论警察权的阶段性:逻辑证成、问题检视与完善路径

翟 岩

(中国人民公安大学 治安学院,北京 100038)

警察权是警察学中的一个基础性问题和核心概念。权力的运行往往有阶段性,即不同的阶段之间虽有联系但是因为权力的主体、内容及范围等实质性的不同而相互区分[1]135—146。由此可以将警察权的阶段性界定为:警察在具体权力行使过程中,由于实践场景的动态变化而致使其执法内容选择各有不同的一种特征表现。国家和人类社会生活的动态演进使警察权在抽象层面呈现出阶段性,主要表现为不同时期警察任务的变迁。而按照“任务决定职权”的逻辑,警察职权在具体警务活动中也呈现出阶段性行使的面向。统合性的警察概念可以用来描述以法律的概括性授权作为法律依据的行政活动[2]24—40,一个成熟的宪制不仅需要考虑结构性权力,也要考虑功能性权力[3]。一方面,概括性授权的方式发挥着承接规范功能。当结构性规范有缺漏而导致功能不足时,由概括条款承接并弥缝之,以发挥规范的完整功能[4];另一方面,这也导致警察权的阶段性特征被掩盖在统合性功能之下,亟待厘清。

目前学界对警察权的研究主要集中在以下几个方面:一是从警察的任务和职能的互动关系窥探统合性功能对警察职权配置的意义(1)蒋勇教授从警察主要任务和次要任务的区分上对警察职权进行类型化探析。参见《警察任务视角下我国警察职权的配置优化》,载《公安学研究》2021年第4期;郑琳从警察的协助任务上,结合警察权的统合性功能对警察的协助任务进行优化。参见《警察协助的法理意蕴》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2021年第1期。;二是在公法学领域,总结警察概念在学理上的流变(2)陈鹏教授通过梳理德国和日本警察概念和内涵的变迁历史,探讨了统合性功能在我国适用的价值。参见《公法上警察概念的变迁》,载《法学研究》2017年第2期。;三是集中于警察权的法律性质之辩,探讨警察权法律性质的归属问题,进一步关注警察权的扩张与限缩(3)王银梅教授认为警察权具有行政管理权和刑事侦查权,需要确定归属。参见《论警察权的法理属性与设置改革》,载《政治与法律》2007年第2期。;四是回应现实需要,对应急警察权、环境警察权等的建设进行个权研究(4)张楠、宋丹明确了应急警察权的概念和内涵以及构造路径。参见《应急警察权及其法制研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2020年第3期。。诸多学者的研究取得了相应成果的同时,对警察权的阶段性却较少提及。而阶段性的视角转换恰恰是警察权局部问题深入研究的前提,也是后续立法工作展开的基础。因此,应该梳理警察权的阶段性面向的具体内容,并对其生成逻辑进行深入探赜,回归警察权的本质和结构要素,从而提升警察权的行使效能。

一、警察权的阶段性内容阐释

(一)“任务”为中心:抽象警察权的阶段性

警察权是国家公权力体系的一种分设形态,国家权力的细化分工是警察权正当性和必要性的理论基础。因此,警察权体系内容的变化和国家形态的演进存在着千丝万缕的关联。按照警察权力的内容,警察权力可以分为抽象警察权与具体警察权[5]。抽象警察权是从学理上对警察职权的抽象概括,反映的是警察权的基本权利内容。不论从规范还是事实层面,对警察权的描述总是在既定的警察任务的框架之下,通过进一步明确警察职权来完成的。从这个层面来说,抽象警察权的内容直接体现在警察任务中。警察权的阶段性特征映射在抽象层面便是警察任务的不断变迁。警察任务的变迁历经了一元不分到二元划分的转变,其内容也在“积极”和“消极”的角逐中逐渐走向平衡。警察任务曾被认为是维护共同体(国家)内部政治稳定的机器和手段,维护城邦的公共秩序。尤其是在古希腊时期,没有明确的警察概念,“警察”一词也仅仅用来描述一种政治行为。如马克思所说,“对于公民,这种公共权力起初只不过作为警察而存在,警察和国家一样古老”[6]。“警察国(police state)”时期,因国家专制导致行政权限相当广泛,传统高权行政盛行,公民被视为行政的客体和仆从。这一时期的警察任务被赋予“针对一切社会秩序和安全方面的事务”(5)参见汉斯·J.沃尔夫:《行政法(第一卷)》,商务印书馆2002年版,第70页。。警察任务的内容迅速膨胀,并可基于掌权者的特权而免于被上诉。随着行政组织层级化的发展,尤其是在17世纪的德国警察法中,除军事外,其他皆属内政,且冠在概括的警察权下。警察掌握了国家权力的除外权,亦即政府之权力除了明显划归某一部门——“军事”来执行外,剩余全归警察所有[7]。法治国转型的过程中,自由主义弥漫,国家行政被局限于维护外部的安全和秩序,而不能采取社会塑造的方式,这一时期被称作权利守护国家。不论是“形式法治”抑或“实质法治”,法治至少在形式上成为权力限缩的支撑,警察的任务从警察权行使的目的来进行重构。换言之,由于法治与公权力的对抗,警察的任务也被警察权力动用的合法性进一步限缩。于是皮特尔 (Joannis Stephan Pütter)将“危害防止”的概念引入警察任务中,并被长期沿用。19世纪末20世纪初,我国的警察法中规定,“警察是要来维持国家社会秩序安宁并且预防公共一般的危害”(6)参见陈允文:《中国的警察》,商务印书馆1935年版,第1页。,可见当时我国对警察任务的理解实质上是承继了德国的一般学说。

虽然对警察权的限制成为法治国家发展的一条主线,但是由于“危险”的不可预见性,警察权不得已要发挥着统合性的功能。因此,在立法技术上警察任务的构造采取概括性授权的方式,是为了有效平衡“危害防止”与“福利促进”之间的争论。我国1957年《人民警察条例》中规定了警察对迷失和下落不明儿童的救助义务,这实质上是对警察协助任务的提倡和认可。2012年我国修订并沿用至今的《人民警察法》中,将警察的任务在原有基础上进一步界定为:人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民人身安全、人身自由……(7)参见《中华人民共和国人民警察法》第二条,https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?MmM5MDlmZGQ2NzhiZjE3 OTAxNjc4YmY3NGNlZjA2YTk,2023年5月8日访问。。不仅如此,《人民警察法》第二十一条中又进一步细化,如公民遇到紧急危难,警察应当立即救助(8)参见《中华人民共和国人民警察法》第二十一条,https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?MmM5MDlmZGQ2NzhiZjE3 OTAxNjc4YmY3NGNlZjA2YTk,2023年5月8日访问。。因此有学者提出,可将警察的任务划分为主要任务(秩序和危害)和次要任务(福利促进)(9)参见李震山:《警察行政法论——自由与秩序之折衡》,元照出版有限公司2016年版,第38页。。并提倡应该适当将行政协助纳入警察任务之中。这种立法技术和观念的变化,使警察权在不同发展阶段都可以尽可能地与现有的制度安排相适应,但同时也给警察权在具体行使上带来了阻碍。

(二)“职权”为重心:具体警察权的阶段性

警察职权是一个法律概念,是警察权在实然法层面的具体表现,是警察权的具体化。前文所述,警察权的抽象层面和警察任务的内容是一致的。与警察权在事务范围上的缩减相呼应的,是从警察权行使的目的角度限缩警察的概念[2]24—40。换言之,警察权的目的(任务)决定警察职权行使的范围和边界。警察职权与警察任务的规范内容上相契合,并在具体实践中通过阶段性的行使来实现权力运行的目标。

警察职权如何规定,取决于其所担负的法定任务,警察职权规定应当以最大程度实现警察所担负的法定任务为限。警察所担负的法定任务,会由于时代的不同而有所差别,会由于时代的变迁而或迟或早地发生变动[8]。绝对主义盛行的17世纪,国家和社会尚未形成清晰的界分。警察是指国防和财政之外的一切国内行政,由享有不确定强制权的中央领导掌握,针对一切社会秩序和安全方面的事务(其中特别是经济促进)[9]。警察权不过是国王、政府不断集中自身权力的机器。警察职权行使的范围几乎涉及所有领域,包括私生活领域。尤其是城市行政,产生了所谓的风俗警察、市场警察、文化警察及宗教警察等概念(10)参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上卷), 法律出版社2010年版, 第167页。。所以,当时的德国出现“行政警察”这一概念也就不足为奇了。而当前警察观念的沿革中,警察权归属行政权仍为理论界之通说。警务工作从消极面向走向积极面向,警察职权的扩张集中在行政领域。由于警察概念在组织法和作用法层面的张力,对警察职权的描述更多是以警察的“身份”为起点具体所行使的权力。如我国学者提出的“警察法律行为”“警察行政”等概念,都是在行政法的框架内不断填充警察职权的内容。在法治理念与专制理念的博弈过程中,国家与社会之间的二元对立逐渐凸显,警察权的功能范围作用于危险的防止。尤其德国“十字架案”(11)1882年,德国柏林警察局颁布一项关于限制柏林十字架山建筑物高度问题的法令, 当事人的建筑许可申请因该法令而遭驳回, 故而提起诉讼。行政法院裁定该禁令无效, 理由是建筑警察有权防御危险, 但无权维持美学利益。判决的实定法化更是重塑了警察的概念,并从根本上对警察职权作了进一步的限缩。我国在中华人民共和国成立初期,由于政治体系发生了巨大变化,旧的法律观念也随之被扬弃。1957年《人民警察条例》中规定了警察的政治阶级性质,警察职权的范围涵盖了国家管理活动中的诸多方面,这样一种涵盖性阻断了警察任务对警察职权的指向作用。

我国台湾地区有关警察职权行使的规定在理念上明确其并非是保障权力的单向度行使。其出发点在于规范权力的运行,落脚点在于保障人民权益,维持公共秩序,保证社会安全。实际上承认了警察职权服务于警察任务的实现,并将警察职权置于警察任务的框架之下,成为警察任务的下位概念。我国正是采取了这种立法理念,在现行的《人民警察法》中采取了列举式规定,将警察职权划分为:违法犯罪活动的预防与侦查和社会治安秩序的维护等共十四条规定(12)参见2012年《人民警察法》第二章第六条的规定。。即警察职权的行使只能根据警察的概括性任务的授权,至于对福利的促进需要具有其他法律依据方可行使。进而言之,警察职权的配置和警察任务的阶段性变化也具有紧密联系。本质而言,警察职权的阶段性是警察任务阶段性变化的具体体现,警察职权总是根据当时的警察任务的内容具体展开的。

二、警察权阶段性的逻辑证成展开

(一)内在动因:概括性授权方式下警察权力的扩张与泛化

作为基本法律概念的警察任务或警察职权,本该是明确的、具体的。但是,一方面,以有限的法律条文规范无穷的社会现象,并期冀与时俱进发挥实践层面的规范功能,似乎不太可能。另一方面,由于语言表达自身的局限性,决定了某些概念并不能确切无疑地充分表述具体的权利义务[10]。一般而言,在立法上可就规范内容依照列举原则(Enumerationsprinzip)详细规定外,需要辅助以概括性规定,方可承接立法者意识到的某些现行法中无法明确规定的漏洞问题,避免法律的频繁变动以及维护法规范的安定性。虽然警察权在国家和社会向前演进的不同阶段所担负任务和职权的具体内容不尽相同,但警察法体系中概括授权方式对不同阶段的警察权行使起到了统摄作用,在实践中呈现出扩张与泛化的特征。

虽然对警察任务的构造引发了学界的诸多争论。但仔细思考会发现,警察的任务始终围绕着两个主题展开,即“安全”和“秩序”。安全与秩序既是人民最基本的需求,须经由国家来完成。因此,探讨国家目的的学者,都认为维持安全秩序为不可或缺之目的[4]33。目前大陆法系国家的警察法中对警察任务的描述,逐渐接受了概括性授权的立法技术。概括条款分为以不确定法律概念为构成要件和不以不确定法律概念为构成要件的兜底条款两大类。前者如德国警察法中,对警察任务界定为“社会安全”“公共利益”和“危害防止”。当某一项具体危害与社会秩序、社会安全有关联时,相关的概括条款方可适用,以实现对警察权规范功能的补足。我国警察制度的变迁,主要围绕“公共秩序”(13)参见陈允文:《中国的警察》,商务印书馆1935年版,第1页。“社会治安秩序”(14)参见2012年《人民警察法》第一章第二条的规定。“公共(国家)利益”(15)参见2012年《人民警察法》第一章第二条的规定。“危害”(16)参见陈允文:《中国的警察》,商务印书馆1935年版,第1页。等不确定的法律概念展开。后者如我国台湾地区有关警察职权行使的规定:警察职权系指警察为完成其法定任务依法采取查证身份、搜集资料、通知……未明确授权的,依据第二十八条第一项之概括条款承接。此为类似于一种兜底作用的概括性条款。概括性授权的方式可以在保障明确的权利体系之外,促成新的权利保障规定。在促进公平正义的实现以及社会利益保障的目的之下,概括条款实质上成了成文法中的不成文规范、实证法与自然法中间的桥梁与纽带。如果单看警察的职权规定,似乎无法涵盖到具体的某一历史背景下的职权行使。但警察任务的概括规定却可以以一套连贯的方式作用于不同阶段下警察职权的行使,并通过这种最小粒子扩散至整个社会。这种粒子化的扩散方式实际上扩充了警察职权行使的范围,同样使得社会秩序变得更加合理。

诚然,社会事务的多样性和多变性致使“安全”与“秩序”的实现遭受阻滞。虽然概括性授权中总是逃不脱诸多的不确定法律概念,缺乏相应的法理来加以诠释,这种不确定感可能会成为权力肆意行使的绝佳场域,但警察任务的概括性授权却对警察权的阶段性面向发挥着统摄作用,不必重新演绎新的权力且总是能够给警察职权的行使注入正当依据。

(二)法理基础:秩序维护过程化对警察权的可分性构造

对任何一个社会共同体而言,秩序都是最为基本的价值,正是有了秩序,人类的公共生活才成为可能[11]。不论是古希腊时期的城邦正义,还是为了结束所有人对所有人的战争的无序状态,又或是对社会生活形成的正确预期,本质上都是基于人类对良好的社会秩序建构的追寻。城邦到共同体再到国家形态的演进,根据传统的权力分立学说,警察权是行政权力的一部分,为了实现国家活动的具体目标而存在。古德诺的“政治——行政”二分法中,也将警察权力视为国家秩序维护的工具。正因如此,世界各国警察法中,始终将秩序维护作为警察权运用的重要起点。

传统行政法学的构建中以行政行为为核心,将行政法学体系划分为行政主体、行政行为、行政救济。“行政行为形式论”习惯于静态地观察行政行为的法律效果而没有对行政行为法律效果的形成过程予以足够关注,只是个别地分析单个行政行为的类型而没有将微观的行政行为放到宏观的行政目的中进行整体考量[12]。“行政过程论”却着眼于行政权力运行的阶段性。行政权力的运行并不是静态的、孤立的行为范式,每一项行政权力皆具有时间、空间上的承接和延续,具有自身不可替代的作用和价值。同样的,社会秩序的维护作为一项实践活动是动态的、过程性的。如果一个权力可以被分为两种不同的分权力而不实质影响其运行,那么该权力具有可分性,反之则具有不可分性[1]135—146。我国《人民警察法》对警察职权的划分大致包括:维护交通安全和交通秩序;组织、实施消防工作;管理枪支弹药;对法律、法规规定的特种行业进行管理;警卫国家规定的特定人员,守卫重要的场所和设施;管理集会、游行、示威活动等。警察权在社会秩序维护过程中具有整体性的视角,但警察权绝不仅仅应该是一种宣示性的权力分类,而这恰恰与现代“行政过程论”的思想内核相契合。有关秩序维护的过程化的相关研究中,李小波教授已对治安秩序维护的过程做了阶段性划分。具体而言,将治安秩序维护分为:治安预防、治安控制、治安处置、治安重建四个环节(17)参见李小波:《治安学范式研究》,法律出版社2017年版,第198—223页。。这实际上是以社会从“失序”——“有序”的动态演进过程为标准将警察权的运用分化为四个不同的阶段。而按照行政过程论的逻辑,则可以在实践的基础上进行理论抽象。对警察权的关注点不再拘泥于某一项具体权力的合法性,而是更加重对视警察权在维护社会秩序的行政过程的考察。行政权力运行过程的阶段性法律构造大致包括标准阶段、行为阶段、执行阶段以及救济阶段[13]。相应的,警察权的可分性构造就在于通过行政过程论的导入,也可将其分解为标准阶段(法律依据)、行为阶段(权力行使)、执行阶段(目标实现)、救济阶段(权利救济)。由此,警察权在整个秩序维护活动过程中,就存在不同阶段的可分性。

总而言之,对警察权的可分性构造基于“行政过程论”视角,围绕秩序维护的过程展开,是过程化意识的逻辑表达。警察权的具体运行不是简单地针对一起案件做出“行政处罚”或“行政强制”的属性判断问题,而是贯穿于警察权运用的全过程,对警察权进行阶段性的划分。并根据不同阶段主体、客体、场域、内容的独特性来构造不同的规范,赋予不同的权能,从而形成合理的警察权力体系。由此,以不同的阶段性权力来发挥不同的作用,实现对社会失序的匡正。

(三)现代指向:警察危害预防功能的层次性与社会应急管理实践的契合

传统的情报主导警务下,危害防止是主要任务,但危险预防也一直为立法者所希冀[14]。在法治理念的支配下,为防止警察权力的滥用,有意地将危害防止限制在危害已经发生或即将发生之制止范围内(18)参见李震山:《警察行政法论——自由与秩序之折衡》,元照出版有限公司2016年版,第193页。。但基于重大公共利益必要时,往往例外授权警察危害防止之先前领域,即“危害预防”之功能。警察法中的危害是指因物之状况(ZuStand)或人之行为(Verhalten)于一般进展下,极有可能对公共安全或公共秩序造成损害(Schaden)之一种情况(19)参见李震山:《警察行政法论——自由与秩序之折衡》,元照出版有限公司2016年版,第219页。。根据其标准,可将危险分为抽象危害(abstrake Gefahr)、具体危害(konkerte Gefahr)、表见危害(Anscheinsgefahr)等(20)参见李震山:《警察行政法论——自由与秩序之折衡》,元照出版有限公司2016年版,第38页。。其将危害的发生界定为一种情况或者一种状况。社会应急管理研究以特定的灾害事件(自然的和人为的)为研究对象,因此也称“灾害研究”或“灾害与应急管理研究”[15]。在当今社会应急管理实践中,大致可划分为事态监测预警、事态控制与处置、事后秩序的恢复重建三个阶段。通常而言,在因内政事务引发的秩序失范状态下,警察权从国家权力中凸显出来,被赋予了“紧急权力”的使命[16]27—35。在各类突发性公共事件的预警和处置过程中,公安机关的应急功能是其他行政机关所不能比拟的[17]。由此,近些年来诸多学者对警察权关注的重心转移到“应急警察权”上来。它在常规社会状态和非常规社会状态并存或频繁切换的时代,对应急管理法治化有着特别重要意义[18]。在警察危害防止功能划分中,抽象危害或者潜藏危害可以对应应急事件的预警监测阶段。警察权基于危害嫌疑或表见危害而动用需要合法依据和前提,可以对应事态的控制与处置阶段。警察危害预防的层次性与阶段性和当今社会应急管理实践之间无疑具有恰当的衔接,是未来深入探讨警察权阶段性的重要支撑。

具体展开来说,警察权在不同时期、不同阶段的应急管理中发挥着重要的作用。在战争状态下,我国警察权对于消除危险状态,介入应急管理有法律依据。如《国家安全法》第三章第四十二条规定:国家安全机关、公安机关依法搜集涉及国家安全的情报信息,在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权(21)参见中华人民共和国《国家安全法》第四章第四十二条的具体规定,https://www.gov.cn/zhengce/2015-07/01/content_2893902.htm,2023年5月8日访问。。在紧急状态下,我国《反恐怖主义法》《治安管理处罚法》中均有赋予警察相关职权消除危险的规定。在非常规突发事件中,警察权的介入更是有迹可循。《突发事件应对法》《传染病防治法》等法律规范对警察权的职权行使作了特殊规定。如《突发事件应对法》第五十条规定了一旦有社会安全事件发生后,公安机关可以针对事件的实际发生特点和规律,依照相应的法律规范以及其他的相关管理规定,采取强制隔离、封锁道路、临时警戒等措施(22)参见中华人民共和国《突发事件应对法》第四章第五十条的具体规定,https://www.gov.cn/ziliao/flfg/2007-08/30/content_732593.htm,2023年5月8日访问。。在2003年的SARS病毒的防控工作中,公安机关主要承担的是隔离、管控的工作。而近年的新冠疫情中,公安机关在此基础上还需要获取密切接触者的相关信息、相关责任人的行程状态等。可见,不同时期的“危险”来源和表现方式不同,且对“危险”的处置也是分阶段、分环节、分层次的。以上这些都是在各类“危险”的不同阶段对警察权的介入以及如何介入提出的新要求。

不论是警察的危害预防功能的引入,或是应急管理中危险的显现,本质上都是我国社会变迁和现代化转型所带来的结构性张力的结果。在不同时期的不同阶段,警察权也必须竭尽所能覆盖到危险发生的各个环节,以期实现紧急权力和常规秩序的切换。

三、警察权阶段性建设的困境分析

(一)阶段性特征隐匿,法律定位不明

近现代宪法的“国家权力——公民权利”架构,都立足于立法权、行政权和司法权的总体框架下,无法深入到行政权内部的具体类型,因而并不能很明确地对警察权及其相对于其他行政权的独特性作出精准描述[16]27—35。警察权总是依托着“秩序”“公共利益”“危险”等不确定之法律概念而存在。由于概括条款导致警察权的行使极具不确定性,警察权的统合性功能总是力图覆盖案(事)件处理的全过程。这导致对警察权研究的重心放在了事后的制约与监督上来,而对警察权的阶段性特征把握不够。

但事实上,相关立法中有对警察权阶段性特征的些许关注。如我国《刑法》第二百七十七条第五款规定:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”(23)参见中华人民共和国《刑法》第二百七十七条第五款关于袭警罪的规定。将对袭警罪中“袭警”行为限定在警察依法执行职务阶段,其实已经承认警察权的行使是具有阶段性的。但问题在于,“执行职务”依然稍过宽泛,对执行职务的理解究竟仅指警察“临场执法”的控制事态阶段,还是包括下一阶段案件的定性、处置阶段?换言之,事态控制之后对案件的进一步定性和处置是否能扩大为“执行职务”阶段?对此并未作特殊说明。虽然刑法学界对袭警罪的司法适用从法教义学角度展开深入探讨,但其并不能为警察权的阶段性特征的把握和行使带来明确的指导作用。不仅如此,为保障民警依法履职,维护国家法律尊严,2018年公安部制定出台了《公安机关维护民警执法权威工作规定》(以下简称《规定》),该《规定》第十一条也明确了现场处置协作联动机制。如“民警在执法执勤现场受到不法侵害的,其所在部门应当依法采取措施制止侵害并立即向所属公安机关指挥部门报告……”(24)参见《公安机关维护民警执法权威工作规定》第十一条的规定,https://www.gov.cn/xinwen/2018-12/29/content_5353408.htm,2023年5月8日访问。。2020年由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》,其中第一至第四条通过列举的方式明确袭警的具体行为方式,但在第五条、第六条中又规定了警察非工作期间执行职务的保护(25)参见《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》第一至六条的规定,https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-01/17/content_5470068.htm,2023年5月8日访问。。以上两部法律规范都一定程度上把重心转向警察执法阶段,但并未对其适用的边界作明确的说明,也未对警察执法阶段之外的其他阶段作过多关注。

警察权作为秩序维护的兜底机制,其不可避免具有刚性。在这种兜底机制的统摄之下,警察总是在赶赴现场之后,根据对应的场景行使不同作用和效果的职权,从而实现不同阶段警察权的执法衔接功能。正是由于对阶段性警察权的关注不足,导致这种衔接出现断层,法律定位失范。

(二)职权类型划分模糊,权力行使指向缺失

职权是指“法律赋予机关或人员执行职务的权力”,它产生对外的效力,属于作用法范畴,是机关及其人员对外采取具体措施的权力[19]。对警察职权的理解,首先绕不开学界关于警察权性质的争论。部分学者认为警察权是国家权力的分设形态,但是不认可其到底是国家权力为基础的行政权或者别的其他权力。如果持此种观点,那么很大程度上消弭了警察权的核心解释力,无法自圆其说。理论界通说认为警察权属于国家权力,且隶属于行政权力。此种流派不论从警察权的演进历史来看,还是从世界各国警察法的立法文本来看,都具有较强的说服力和生存空间。

但是,即使采取“警察权属于行政权”的观点和基本路向,依然无法走出警察职权划分模糊不清、授权不足的窘境。我国1957年审议通过的《人民警察条例》中并未使用“职权”一词,而是使用了“职责”来代替“职权”。我们姑且认为此规范中职权和职责大致等同,于是警察职权被限定为:“预防、制止、侦查反革命分子和其他犯罪分子的破坏活动,侦缉逃避侦查、审判和执行判决的人犯……”(26)参见1957年《人民警察条例》第五条的规定,http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=43339,2023年5月8日访问。等共十九项内容。除了能够反映当时所处阶段的时代特色之外,部分内容也被1995年我国《人民警察法》所吸收,形成了新时期的警察职权。但是问题在于,不论是《人民警察条例》或是《人民警察法》中关于警察职权的分类均是一种覆盖式的简单枚举。且1995年《人民警察法》依旧没有廓清“职责”和“职权”的不同,无法明确职责和职权之间有无包含关系或者上下位概念之分。但紧跟着对警察职权的规定却是严格意义上的“外向性”的警察作用法范畴。我国目前警察法中关于职权部分的规定是作用法的基本立场,但是未像德国等国家的警察法中将警察职权规定的那样详细。根本原因在于,提及警察权,大多想到的皆是公安机关在法规范层面的职权设置,而未把职权深入到具体的实践场景中。换句话说,以警察组织法为立场配置权力主体,却以警察作用法作为职权划分标准,这导致作用法与组织法之间的紧张关系逐渐显现。

因此,除了在作用法层面对警察职权予以回应之外,更重要的是将警察职权与执法的警察个人相联系。应结合具体案(事)件的发展阶段,划分出合理的警察职权类型,避免实践过程中指向缺失的问题出现。

(三)价值取向单一,授权与控制双向乏力

对警察权问题的关注,呈现出两种面向:一是对抽象警察权的关切,即以警察权的权力性质、体系的探讨,期待给予警察权合理的价值定位;二是对警察个权的探讨,如上文陈述的应急警察权、环境警察权等,意图通过局部完善来实现整体警察权的修正。两种面向皆是围绕“秩序”展开,表面来看似乎没什么问题。警察权的出发点是为了秩序,归结点是实现自由、保障人权,在满足秩序价值的同时,是以限制个人的绝对自由为基础的[20]。警察权正是基于秩序的维护而产生、分化、演进。但一旦转换视角,深入到警察权的阶段性中,以“秩序”的价值取向来统摄警察权的方方面面就不太能够站得住脚。在警察权行使或者职权划分的不同阶段,理应存在着相对应的价值取向,而不能以“秩序”的整体化代替不同阶段的独特性。这样的一种趋势,是权力演进的懒惰,进而以“秩序”作为授权和规制的单一基础,稍显乏力。

一方面,单一的价值取向导致警察权的授权不足,进而在实践中无所适从。近年来,已经有学者关注到了智慧警务模式下警察权授权不足的问题(27)余凌云教授指出,智慧警务模式下,警察的主要任务是危险预防。但是相应的概括授权条款和标准授权条款缺失,相应的特别职权条款也较为分散。参见李晴、余凌云:《智慧警务模式下警察法授权体系的补足》,载《浙江学刊》2021年第1期。。在此基础之上发现,其实普通的治安案件中也面临着授权不足的问题。举个简单的例子:在治安案件中,警察到达现场控制事态和局面,其授权的依据围绕“秩序”展开,这本身毋庸置疑。但是在事态控制之后,无非面临两种情形:或双方和解,或采取下一步的处置。那么在接下来案件性质的判断处置中,“秩序”是否还是权力授权和行使的核心?这一点值得商榷。由于要给当事人双方的行为在法律层面作出判断,那么怕是“正义”应该作为其核心取向。另一方面,由于多数概括性的授权赋予警察权统合性功能,当面临现实场景复杂,但一时之间无法找到合理依据时,究竟如何深究权力的演化过程,才不至于使警察权力的行使陷入无限的扩张和泛化,是下一步要着重关注的问题。另外,警察阶段性权力扩张的集中区域就在于“执法阶段”,尤其是临场执法阶段。警察临场执法权本质上是要实现秩序维护和事态控制功能,即在秩序维护和事态控制的语境下,警察到达现场实施有效控制。通常情况下,临场执法权是警察进一步采取调查、强制、处罚等手段的先导,直接影响警察职能的发挥[21]。学界对临场执法阶段的警察权关注较少,而此阶段恰好是最直接影响社会公众利益的环节。

对警察权在运行过程并未做任何阶段上的划分,导致权力行使的单向性和强制性尤其突出,其扩张和越位现象自然就有了生存空间。所以,要实现有效授权和权力控制的目标,分解警察权之于不同阶段、不同结构层次的价值取向是应有之义。

四、警察权阶段性建设的完善对策

(一)立法体例:提升概括条款的明确性,强化警察任务与职权的适配度

概括条款的立法技术,固然可以使立法者借助抽象性的法律概念,取代详细的字斟句酌的要件规定,并且避免了随时修订法律的不安定性(28)参见李震山:《警察行政法论——自由与秩序之折衡》,元照出版有限公司2016年版,第215页。。但也同时潜藏行政及司法在法律适用时解释概念的随意、欠缺公平性的危险,导致公平正义易沦为口号。如果认为仅通过概括条款便足以成为警察权动用的依据,其相当于变相承认放弃了人民主体之地位。警察为达成法令所赋予的任务,除在组织法上揭示其权限或管辖外,尚依职权法授予具体职权[22]。一般认为,警察职权是手段和方式,警察任务(目的)的实现需要依赖明确的警察职权的行使。这就要求在立法体例上,除了允许概括条款的存在之外,还要对概括条款的明确性加以关注,以此强化警察任务和警察职权的适配度。

警察法中对警察任务的概括性描述不能成为警察权干预措施的法律依据,更不能成为警察权作为直接对相对人权利消灭、变更的措施依据。我国《人民警察法》中规定人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序……我国《人民警察法》虽然对警察职权列举了共十四条内容,但职权的具体行使多是分散在不同的部门规章中。例如《公安机关办理行政案件程序规定》中为明确警察职权的行使,细化了盘查盘问、行政强制、行政处罚等相关规定。但是由于立法过于分散,没有形成体系化的法律规定。

第一,一方面,立法者要明确立法立场,警察权不仅是公安机关作为警察行政组织法中所享有的权力,更是公安机关内部警察个体之于外部社会所拥有的权力。及时消解警察组织法和作用法之间的张力,才能在后续的立法上有较为清晰的法律定位。另一方面,立法者在立法时,需以特殊授权规定来强化概括条款的法律解释力。尤其要根据权力行使的强度,配置不同的干预措施以及救济方式。

第二,在法规范中增设警察权的危险预防条款。前文提及,警察法中很重要的一个法律概念便是“危害”。对于危害的类型,可以根据抽象或是具体、可能性大小等标准划分为抽象危害、具体危害、表见危害、潜藏危害等。我国目前对于警察职权的立法和实践,都过于关注其办案型职权,忽视了预防型职权。然而,通过进一步检视警察法体系中的权能,就会发现这种办案型职权设定遮蔽了预防型职权的功能[23]。风险社会中风险的不确定性,要求警察权必须具备一定的预防功能。“抽象危害”的核心要义与“风险”都具有一种前瞻性和未来面向。所以,考虑将“危害”引入到警察法立法中,不失为一种应对未来风险的好的选择。不仅可以进一步体现时代特色,也能够提升警察任务与警察职权的适配程度。

(二)结构要素:着眼于实践的复杂场景,廓清警察职权类型以强化指向作用

当前学界对警察职权的划分主要从以下几个方面展开:一是在警察权定位为行政权的基础上,将警察职权具体划分为行政许可、征收、强制、处罚等,此乃“行政形式论”立场下得出的结论,特点就是,在警察职权行使的过程中一一对照,如果警察职权不属于以上所述的任何一类,将会被排斥在法律规范之外;二是将警察权进行层次划分,可以分为抽象层面的警察权本身、不同领域的治安管理权和刑事司法权以及《人民警察法》规定的警察职权和具体作用的警察行为(29)参见惠生武:《警察法论纲》,中国政法大学出版社2000年版,第133—135页。;三是将危害防止引入警察任务,并提出警察的办案型职权和预防型职权(30)蒋勇教授提出将“危害”概念引入到警察任务中,并在警察任务视角下,完善警察的预防型职权。参见《警察任务视角下我国警察职权的配置优化》,载《公安学研究》2021年第4期。。以上三种学说均在一定程度上将抽象警察权进行细化分解,对警察权从应然层面到实然层面的转向提供了解决方案。但是,警察职权的行使伴随着实践场景的复杂变化,第一种学说在“行政形式论”中探究警察权的具体行使,无法深入到实践领域,因为不论是行政许可、征收、处罚等都是一种“事后”面向的措施。第二种学说虽然触及到了警察权的本质,从结构层次划分警察职权的类型,但是对于具体的“警察行为”未作深入探讨。第三种观点将警察职权理解为办案型职权和预防型职权,的确将警察职权按照阶段性特征作了一定的划分,但是对于办案型职权在实践中的行使依然没有进一步廓清。

因此,对警察职权类型廓清的前提要以“行政过程论”为基础,深入融合警察职权行使的具体实践场景。前文所述,以“行政过程论”展开来看,警察职权可以划分为标准阶段、行使阶段、执行阶段、救济阶段。在承认将警察职权划分为办案型职权和预防型职权的观点之下,可以将警察权进一步廓清为预防型职权、控制型职权、处置型职权三大类。其中预防型职权就是面向未来不确定的风险,通过概括条款加特殊授权的方式应对未来的社会失序状态;控制型职权就是警察接警之后立刻赶赴现场对现场事态的控制,防止事情超出可控状态。此时需要赋予警察在控制阶段的临场执法权方可实现最佳效果。例如一些警察约束措施和行政强制措施;处置型职权就是在事态控制的前提下,使用相应的处置手段,对危害社会秩序的行为进行处理和惩治。这里可以参考李小波教授对“治安处置”的理解(31)参见李小波:《治安学范式研究》,法律出版社2017年版,第209页。。一般情况下,三种职权类型除了时间上先后顺序之外,并不存在优位性,即如果在控制阶段可以把警情很好地消化解决,惩罚处置并非必经阶段。这也和目前“宽严相济”的法律政策相符合。

(三)视角转换:剖析不同阶段警察权价值取向,构建有效授权和控制体系

当前学界对警察权的关注局限于“整体性”的视角,导致警察权发展和演进的懒惰,难以构建有效的授权和控制体系。剖析不同阶段警察权行使的核心价值的前提是实现从“整体性”到“阶段性”的转换。正如郑海教授所指的那样:“应重新审视警察权的运行方式,从‘整体性’视角到‘阶段性’视角的转换,对警察权的发展变化进行厘定和重新定位。”(32)郑海教授在面对新时期警察权的价值定位时曾指出:目前警察权的实践面向是扩张性和暴力性,但在剖析这一问题的时候不能泛泛而谈,而应看到警察权在阶段性视角下的具体运行方式。参见《正义权能:警察权的理论探源与价值定位》,载《江苏警官学院学报》2023年第1期。在承认警察权阶段性的基础上,可以从有效授权和有效控制两个方面的构建来具体展开。

在有效授权体系构建中,要及时关注到警察权在新时期的新变化、新要求。尤其是在警察临场执法阶段,警察和社会公众之间往往是最为直接的接触,很大程度上影响警察权效能的发挥。2023年5月发生的“高铁掌掴案”(33)四川成都铁路公安局成都公安处发布警情通报,认定杨某某用手背击打王某某面部属殴打他人的违法行为;王某某遭到击打后用手掌击打杨某某面部,在列车工作人员和旅客劝阻后,再次用手掌击打杨某某面部属殴打他人的违法行为,公安机关已依法对杨某某、王某某分别处以500元、200元罚款。https://baijiahao.baidu.com/s?id=1765552163597121289&wfr=spider&for=pc,2023年5月8日访问。中,警察最终根据案件事实和法律规定,对案件作出认定,但深究案件处理,仍存在一些问题。在本人之前的研究中,已经详细论述过警察临场执法权的逻辑基础和重要价值。警察在案件发生的第一时间应该是控制双方继续争吵,而非直接“各打五十大板”的粗糙处理方式,因为此阶段核心要义是“秩序”。至于是否是“正当防卫”,是事后法制部门相关人员讨论认定的结果。网络舆论冲突的根本原因就在于,没有经过严格讨论和法律认定,在现场处置过程中即做出“互殴”的处理决定。此阶段警察的核心价值取向不是是非对错的判断,而是找寻此时秩序失控的事由,并精准地将其控制在良性态势范围内。在此阶段,当事人双方理应尊重秩序优位的原则;而在事后处置阶段,警察权的核心价值取向是个体正义乃至社会正义的实现。可见,构建有效的授权体系,并非仅是法律规范内容的增删,而是在不同价值取向指引下,对警察权行使进行阶段性的分解。

控制国家权力、防止国家权力滥用无疑是法治最根本的要义之一,法治建立的关键在于形成一个有效的权力控制体系[25]。警察职权根据其行使阶段不同划分为不同的具体权力。对警察权的控制也理应将其置于公权力运行的整体框架,通过不同阶段的特征提出针对的控制方式和手段。具体展开来说:对于预防型职权的行使,要注重事前控制,在职权行使之前必须有合理的法律依据和授权。我国台湾地区有关警察职权的规定中就将法益之减损理解为一种并非关系人主观之感觉受到损害,而是依据客观之判断的结果。德国警察法中区分了警察的职务行为,将其分为:警察处分、事实行为、协助行为、提示告诫行为、司法行政行为,并根据其效果刚性不同给予不同的救济程序。对于控制型职权和处置型职权,一方面要保障警察职权行使的单向性,尤其在警察控制事态的过程中,坚持秩序优位原则;另一方面,要采取内外控制相结合的方式对其进行控制。发挥公安机关内部法制部门对案件性质定性以及处置完毕之后案件的审核作用,通过内部的自查自纠防止出现警察执法不当,进一步导致社会舆论的问题。在外部上,法制部门毕竟是内部控制部门,难以应对外界的追问,容易形成一家之言。因此,可以吸收英国关于中立的警察执法监督机构设置的经验,对警察执法进行规范救济。甚至可以引入监察部门的介入,通过监察调查的手段,对严重的警察执法不当行为进行严肃处理。当然如确有恶意投诉和虚假投诉现象的发生,也应及时处理并向社会公开,防止影响警察在社会公众面前的形象。

如此,通过细化不同阶段警察权的价值取向,构建有效的授权和控制体系,不仅是法治国家权力运行逻辑的必然要求,也是提升警察权行使效能的必由之路。

五、结语

权力的运行往往是具有阶段性的,对警察权运行的关注需要实现从“整体性”到“阶段性”的转变,对警察权阶段性的研究要着眼于立法、实践、运行的各个环节。在现行法规范体系中,对警察任务的描述大多采取了概括式授权和条款的立法技术和立法理念,覆盖式的权力运行方式导致不论学术界还是实务部门对警察权的阶段性特征关注都还不够。但是如果导入“行政过程论”的基本理念,围绕着警察权对社会秩序维护过程化进行展开,顺理成章可将警察权根据实践场景的动态变化划分为不同的职权类型。且面对未来不确定的各种风险来说,警察权的危害预防功能又与应急管理的最终目标相契合。

警察权的阶段性是较为新兴的话题,虽然根据其实践场景为标准对警察权进行了廓清,但是目前仍然还无法实现全部内容的整合,需要在进一步的研究中加以完善。呼吁学界学者及时转换视角,对警察权运行的不同阶段进行深入的探讨;借鉴德国等国家和地区警察法合理的立法理念,不断丰富我国《人民警察法》的要素。在此基础上,关于警察权运行的一系列问题或许能够迎刃而解。