警察现场执法裁量权之透视与治理

苏 宇

(中国人民公安大学 法律系,北京 100038)

警察现场执法引发的热点案事件曾引起社会舆论的广泛关注。“太原王文军案”[1]“庆安徐纯合案”[2]“昌平雷洋案”[3]“聊城于欢案”[4]“松江交警抱摔妇女事件”[5]等案事件所引发的舆情似乎仍历历在目,它们几乎都与现场执法裁量权的行使有关。自2018年《公安机关维护民警执法权威工作规定》颁布以来,至目前为止,警察现场执法的舆论争议显著减少。近年来,“红蓝对抗演练”等模拟警情处置训练[6]以及其他执法实战培训行动有效提升了警察现场执法质量,一定程度上使执法裁量权的行使更加符合法律的要求。尽管如此,从整体上有效指引和约束现场执法裁量权行使、提升现场执法规范化水平的工作仍需要继续加强。警察现场执法往往处于案件办理或事件处理的关键阶段,是警察使用武力或其他强制措施最集中的环节,又经常发生在公共场所,容易引发社会公众和舆论的高度关注。深入认识和有效治理警察执法裁量权,依然是公安执法规范化乃至整个法治政府建设不可忽略的任务。

一、我国警察现场执法裁量权之现状

在我国,警察现场执法裁量权相当丰富。在执法实践中,“现场”意味着公安机关在执法过程中与各种各样相对人及案事件相关场所发生物理接触的时空。接处警、巡逻、交通事故处理、特种行业经营场所现场检查、犯罪侦查、安全保卫、在公共场所进行的个人信息采集等工作中都包含了“现场”。警察现场执法裁量权在法律规范中随处可见,其行使现状较为复杂而引人深思。

(一)警察现场执法裁量权的配置情况

纵观我国现行立法,警察现场执法裁量权在我国法律规范中广泛存在。首先,现行《人民警察法》对于现场执法规定了当场盘问、检查、继续盘问、征用、强行驱散、强行带离、拘留、搜查、逮捕、交通管制措施、保护性约束措施直至使用警械和武器等一般性的执法权限,这些权限中包含了相当程度的执法裁量权。其次,在公安机关的刑事司法职权方面,《刑事诉讼法》中有部分现场执法裁量权的明确规定(例如可以选择在现场询问证人);而在勘验、检查、搜查等可能在现场进行的执法工作中,侦查人员的执法裁量权亦不难由《刑事诉讼法》的规定中获得解释。再者,在公安机关的行政执法职权方面,《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《反恐怖主义法》等法律中亦各有涉及现场执法裁量权的规定,例如《反恐怖主义法》第五十条的盘问、检查、传唤、通知有关人员接受询问等权限及第六十二条规定的使用武器之权限中均有相当程度的裁量余地。

基于上述立法制定的大量法规、规章进一步表明了这些裁量权的丰富与复杂程度。例如,《人民警察法》中有关警械及武器的使用仅有两条原则性的规定,而《人民警察使用警械和武器条例》对人民警察使用警械和武器的条件、程序与注意事项等作了详细的展开。在《人民警察使用警械和武器条例》中,可以使用警械的情形有11种(其中可以使用约束性警械的情形为3种),可以使用武器的情形有15种,不得使用武器的情形有2种(都存在重要例外),应当立即停止使用武器的情形有2种。这实际上是不同情形下使用警械与武器方面一系列裁量权的汇集。又如,《人民警察法》第十四条规定:“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人,可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的,应当报请县级以上人民政府公安机关批准,并及时通知其监护人。”在《公安机关办理行政案件程序规定》第五十八条的规定中,面对违法嫌疑人醉酒情形可以采取的措施则包括了保护性约束、通知领回看管、送医院醒酒三种,而可以通知领回看管的相关人员范围还可以从家属、亲友和所在单位中选择,这使得警察面对此种情形享有相当灵活的裁量余地。在警察法领域,类似的法规、规章可谓比比皆是,在此背景下,如果没有进一步的约束与限制,民警实际掌握的裁量余地颇为宽广。

在警务实践中,基于现行法律规范与相关司法案件对这些规范的适用情况,公安机关又进一步推进了现场执法裁量权的规范化工作。《公安机关办理行政案件程序规定》和《公安机关办理刑事案件程序规定》的先后制定及修订,即包含了对现有法律、法规中现场执法权限的系统梳理。此外,公安部还制定了《110接处警工作规则》,许多地方的公安机关也制定了相应的接处警规范,为接处警过程中的现场执法权限提供了基础性的规定。不仅如此,从中央到地方的各级公安机关还曾制定一些专门性的工作规定,其中一部分包含了较多对现场执法裁量权行使的规范与指引,例如公安部2011年制定了《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》,规定民警现场制止违法犯罪行为由轻到重可采取口头制止、徒手制止、使用警械制止、使用武器制止四种措施,但并未规定每种措施的具体动作[7];公安部2008年修订的《交通警察道路执勤执法工作规范》(公通字〔2008〕58号)第五十七条对交通警察实施现场(先期)处置措施作了详细规定;北京市公安局1999年制定的《北京市公安局警务公开细则》第三百七十条至三百七十二条对出警和先期处置作了简要的规定。行政诉讼及司法审查方面的压力亦是制定这些规定的重要助力。“司法审查对程序瑕疵的认定与评价,将反射影响和强化行政机关自主改善行政程序的动机和能力。”[8]来自司法裁判的反馈不断推动公安机关的法制部门制定和修订上述各种规定,从行政程序层面上加强了行使现场执法裁量权的规范性。

(二)警察现场执法裁量权的行使状况与问题

各种法律规范中广为存在的现场执法裁量权规定为警察灵活应对现场执法任务提供了必要的手段,而如何在各种不同场景中合法、合理地行使此种裁量权是对执法者的复杂考验。为指引执法实践的规范开展,公安机关制定和推广了多个版本的执法细则及教学视频,进一步为公安民警的现场执法提供具体入微的业务指导;业内专家更是不断总结经验,力求总结出各种情境下合法、合理的警务战术,融入所谓的“警务战术学”或“警察战术学”之中,为警察应对瞬息万变的复杂现场提供针对性的具体指引。

然而,在现行法律尚未为警察现场执法提供专门性的法律原则或裁量指南之前提下,执法规范和警务战术方面的指引并不能避免违法性评价风险。例如,警务战术中的“武力升等”(1)即“警察的武力程度必须高于对方的暴力程度”,“对方徒手攻击,警察应使用警械;对方拿起匕首,警察就可拔出枪”等。参见尹伟主编:《警务战术基础教程》,中国人民公安大学出版社2015年版,第19页。之类警务战术常识很少为法律人所知,符合警务战术原则的徒手控制乃至使用警械、武器是否符合法律的要求,在执法实践中也容易发生争议,甚至引起法学专家的批评[9]。究其原因,警务战术与公法学知识来源于不同的知识脉络,警务战术自身不具备规范生成与供给的能力,而警务战术对现行法律规范的转化不一定能够符合法律专家对于这些规范的认知与理解。在执法实践中,哪怕是对一个概念理解的毫厘之差,都可能引发重大法律后果,例如《人民警察使用警械和武器条例》第九条中“危险物品”“重要设施”“机动交通工具”“严重危害公共安全”“严重破坏治安社会秩序”前面均有“等”字,以统一裁量论(2)统一裁量论主张不区分判断余地、决定余地和裁量余地,尤其是不区分不确定法律概念与行政裁量。参见郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性:再问行政裁量概念的界定》,载《浙江大学学报》2007年第3期,第170页。的视角观之,如果不刻意区分判断余地和裁量余地,对这些概念所代表的事物或情形之认识亦是裁量权的一部分,这种裁量权的行使就涉及是否使用武器、是否造成不必要的人员伤亡或是否能及时制止重大不法侵害的不同后果。即便熟知相关法律规定,在没有清楚无误的规范共识之前提下,仅凭内部警务战术及执法细则方面的指引也不足以对执法裁量权行使起到充分的合法性保障及约束作用;即便是已有部分规章及规范性文件的情况下,这些规定的规范作用受限于规范位阶,部分内容更遭遇学者有关违反法律保留原则、超越对公民权利干预之限制等异议[10],其提供正当化论证之能力尚存在一定局限性。不仅如此,在当前,公安机关执法细则中的具体规则已达数十万字之巨,不同情境下的警务战术知识连篇累牍,即便是业内法律专家也很难完全熟记,更不必言现场执法过程中的熟练和精准运用。

面对此种情形,为了避免警务战术的不当运用和执法风险的发生,公安机关又采取了一些确保执法专业性的措施,例如规定不同警种的执法分工和相对固定的执法流程,保证每一警种只行使其主要业务范围内的执法裁量权,这样也更有利于各警种各司其职,保证执法的专业性和规范性。例如,交通警察不办理治安案件,派出所民警也不处理交通事故,这是因为双方的专业领域不同:在交通管理领域中,民事、刑事、行政三重法律关系复杂交织,基于《道路交通安全法》《道路交通安全法实施条例》及各地自行制定的法规、规章而形成的事故处理流程及技术细节也有大量专门性的要求;而在治安案件中,《治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》规定了详细的办案程序,与交通违法案件及交通事故的处理程序大相径庭,各种治安案件(尤其是聚众赌博和多人互殴等复杂案件或行刑交叉案件)中的调查取证技巧更是需要丰富的实践积累才能有效掌握。交通管理与治安管理不仅分属不同警种,而且早已在高等教育系统中形成了不同的学科与专业。在此种情形下,公安机关不可能期待各警种能够有效地处理非细分专业的事务。然而,这种安排也有可能导致现场执法裁量权的人为分割,使部分案事件无法得到及时处理。例如,交警不办理治安案件和与交通肇事等无关的刑事案件,但面对交通管理现场发生的其他违法犯罪行为,交警倘若不敢直接使用警械和武器或者采取其他先期处置措施,一切工作均等待其他警种支援,就将错过制止违法犯罪行为及保护相对人合法权益的最佳时机。

即便如此,在各自的专业领域内,面对稍微复杂的现场执法情境,警察也备感棘手,高度依赖于既往的执法经验及公安机关内部的各种执法指引。在执法手册之外,各地公安机关、各警种还形成了大量的内部文件,详细规定某一领域或某一事项的操作规程或执法流程。由于大量的现场执法裁量权无法被量化,此种内部文件在处理执法裁量权方面的差异并不像行政处罚裁量基准那样一目了然,对各种执法裁量权的理解也充满偶然性,缺乏明确的合法性评价标准,行政相对人在不同地区、面对不同警种,很难对执法裁量权建立稳定的制度运行预期。不仅如此,地方性和局部性的执法经验固然宝贵,但为最大限度地规避执法风险,在缺乏现场执法裁量权行使一般规则的前提下,民警可能采取化裁量为羁束的手段,容易出现执法操作及合法性认识的固化和偏向,在真正需要裁量的情境下反而难以进行裁量;并且,由于羁束性的强化,执法者在不常见的执法情境中如果固守僵化的规则,反而更容易引致严重法律后果。虽然各地公安机关及其人民警察在全国范围内有多种交流渠道,民警对本地方和本警种的内部规定仍然有较强的依赖性,执法裁量权的行使亦难免因地方、因警种而异,确保执法尺度统一乃至公平、公正面临不小考验。因此,制定出能够凝聚社会共识、通用于各警种和各领域的现场执法裁量权一般规范,其重要性不言而喻。

二、警察现场执法裁量权一般规范的深层问题

警察现场执法的相关案事件之所以屡屡成为焦点,是因为现场执法往往位于一个矛盾集中暴露、利益冲突激烈的时空环境。警察职权的配置是按照警察组织的结构或警察任务的不同取向进行的,在日常行政管理的过程中,法律授权及约束机制按照组织结构或法律程序条分缕析,各种适用于不同领域、不同执法程序的专门规则亦随之形成,形成井然有序的权力控制体系。但是,“现场”与国家权力的某种结构或功能无关,它是一个权力系统向社会延伸的“末梢”所接触的一切物理界面。警察职权的各种法理作用及可运用的物理力量在此汇聚,面对复杂的事态——亟待救治的伤病人员、亟须保护的证据、正在发生的各种危险、处于不同态势的嫌疑人及被侵害人、意见不一的社会公众等,执法者经常需要在电光石火之间作出关系到种种重要法益的判断和决定。然而,这种事关重大的执法裁量权却经常只有“合理”“必要”之类的模糊授权,例如,新加坡的《刑事诉讼法》第75条第2款规定:“如果该人(指嫌疑人——笔者注)强行抵抗或试图逃避逮捕,则警务人员或其他人可以使用一切必要的合理手段进行逮捕。” 此种规定在各国的相关法制中并不鲜见,狭小时空中高度密集的法益保护与处置需求与规范密度低下的行权依据形成了鲜明的对比。这种鲜明的对比要求警察现场执法裁量权的通用规则必须十分高效地区分各种警察任务实施的动态优先次序与相互间的价值转化关系,同时还需要容纳一些重要法律原则的判断与实现,因此此种通用规则的形成实非易事。

自世界范围内的法律实践观之,警察现场执法裁量权存在部分通用规则,但更多的是专门适用于某一领域、某一情境的专门规则。警察现场执法裁量权需要通用规则与专门规则的结合,这些规则可以从相关法律授权中发现。警察现场执法裁量权主要来源于三方面的法律授权:

一是综合性警察法(3)从世界范围内警察法的立法模式看,警察法主要可以分为组织法模式、组织法+职权法模式和综合性立法模式,综合性警察法系统地规定警察的权力、职权、行为原则、组织机构、人事制度、法律责任等,其中行为法的部分占据很大比重,如《(德国)巴登—符腾堡州警察法》《(德国)巴伐利亚州警察任务法》《芬兰警察法》《俄罗斯联邦民警法》等。参见苏宇:《〈人民警察法〉修改之建议》,载《中国法律评论》2017年第4期,第182页。或警察职权行使法中的概括性或专门性规定。此两种立法对于警察权的运行具有相当于法典的地位,其概括性规定对于所有警察现场执法裁量权的行使都有约束和指引之作用。例如,德国巴登—符腾堡州《警察法》(PolG)第3条规定:“警察在履行任务时,必须在法律范围内根据合义务性之裁量决定,采取其认为必要之措施。”采取此种立法的国家或地区一般都已经建立起对警察权行使的完整理论认知,因而能够在具体职权行使规范之上提供一般性的行动授权,前述危害防止职权通常为现场执法裁量权的主要来源。

二是刑事诉讼或刑事调查方面的法律规定。在许多国家及地区(尤其是英美法系国家及地区),警察机关的职责主要就是预防和制止犯罪,包括以此为目的的刑事调查(侦查),因此,刑事诉讼或调查方面的立法往往包含了警察现场执法裁量权方面的授权。例如,澳大利亚的西澳大利亚州《刑事调查法》(Criminal Investigation Act)第16条对警察使用武力授予了概括性的执法裁量权,同时附加了“有合理之必要”(reasonably necessary)的条件及《刑法典》第26章有关对人使用武力的限制。又如,新加坡的《刑事诉讼法》中有大量关于警察现场执法裁量权的规定,甚至包括驱散非法集会及使用致命武力的两个整节规定;同时,新加坡的《警力法》(Police Force Act)还在第七部分专章详细规定了警察系统中法医学专家(forensic specialists)的现场执法权限与要求(4)See Criminal Procedure Code of Singapore, Sec. 65B.。采取此种立法方式的国家或地区往往否认行政不法与刑事不法的本质区别(5)世界上关于行政不法与刑事不法之间的关系,有“质的区别说”“量的区别说”及“质量区别说”三种主要立场,英国、美国、法国等国家均否认二者之间存在质的区别,而将种种不法归诸重罪、轻罪、违警罪等不同类型的刑事犯罪。参见李晓明:《行政犯罪的确立基础:行政不法与刑事不法》,载《法学杂志》2005年第2期,第44—45页;冯江菊:《行政违法与犯罪的界限:兼谈行政权与司法权的纠葛》,载《行政法学研究》2009年第1期,第64—65页。,径行以刑事司法权力及刑事司法程序统合所有现场执法职权。此种情形下,它们甚至不需要一种总体上的警察权概念,例如美国就将警察权概念主要用于解释立法性规制的权力,而很少将其用于警察机关及其职能履行过程(6)See S. Dunscomb, Jr., “The Police Power and Civil Liberty”, Columbia Law Review, Vol. 6, No. 2 (Feb., 1906), p. 94; W. Novak, “Police Power and the Hidden Transformation of the Hidden American State”, in M. Dubber &Mariana Valverde edited, Police and the Liberal State, Stanford University Press, Stanford, 2008, pp. 62—65.。警察现场执法裁量权的一般法理基础可以从刑事司法程序的原理与概念体系中获得阐释(7)例如基于“合理怀疑”与“相当理由”之前提可以启动拦检,参见邓子滨:《路检盘查的实施依据与程序监督》,载《法学研究》2017年第6期,第184页;基于“客观合理性”(objective reasonableness)标准判断使用武器是否具有情境上的正当性,参见金晓伟、孟昭阳:《警察使用武器的裁量难题及其化解——兼对行政过程“司法化”的反思》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第5期,第101页;采用“诉讼豁免”(immune from suit)与“呼吸空间”(breathing room)规则保障警官在合理范围内的误判行为以及合法的行为不受追究,参见谯冉,等:《中美警察使用武器裁量权比较研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第99页,等。这些理论和规则均从刑事司法的话语体系中发展而来。。

三是道路交通安全、治安管理、戒严等涉及某一方面警察任务之法律中的警察职权行使规定。例如,我国《道路交通安全法》第七十二条就规定了公安机关交通管理部门在交通事故处理现场的执法权,并在“采取措施,尽快恢复交通”等方面赋予交通管理部门一定程度上的执法裁量权。又如,澳大利亚的维多利亚州《道路安全法》(Road Safety Act)规定了警察在扣押和搜查车辆方面的现场执法裁量权(8)See Road Safety Act of Victoria, Australia, Sec. 84F.。此外,警务武力使用方面的立法也包含了一部分现场执法方面的裁量权,主要是使用警械和武器的裁量权。这些分散性的授权与警察现场执法的不同特殊情境与需求密不可分,与前两种一般性的授权并行不悖。

由以上法律授权状况可知,警察现场执法的通用规则或者来自于警察权行使的一般要求,或者来自于刑事司法程序的一般原理。由于我国的法律制度采纳了刑事与行政违法异质论,我国并没有将警察权全部转化为刑事司法职权并从中引出一般性的执法裁量权,此种一般性裁量权更多地依赖于综合性警察立法的规定。然而,自我国当前法律实践观之,尽管这几方面的授权基础在我国警察现场执法裁量权的前述规范来源中均有体现,但第三方面的授权在执法实践中更加突出。我国的警察权概念系清末警政改革中直接从国外引入,没有经历所谓“脱警察化”的进程,这使得我国并没有真正承认实质性的警察权概念[11]。在“机关说”的警察权概念业已主导社会认知的前提下,警察职权的划分与配置并没有理论上纲举目张的一般性指引,完全取决于实证性的制度安排。由于单一制国家形式及自上而下的科层制行政组织体制的影响,我国的警察组织形态是包含众多部门的科层制行政机关,警察职权的制度安排亦在相当程度因应了警察组织的这一特征。现行《人民警察法》第二章专章规定了警察职权,首先在第六条列举公安机关人民警察的十四项职责,实际上亦是对公安机关内部各种具有执法权的组织(公安部各局及地方公安机关各处、科、队等)或警种(刑侦、治安、网安、禁毒等)之职权的列举;继而再自第七条至第十七条规定警察现场执法的一般职权。此种立法体例在世界范围内并不多见,尽可能兼顾了各警种的职权范围与警察执法的一般需要。可以认为,《人民警察法》已经尽可能在众多警察职权之中规定了一般性的现场执法职权,其中包含了内容丰富的多项执法裁量权。

此种制度安排虽然为警察现场执法裁量权提供了一系列法律规范,但却潜藏着两个深层问题,影响到我国的警察现场执法裁量权获得一般性的规范指引:

一是警察法相关基础理论研究的不足,导致警察现场执法裁量一般规范的理论基础较为薄弱。以警察权理论为例,我国的宪法及法律、法规中并没有出现“警察权”的概念,实质性的警察权概念及相关理论缺乏实定法的坚实基础;同时学界对警察权的接纳和理解也存在形式性偏向,警察权理论研究所关切的对象大都局限于形式性的警察权,基本上等同于公安机关的法定职权[12]。以上情形使得警察权的研究局限于公安事业范围之内,公法学界有条件深入研究“机关说”意义上警察权的学者范围有限;最受关注的警察权研究既已受限于形式层面,警察任务和警察职权方面的基础研究则更是如此。警察法相关基础理论的相关研究一开始就局限于公安机关及其执法活动,未能有效地与公法学的其他基础研究相对接,对后续的立法进程亦未能产生足够的学理影响力。由此,后续相关立法与《人民警察法》多少出现了协调配合方面的欠缺,而警察现场执法裁量权行使所面临的规范依据问题越来越突出。例如,《人民警察法》第七条规定:“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织,依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”这一规定早在1995年即已形成,其时《行政强制法》尚未制定,在执法实践中,人民警察实施行政强制措施尚能采取较为宽泛的理解。《行政强制法》制定以后,现场执法实践中最为必需的即时强制在该法中欠缺完整规定,《行政强制法》第二条将行政强制措施限定于“对公民的人身自由实施暂时性限制”或对“公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制”的行为,第十九条有关当场实施行政强制措施的规定又包含了事后解除措施的规定,完全无法适用于徒手搏斗、徒手控制、使用武器及使用制服性、驱逐性警械等既非有明确持续时间的暂时性控制又无法被解除的情形。近年来警察现场执法热点案事件中的很大一部分即与徒手控制或使用武器有关。不仅如此,由于我国警察法基础研究的影响力偏弱,其亦难以有效沟通行政法与刑事法之间的空隙[13],导致接处警、盘查留置、征用场所和通信工具、使用警械和武器等执法活动长期处于公法学的主流研究视野之外。此种情形对于警察现场执法裁量权行使的影响日益明显,限制了公法学基础研究对警察现场执法裁量权的理论供给。

二是警察权相关理论研究与现场执法情境之间存在法理上的显著间隙。从警察权的基础理论到现场执法裁量权的运用之间存在一系列的理论“中间层”,需要通过警察任务(Polizeiaufgaben)、警察职权(Polizeibefugnis)等概念及相关理论渐次展开,直至现场执法任务及现场执法职权。但是,由于对警察职权理解同样存在形式性倾向,学界与实务界对于警察职权的理解更多地沿着组织机构的向度展开,而一般执法职能的向度则相对遭到了削弱,这使得从警察权到现场执法裁量权的通用规则之间缺乏充分的理论中介。与此相比,在德国警察法中,警察职权主要沿着职能向度展开,危害防止、危险预防、信息处理、自我防护等均为一般性的执法职能,对这些一般性执法职能的归纳源于警察权之目的,而后者在警察权理论诞生之时即已初具体系,并与警察任务理论保持基本一致的认识。在此种意义上,警察权与警察职权环环相扣,现场执法裁量权可以从上述警察职权乃至警察权之目的中寻得一般指引。但是,我国自制定《人民警察法》以后,由于《道路交通安全法》《反恐怖主义法》《公民出境入境管理法》《治安管理处罚法》《网络安全法》等一系列专门性法律的制定和修订,公安机关内部各部门和警种的职权得以迅速充实,我国学界对警察权和警察职权的思考也更多地沿着不同部门及警种的组织框架展开,各部门和警种共通的执法权力或职权则相对未受到充分关注,而聚焦警察一般执法职权的深入思考亦相对缺失。由于从警察权的一般理论研究难以直接跳跃至现场执法裁量权的规范,在警察任务、一般警察职权等处于“中间层”的概念相对缺乏理论研究的前提下,警察现场执法裁量权日益依赖于各种专门性立法中的分散授权,而《人民警察法》中的现场执法职权一般规定不仅内容较简单,更新速度亦较慢,相比不断得以制定和修订的专门性立法,在面对各种现场执法需求时难免力所不逮。

因此,研究者需要回归警察法的相关理论基础,充分展开警察权直至警察任务、警察职权及警察措施的一般原理,结合“现场”这一特殊时空要素,寻求发现和确立警察现场执法裁量权行使的通用规则。

三、警察现场执法裁量权一般规范之理论省思

警察现场执法裁量权纷繁复杂,然皆为警察法之一般原理所涵盖;警察法的若干基础概念,如警察权、警察任务、警察职权、警察措施等潜藏着各种警察现场执法裁量权的共同法理基础,可为执法裁量权的法治化提供提纲挈领的理论依据。

(一)警察现场执法裁量权的理论前提

警察现场执法裁量权并非凭空产生,它是警察现场执法职权的一部分;警察现场执法职权从属于整个警察职权体系,而这一体系又从警察权衍生而来。警察现场执法裁量权本质上是形体化、组织化的国家警察权面对具体危险情境临机处断的能力。警察现场执法裁量权一般规范的供给情况,与警察权在现代政府职权体系中的制度化展开形态有关;警察现场执法裁量权行使的法律保障与约束,则取决于警察职权和警察任务的设定及警察措施方面的具体规定。需要澄清的一个误区,是直接从警察权理论出发研究警察现场执法裁量权的规范化。警察现场执法裁量权的规范化离不开对警察权运行的法理观察与省思,但警察权已经不适合直接作为提供理论基础的法理支点;相比之下,警察任务、警察职权和警察措施构成的多层概念结构,对于调整警察现场执法裁量权等具体问题已经形成了精致而深入的理论框架。

尽管警察权的理论阐释早已连篇累牍,但它却和立法权、执行权、司法权等作为政府分支的权力走向不同的道路,这一概念并不被纳入任何分权架构之中,长期处于一种“有形无体”的状态。早在警察权概念诞生之初,它就并未成为一个政府权力分支;后世虽有学者试图谈论警察权与某些政府权力分支的关系,但主流理论认识却并不将警察权纳入分权框架之中,而是作为与外交权、军事权等类似的一种“功能性权力”看待,并未使之成为与立法、执行、司法等权力分支相似的“结构性权力”[14]12—15。由于警察权的此种理论定位,通观世界主要国家宪法,警察权之地位并未如立法权、执行权、司法权乃至检察权、审判权、监察权等获得宪法上明确而系统的规定,这使得警察权并不直接从宪法获得其制度化形态,立法者亦难以直接从法律层面界定此种权力与其他国家权力的关系。

与之相比,警察权的下位概念“警察职权”则可以绕过权力划分及定位的问题,作为警务活动的具体权力依据,警察权在法律层面也就往往通过更加明确、具体的“警察职权”概念层层展开,形成条分缕析的制度安排。在现代警察权理论的正式起源地德国,联邦及各州警察法均使用“警察职权”概念界定警察机关的各种行动能力[14]10,这使得国家警察权在警察职权层次获得了具体的展开形态,被法律秩序分解为层次复杂、内容繁多的警察职权。国家警察权在法秩序中首先被具化为某些一般性的警察职权,这些警察职权又沿着不同执法职能的向度产生了进一步的分化,例如信息处理职权(Befugnisse zur Datenverarbeitung)、危害防止职权、自我防护职权(Befugnisse zum behördlichen Eigenschutz)等,它们又可以继续展开为更具体的职权,例如自我防护职权又包含了消除危险及安全检查等职权(9)Vgl Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammen arbeit des Bundes und der Länder in kriminal polizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz-BKAG), §67 &§68.,形成一个层次鲜明的警察职权体系。

相应地,国家行使警察权的目的,则通过某种一般性的相关法律规定,在法律上被解释为危害防止、保护私权等一系列的警察任务(10)Vgl §1, PolG; §2, PAG.,用以指引警察职权的具体运行。警察任务理论在警察权概念相对“隐遁”之时地位日隆,通过提供抽象的目标指向,联结并指引着各种警察职权的运行。警察任务理论的提出较警察权为早,1770年著名国家法学者皮特(Johann Stephan Pütter)即已提出警察任务理论,其认为警察之任务在于与公共安全及公共秩序面临的危害作斗争,从而确保实现维护福利之目标,这一理论与其后冯·伯格提出警察权之目的一脉相承。在后续的警察法立法或法律文件中,警察权概念的许多作用通过警察任务体现出来,以警察任务总揽全局的立法模式在德国也并不鲜见(11)1850年和1931年《普鲁士警察行政法》(PVG)、德国部分州(如巴伐利亚州)的《警察任务法》(PAG)及《德国统一警察法标准草案》(MePloG)等立法或法律文件进一步强化了警察任务在警察法中的地位。二战以后,警察任务成为许多警察法典的首要条款,例如巴登符腾堡州《警察法》第1条即规定:“(1)警察的任务是:防止个人和政治共同体遭受危险,消除对公共安全和秩序的威胁,并在维护公共利益的必要限度内排除对公共安全和秩序的干扰。警察尤其必须保障宪法秩序和公民权利的行使不受阻碍。(2)警察还必须执行其他法规所规定的任务。”此种规定对于整个法律具有提纲挈领的作用。。警察任务这一概念由于不涉及权力结构划分,得以比较方便地横跨权力分支[15]96,为各种警察职权的行使提供普遍性的指引。由此,保障及约束警察执法活动的规范框架即由警察职权与警察任务作为枢纽而得以建构,在一定程度上,“警察行政法系依照任务(Aufgabe)与职权(Befugnis)的层次性架构,以完成国家所赋予的使命”,“职权乃任务的具体化”[15]99—101。

在现代法治国家,法律规范必须为这些职权在面对不同的执法实践情境留下必要的裁量余地,而执法裁量权即被以各种方式包含于这些警察职权之中。具体而言,警察职权中存在警察可以根据不同情境和条件使用的各种警察措施(polizeiliche Maβnahmen),基于警察之任务(防止危害等),法律往往授权警察可以采取必要的措施(die notwendige Maβnahme)(12)Vgl Helmut Hildebrandt, Carsten K. Fischer, Polizei- und Ordnungsrecht, Ausgabe 2014, Berlin: S. 36.,而措施的具体内容、使用时机等则留给执法者具体决定;个别“必要措施”有具体的内容,但仍只有基础性的规定,具体如何使用仍取决于执法者的抉择,这是警察现场执法裁量权的常见规范形态(13)Vgl §4(3), 38(1), 63(1), BKAG; § 11, 47(2), 53(2), PAG; § 14, § 27c, BpolG; u.s.w.。警察的现场执法裁量权必须从属于法律规定的警察职权,又必须符合执行警察任务的内在要求,特别是需要根据警察任务的轻重缓急次序及价值内涵,合理决定使用警察措施的结构和限度。

上述警察职权、警察任务及警察措施之理论及制度结构,并不局限于特定的警察组织体制及警种划分,而可为警察执法所普遍遵循,亦不妨碍公法学者与警察实务界的对话和交流。警察执法中的时空局限性及情境特殊性、警务活动的业务特征、公共政策考量等,亦均可纳入警察职权及警察任务的理论框架中,将所谓理论与现实的张力融合于一个合理的概念及理论体系之内。因此,尽管警察权概念及学说在现代警察法中似乎处于相对“隐遁”的状态,但警察职权及警察任务的相关理论已经几近完整地承担起规范警察权运行的法理功能,而学界与实务界亦可从中深入追寻警察现场执法裁量权的一般法理指引。

(二)警察现场执法裁量权行使的法理约束

警察现场执法裁量权的法理内涵较为丰富,自警察法的基础理论观之,警察任务、警察职权及警察措施的三重视角均可为警察现场执法裁量权的行使提供约束和指引,而这三方面的法理指引在我国都存在进一步加强和完善的空间。

1.警察任务:次序结构

警察现场执法裁量权的行使,就是在具备时空约束条件的一系列法益保护任务中,合理安排采取警察措施的次序及结构,最大限度实现警察任务所指向的价值目标。“现场”中的警察往往面临的并不是单一的警察任务,在多重警察任务之中,执法者必须及时、有效地识别各种任务的轻重缓急,选择和实施合比例的警察措施,有序地实现各种警察任务之要求。

警察任务存在和其他国家任务由混同到分离、再到相对分离的过程,这一过程的代表性理论产物就是警察任务的主辅二元构造:即警察任务的主要方面在于防止危害(即所谓“危害防止”),辅助方面在于在权利人无法及时获得司法保护时保护私权,以及依法协助其他机关执行任务[16]。此种主辅二元构造在德国警察法乃至其他欧美国家的警察法中都有较为普遍的体现[17]99。在德国警察法所规定的警察任务中,防止危害一般处于显著的中心地位,例如《黑森公共安全与秩序法》(HSOG)第1条就开宗明义地指出了防止危害作为各警察机关的共同任务之地位,此种规定在德国各州警察立法中颇为常见。在巴伐利亚州《警察任务法》第2条有关警察任务的规定中,防止危害位居第一项,保护私权位居第二项,执法协助位居第三项,执行法律赋予的其他任务居第四项。这里的“防止危害”在立法中一般指的是对公共安全或秩序(öffentliche Sicherheit oder Ordnung)的危害,但一般认为对私人的不法侵害也属于对公共安全或秩序的威胁。由此,警察现场执法裁量权的大致次序也就可以由警察任务的类型所确定。不过,这一次序并非绝对且存在交叉关系,例如救助危殆人员既是保护私权,也是防止危害。在同一类型或重叠范围的警察任务中,危害的轻重缓急决定了警察任务的先后次序。例如,重大法益遭受威胁且危害即将发生或损害已发生,非采取特殊措施不足以排除,则为所谓“当前危害”(gegenwärtige Gefahr),属于最强烈的危害等级[15]40;此外尚有同属“加重的危害概念”之“迫切危害”(Gefahr im Verzug)、“紧急危害”(Dringende Gefahr)及“显著危害”(Erhebliche Gefahr)等,以及“表象危害”(Anscheingefahr)、侵扰(Störung)或负担(Belastung)等准危害概念,构成优先级别不同的“危害”层次体系。在危害防止这一中心任务内部,不同等级和性质的危害即为警察任务厘清了优先次序之结构。

需要注意的是,从20世纪最后十余年开始,警察任务有从防止危害扩展至预防危险之趋势,这是因为“在现代国家面临着许多潜在性、不确定、模糊的大大小小危害与风险,而有要求国家必须事前预防犯罪的发生或保障国家之安全,消除潜在的安全威胁于未然”[18]15。此种预防危险的警察任务主要体现在所谓“资讯预防”(Informationsvorsorge)方面,承载着警察机关在信息采集、安全监控等方面的一系列职权,此种职权往往不涉及现场执法裁量权的行使问题,即使有,与防止危害及调查取证相比,亦处于相对不甚紧迫的地位。

我国现行《人民警察法》中有关警察任务的条款主要是第二条,而第二十一条也可以视为特定的警察任务规范[17]98。《人民警察法》第二条对于各种警察任务并无明确的次序宣示;第二十一条则有一定的紧迫性次序:救助危难的任务最为迫切(“立即”),查处报警案件次之(“及时”),帮助公民解决纠纷、参加抢险救灾和社会公益工作又次之。这些规定对于警察现场执法裁量权的行使有一定的指引作用,但还有待进一步细化、完善。

2.警察职权:比例原则

传统的警察法学大体上可以分为警察行政法和警察刑事法,警察刑事法为其中的司法行为设定了严格的限制,“较少有警察的自由空间”,而警察行政法则未对所谓干预职权的发动门槛作严格限制,因此裁量余地较大[18]8。但是,干预职权既然在警察行政法的框架中被启动,自然应当遵守警察行政法的一般原则,尤其是比例原则。比例原则最初的雏形即起源于警察法。在各种有关警察职权行使的一般性规定中,比例原则之地位十分引人注目,对于警察职权的行使处于提纲挈领之位置(14)Vgl § 15, BPolG; § 4 HSOG; § 4, PAG, u.s.w.。对比例原则的理解有所谓“三分之二理论”“二分法理论”“三阶理论”与“四阶理论”:所谓“三阶理论”,就是将比例原则的判断拆分为适当性原则、必要性原则及均衡性原则三个子原则,这也是对比例原则内在构造的最常见阐释;古老的“三分之二理论”就是将警察权力的违法性理由概括为“妥当性、不足性、侵害性及过度性”四点,其射程涵盖了上述三阶中的前两阶[19];“二分法理论”则主张适当性原则无须单列;“四阶理论”则主张在三阶的基础上加入目的正当性原则作为第一阶判断的子原则[20]。在警察法的相关立法与学术主张中,目前仍以“三阶理论”为主流,近年来“四阶理论”亦获得了部分学者力倡,但我们仍以三阶理论为基础分析警察执法裁量权所应受之约束。

作为约束警察职权行使的通用原则,比例原则在警察法中的规定相当常见,直接指向警察职权范围内所有措施的行使,其内容基本上就是“三阶理论”的内容,但与行政法上的比例原则相比略有差异。例如,德国《联邦警察法》第十五条“比例原则”规定:“(一)在许多可能和适当的措施中,警察必须采取对个人和公众干预最少的措施。(二)措施不得导致明显与期望结果不成比例的不利条件。(三)措施只能在达到其目的或表明无法实现之前才被允许。”其中第(一)项原则兼及适当性与必要性原则之内涵,第(二)项则体现均衡性原则之要求,第(三)项原则在此两原则之外又加入了时效性的限制,即一旦警察措施已经实现其目的或已无法实现其目的,就应立即被停止运用。《黑森公共安全与秩序法》第四条、巴伐利亚州《警察任务法》第四条“比例原则”亦有类似的表述。此种要求在理论上也可以被视为必要性原则在时间维度上的延伸,对警察现场执法裁量权的运用,对于防止警察职权的不当延伸颇有积极意义。

3.警察措施:运用前提

运用各种警察措施都有严格的前提条件,只有满足此种前提条件才能从法理上证明所谓“必要性”(Notwendigkeit)的存在;此种前提条件又称“限制门槛”或“构成要件限制”,是“德国实务及学界努力控制警察措施的第一个策略方针”[18]31。这种构成要件限制,在日本警察行政法的处险措施中被称为“对象的事态”,即法律规定列举的具体危险情况,包括对生命或人身造成危险的事态或有可能带来重大财产损失的事态[21]。我国《人民警察法》《道路交通安全法》《治安管理处罚法》等对各种警察措施的使用亦不同程度规定了其前提条件,例如使用警械的前提是存在制止严重违法犯罪活动的需要,而使用武器的前提是存在暴力行为造成的紧急情况,现场管制的前提是出现严重危害社会治安秩序的突发事件等。不过,部分法律规定仅明确了采取警察措施的目的,但未清晰说明其构成要件限制,例如《人民警察法》中有关技术侦查、交通管制、优先通行的规定等,尚可继续完善。

自裁量权行使的一般法理观之,广义上的裁量权实际上包含了三种性质不同的余地在内:对于不确定法律概念的理解与认定,有所谓的判断余地(Beurteilungsspielraum);对于行政行为是否作出、何时作出,整体上有所谓的决定余地(Entscheidungsspielraum);至于措施的选择和幅度的决定,即狭义裁量权的行使,有狭义上的裁量余地(Ermessensspielraum)(15)参见苏宇:《走向“理由之治”:行政说明理由制度之透视》,中国法制出版社2019年版,第54页。决定余地与裁量余地内涵有交叠,一般很少并列使用,但性质上仍然有不可忽视的差异。。如不采取统一裁量论的视角,则对于广义裁量权中的判断余地及决定余地,提供构成要件限制是一种不可或缺的法律手段,此种构成要件限制通常包含一定程度的客观事实内容,难以为目的或动因方面的法律约束所取代;构成要件限制的抽象程度,更可以与警察措施类型的概括程度相对应,实现警察措施使用前提之判断余地与警务实践灵活性之需要的良好匹配。

以上三方面的法理指引均可成为构建警察现场执法裁量权通用规则之依据。构建警察现场执法裁量权通用规则,既需要合理安排各种警察任务的次序,也需要充分发挥比例原则的一般性约束作用,更需要明确每一种警察职权及措施的行使条件。

四、警察现场执法裁量权一般规范之构建进路

(一)现场执法的警察任务次序

从头绪纷纭的执法现场中梳理各种警察任务的具体次序,对于现场执法裁量权的行使无疑有着“拨云见日”般的指引作用。尽管现场执法的情况非常复杂,结合当前法律规定及警察实务,我们依然能够从既有立法中识别三种最主要和常见的警察任务:救助危难、控制危险和调查取证。其中,救助危难和控制危险均涉及防止危害的排序问题。我国相关立法中没有明确警察任务中“防止危害”的中心地位,警察法学研究也不对危害进行类型化和等级化的处理。对此,我们不妨自法益衡量视角处理这一问题。自所涉法益本身的抽象分量(abstraktes Gewicht)观之,救助危难及控制危险均可能涉及公民生命权、健康权等重大法益,其中控制危险的法益保护范围还包括公民的性自主权、人身自由等重大法益,两者的任务次序无法一概而论,必须根据所涉的具体法益决定任务次序。相比之下,调查取证方面的警察任务虽亦相当重要,且亦有较为紧迫的时间要求,但较之救助危难及控制危险而言,其法益保护之目标往往仍然稍逊分量;如未能有效实现救助危难及控制危险之任务,亦会在相当程度上影响调查取证任务的完成。因此,调查取证任务在三种主要任务的排序一般应在稍后之位置,而协助执法、解决纠纷等辅助任务则更在其后;采集基础信息等预防危险之任务则应视机会进行,不必占用现场执法的宝贵时空资源。

若不同警察任务所涉法益之抽象分量相当,例如恐怖分子正在杀伤民众,既需要立即救助伤者,又需要立即制止行凶使其他人免遭侵害时,理论上并无具备绝对正当性的次序安排。如果警力不能兼顾两任务的同时进行,一般警务实践以控制危险为第一要务,既防止危险扩大,也保证救助伤者之任务能够顺利进行。因此,在所涉法益相当的情况下,控制危险之任务一般应当优先,但应使救助危难之任务能够尽快有条件进行。从宽泛的含义上理解,二者均属于防止危害发生或扩大之任务,只是需要比较防止危害的现实作用大小及缓急而已。由此,在将“防止危害”作为理论上的中心任务之时,法律规范可以总结执法经验,就现场执法任务之轻重缓急根据法益保护的需要作抽象概括与具体列举相结合的整体安排。

(二)现场执法裁量权的合比例性要求

自1999年汇丰实业有限公司诉哈尔滨市规划局一案(16)中华人民共和国最高人民法院行政判决书(1999)行终字第20号,法公布(2000)第5号。哈尔滨市规划局确定了中央大街保护建筑外文书店为影响中央大街景观的参照标准,汇丰实业发展有限公司在未取得完整手续的前提下,兴建楼宇遮挡外文书店,被哈尔滨市规划局作出罚款和责令拆除违章建筑的处罚,但经勘验,法院认为规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积,以对汇丰公司的违建行为处罚显失公正为由作出变更处罚之判决。哈尔滨市规划局不服一审判决提起上诉,最高人民法院维持了一审判决。关于本案对于国内比例原则相关法律实践的意义,参见湛中乐:《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》,载《行政法学研究》2003年第1期,第69—76页。以来,比例原则在我国的法律实践逐步获得了学理与实务的积极认同,《人民警察法》及有关警察职权行使的其他立法中亦有必要确立比例原则,对警察现场执法裁量权的行使作出一般性的规范指引。

值得注意的是,比例原则在警察执法实践中不可作过于僵化的理解,而应持情境性的认知。在时间紧迫、任务复杂的“现场”,执法人员很难有机会详细斟酌利弊损益,即使判断清晰亦未必能够严格按照比例的尺度执行。例如,警察在执法过程中使用武器的射击精度比训练时低,实战中即使训练有素的警察射击精度也远不能保证(17)For example, see Association of Chief Police Officers (Europe), Manual of Guidance on Police Use of Firearms (2013), Chapter 5, 6. 2; William Lewinski, Ron Avery, etal. “The real risks during deadly police shootouts: Accuracy of the naïve shooter”, Police Science and Management, Vol.17, No.2, 2015, pp.117—127; 邓君韬:《警察使用武器行为之正当性判断》,载《法学》2019年第3期,第155—156页。;美国、德国等国家的司法实践亦显示,警察使用武器的裁量权是否合法需要根据执法者当时所处情境作判断,依法开枪射击带来的死亡风险不可控,亦不应作为警察认定开枪行为不符合比例原则之理由[22]。实际上,在发生激烈肢体冲突的现场,徒手制服和使用警械亦存在类似的问题。对此,运用比例原则约束警察执法裁量权时应注意裁量权的行使是否存在不能完全、严格受理性控制的情境,并对此引入“情境合理性”之审查标准[23],作为适用比例原则时的辅助性考量依据。

(三)现场执法措施的行使条件

较之比例原则的引入及警察任务的次序安排,系统地规定各种现场执法措施的行使条件是一项更需要抽丝剥茧式努力的工作。对于可以按部就班采取的措施,当前《人民警察法》《行政强制法》《治安管理处罚法》《道路交通安全法》等法律中已有初步的规定,只需总结执法经验,在执法目的之余进一步完善运用各项措施的构成要件前提即可;对于需要根据现场情况临机处断采取的措施,由于大部分法律人没有条件学习和实践存在激烈对抗或复杂情境的警务战术,甚至缺乏一些最基本的执法技能与知识(例如擒拿格斗方面的技能与知识),对现场执法措施及其前提作具体细分的工作在此就显得尤为必不可少。这既是防范滥用执法裁量权、以警务战术方面的理由掩盖执法过错的需要,也是明确执法权限、支持执法人员依法使用警察措施的需要,保障人民警察敢于依法使用警察措施,及时防止危害、救助公民。

规范现场执法措施的行使条件,不需要针对名目纷繁的具体措施逐一作详细的构成要件限定,否则既需耗费极大制度成本,又难免有百密一疏、顾此失彼之虞;在社会发展迅速、各种警察措施更替频繁之今日,过于繁密的规范密度尤易令规则制定者疲于应付。可行的制度建设途径是使现场执法措施类型化、体系化,避免遗漏需要进行裁量的基本情境,出现无法弥补的法律空白。自既有法律实践观之,根据警察任务的类型区分不同的警察措施或许是最便利可行的做法,即救助措施、控制措施、调查措施、执法配合措施及其他助益措施等。只要规定每一类措施的共通前提条件、基本运用要求及注意事项,即足以为各种具体警察措施的法治化提供有益的规范框架;对各种具体警察措施的规范化工作可以在此框架内不断细化,并反哺相关规范框架的发展和完善。随着警察任务的细分,这些措施的类型亦可以继续细分为一定的子类型,使警察现场执法的裁量权限、裁量义务与特定的警察任务及其合法性基础相适应,不至于在法定措施之外寻找其他可能违反法治精神的举措。

(四)一般规范的共识基础和通用范围

警察现场执法裁量权行使的上述规范约束并非“不易之典”,它们更适合于作为一种集思广益、凝聚共识的“论题目录”,以此凝聚社会的合力,探索最适合于规范我国警察裁量权行使的治理之道。警察现场执法裁量权的一般规范不可能由演绎逻辑作体系化的推导,只能诉诸被各方共同接受的观点和知识,这就有必要在论题学的框架下渐次推动共识的形成(18)论题学方法更适宜于提供这样一种间接的知识获取程序(Erkenntnisverfahren)。参见菲韦格:《论题学与法学》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第39—40页。。自法社会学的视角观之,一种能够实现上述目标、有效构筑稳定制度预期而为各方可接受的通用规则,需要弥合三种关键的共识:一是各警种之间的共识,二是警察实务界与整个法律界之间的共识,三是包括执法人员及法律专家在内的专业人士与社会公众之间的共识。唯有三重共识齐备的警察现场执法通用规则方能凝聚足够的合法性基础,足够有力地正面回应执法现场内各种重大法益的得失损益。

此三种共识的齐备实非易事,相关规范约束越是个别化、具体化,就越容易引起各方观点的分歧。不过,如果不考虑过分精细和特殊的规则,“任务次序——措施类型——应用措施之一般原则”的多层次思考,正是全面考查一项现场执法工作是否符合法治要求的通行思路,与其说是提供一整套解决方案,毋宁说是提供一个作为思维中介的规范体系,可以容纳各方的对话和论辩,推动共识的渐次成型和执法公信力的提升。因此,前述三方面的理论认知和实务规则并非一蹴而就的不刊之论,更应被视作一种可以容纳各方协商、沟通的规范结构和交往中介;国家可以在这三个方面制定一些初步的原则与规则,但仍需为警察现场执法裁量权的行使保留一种开放、反思的规范思维框架,各种相关的原则、规则及学理讨论可以在这一框架内得以系统地演化和更替,不断与时俱进地指引警察现场执法裁量权的实践。

五、结语

警察现场执法往往在引人注目的公共场所进行,在非常有限的时空范围内展现警察对法律规范的认知水平及执法技能的掌握程度。由此,现场执法裁量权行使的水平,不仅直接影响到行政相对人乃至社会公众对公平正义的切身感受,更是一个国家警察权法治化水平的深刻写照。

警察现场执法裁量权的治理,集中体现了法秩序有效规范与指引警察权依法运行的能力。法律上高度分化的警察职权在此共贯同条,未能在宪定权力划分体系中获得一席之地的警察权跨过种种警察职权的分野,直面必要性法则与法秩序的张力,要求法律体系提供一套在理论层面内在融贯而又在操作层面纲举目张的制度方案,有效应对高密度、短时间的复杂价值判断与证据科学等方面的严格技术要求。这一任务极具复杂性与挑战性,需要法律工作者深入研究警察任务、警察职权和警察措施的规范结构,为此付出经年累月、精益求精的艰苦努力。本文展开的框架性思考,冀能略收抛砖引玉之功,为全面规范和指引警察执法现场裁量权的行使提供微末的助益。