押权恐难以实现，并且内部流转并未真正的放活宅基地使用权。此外，根据上述抵押物的特殊处置方式，抵押权受让人并不因此取得宅基地使用权。(52)参见高圣平：《宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评〈民法典物权编(草案二次审议稿)〉》，载《法学评论》2019年第4期。因此，抵押权的受让范围不应局限于村集体内的成员。但是，村集体内的成员应当享有优先权，这是传统民事习惯中“先尽四邻”的体现。

综上所述，从传统民事习惯和法政策中都可以找到抵押权实现的相关民事习惯的规定，以维护农户和村集体的利益的强弱为次序抵押物的处置方式有四种：改换抵押物、村集体回购抵押物、强制管理抵押物、抵押物入股合作经营，并且应当按照此次序行使抵押权，抵押物的受让人范围包括本集体内部成员和集体外成员。现阶段需要整合这些分散的民事习惯从而上升为统一的宅基地使用权抵押规则。

结 论

从传统土地文化来看，农户对宅基地有着丰厚的情感；从现实需求来看，农户渴求宅基地的财产价值回归以满足生产生活。对宅基地的社会保障功能与财产价值功能不应做非此即彼的选择，但每个历史时期都有其侧重，当前宅基地的社会保障功能已经向财产价值功能发生倾斜。因此，在保证基本的社会保障功能的基础上应当进一步放活宅基地使用权。传统民事习惯与法政策都属于习惯法，在改革宅基地使用权抵押的问题上不能忽视习惯法对中国乡土社会的影响。《民法典》与《土地管理法》应当从传统民事习惯与法政策两个角度汲取优秀的经验，寻找现行法与习惯法之间的契合点，缩小现行法与法律适用之间的距离并完成制度的更新，结束试点地区与非试点地区的二元格局，形成宅基地使用权抵押规则统一的局面。