中小微民营企业刑事合规建设探析

邱格屏

(华东政法大学,上海 200042)

近十年来,民营企业涉刑的现象日益多见,特别是一些中小微企业,往往因管理上的疏漏惹下大麻烦,实际控制人或主要管理人入狱,企业也随之灰飞烟灭。2020年,最高人民检察院在4省市6个基层检察院开展了“企业合规不起诉”试点工作(1)分别是广东深圳市宝安区人民检察院和南山区人民检察院、上海市的金山区人民检察院和浦东新区人民检察院、江苏省的张家港人民检察院以及山东省临沂市的郯城县人民检察院。,2021年“两会”后,最高人民检察院启动了第二期企业合规不起诉改革试点,并发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,这标志着企业合规不起诉激励机制在一定程度上取得了阶段性成效。在此背景下,分析中小微民营企业刑事合规建设面临的困境和对策具有更为重要的意义。

一、中小微民营企业刑事合规建设的困境

近几年,民营企业家遭遇刑事诉讼的频率有上升的趋势。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组发布的《中国企业家犯罪媒体案例分析报告》(2011、2012、2013)及《企业家刑事风险分析报告》(2014—2018、2020—2022)证实了上述趋势。根据《2012中国企业家犯罪媒体案例分析报告》,在明确企业所有制类型的243例案件中,民营企业犯罪或涉嫌犯罪的案件158件,占比为65.0%。2013年,这一比例飙升至76.3%,2014年继续上升,达到79.93%。此后,在企业家犯罪大幅增长的情况下,民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的比例依然持续攀升,2018年占比为89.29%,2020年,更是突破了九成,占企业家犯罪案件总数的91.85%。2022年的统计数据有所下降,为88.4%,但国有企业家犯罪的比例只有6.7%,另有1.6%的外商及港澳台企业家犯罪,有3.3%的缺失,所以整体上应该跟2020年一致或稍高一点(2)数据来源于北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组发布的《中国企业家犯罪媒体案例分析报告》(2011、2012、2013)及《企业家刑事风险分析报告》(2014-2018、2020-2022)。。

为了解民营企业高刑事风险的原因及其对最高人民检察院试点企业合规不起诉机制的反应和诉求,笔者自2020年10月起对上海的二十多家民营企业的创始人进行了访谈,其中包括了7家互联网企业、6家制造型企业、6家服务型企业、3家投资企业。除一家属于大型企业之外,其他都是中小微企业。调查的主要目的是了解企业实际控制人对刑事合规的态度及企业目前刑事合规的状况。基于调查结果,笔者发现中小微民营企业在刑事合规建设上还有相当长一段路要走,检察机关在企业合规不起诉工作中要做的事也非常多。

(一)中小微民营企业家对刑事合规的认知不足

企业合规不起诉的受益对象多为中小微企业,尤其是小微初创企业。据笔者了解,中国的民营企业中,上市公司的合规往往都做得非常不错,除了少数意外事件,上市公司犯罪的可能性非常低。之所以会出现这种情况,从外部来说主要是因为中国对公司上市的要求非常严格,各种硬性规定非常多;从内部来说主要是因为上市公司基本上都有自己的法务部、合规部,还有强大的外部律师服务团队。因此上市公司合法合规经营并没有太大的难度,而中小微企业则囿于各种条件的限制,在合规方面面临更多的困难。

笔者的访问对象中,对于刑事合规的认识,除了从事传感器生产的B先生似乎还存在一些不足,对公司的风险点也完全没有概念外(3)B先生毕业于中国科学技术大学电子专业,是典型的技术型人才创业,管理是他的弱项,这大概也是他的公司在五年前遭遇毁灭性打击的原因吧!技术超强的B先生,在公司四面楚歌的情况下,靠着技术优势让公司起死回生,刚刚获得6000万人民币融资。,其他创业者几乎都能根据自己的企业实际给出大致合理的答案。比如,家具生产企业的创始人C女士表示:“一个企业要想合规,首先得符合政府的发展需求,简单来说就是以下几点:一是符合国家政策规定;二是与监管部门很好地沟通;三是税务合规;四是用工合规;五是知识产权合规,等等。”(访谈记录:20201012-C(4)访谈编码规则:2020代表访谈年份,10代表月份,12代表日期,W为被访者的姓氏,如果两位或以上被访者同姓,则以阿拉伯数字序号标记。下同。)一家食品添加剂公司的创始人Z1先生根据自己企业的经营经验总结了对刑事合规的几点认识:“刑事合规主要集中于产品安全、税务、用工安全等方面。”(访谈记录:20201015-Z1)从事装修行业的T先生则认为:“公司合规主要侧重用人上的招聘合规、社保合规;财务上的税务合规、发票合规;经营上的管理合规、业务合规,等等。”(访谈记录:20201025-T)针对刑事合规,一家母婴产品进口销售公司的X女士在访谈中指出:“我看中的点是:税务合规、工商合规、海关合规。”(访谈记录:20201020-X)做传统模具的企业创始人Z2先生则把刑事合规简单明了地概括为:“国家规定的 ‘高压线’不能碰,其他皆可发挥!”(访谈记录:20201021-Z2)其他被访者的回答也基本上大同小异。唯一的大型企业创始人H先生对刑事合规的认识也最为全面,他表示:“企业合规主要是法律层面的合规,这就涉及企业经营的一堆法律了,包括知识产权、劳动用工、合同履约、金融法规、税务社保等。不同的企业,因为企业属性的区别,侧重点不同。”(访谈记录:20201020-H)只有一个互联网企业创始人W1例外,因为他已经拿了两轮投资人的投资,所以最担心的风险不在公司经营上,反而是担心触发投资协议中的各种违规条款。

从上面可以看出,几乎每一家公司的创始人都知道企业面临的刑事合规主要集中在税务、用工、业务开展等方面,但遗憾的是,不少人都抱着侥幸心理,不相信自己某一天就成为那个“倒霉蛋”。对此,互联网企业创始人W2先生就认为:“合规(的)前提需求是融资、上市、并购。”(访谈记录:20201014-W2)言下之意,如果没有这些需求,就不会去做合规。这也能够代表大多数中小微企业创始人的想法。理论上对企业的合规建设认知度最高的是H(5)他认为企业合规具有这样几个特点:一是高层主导,全员建设;二是结合实际,守住底线;三是与时俱进,不断进化。,其公司在最近两年也遭遇多次刑事指控。对于为什么不愿推进合规建设,W2先生提供了一个解释:“合规(导致)企业成本太高,硬性做合规对很多企业伤害很大。”(访谈记录:20201014-W2) 因为大部分企业本身利润就低,特别是对小型互联网企业来说,主要成本就是劳动力成本和税,如果再加上做合规建设的成本,对企业来说压力就会太大。L女士从事的是当下特别时尚的数字营销服务,她的说法在一定程度上能够反映不少经营者的想法:“合规,我也想啊!(但)如果全部走合规,(将导致)入不敷出!”(访谈记录:20201011-L)Z2先生也认为:“合规后,企业活力会降低,竞争力下降。这是个难题!”(访谈记录:20201021-Z2)

(二)中小微民营企业合规建设存在漏洞

在这种背景下,一些中小微民营企业就可能出现W2先生所说的选择不做合规建设的风险,“发票可开可不开就不开了,社保能不交的就不给交了,利润能做低就低了,销售能走对私就对私了”。(访谈记录:20201014-W2)另一家劳动密集型企业创始人T先生也表示认同:“我们其实最怕的是税务上的,税务的风险和管理特别让我们提心吊胆。我们这类公司都是劳动力服务类型,工资开支占大头,如果都按国家要求交社保和公积金,那么员工的收入就降低不少,他们的生活压力在上海就大大增加,要是企业自己为员工承担这方面的开支,那么我们的压力就非常大,需要各种发票来冲账。特别是现在营改增,对我们压力非常大,我有几个项目公司,像建筑装修公司这块今年就特别吃力,以前还能靠打打擦边球省点票税,现在不行了,本来建筑利润就少得可怜,现在我们的甲方要开增票,那么就利润都没有了。”(访谈记录:20201025-T)

企业在江西的L先生指出:“公司风险主要是税务领域:社保五险一金、企业所得税、个人所得税。现在国内有很多小微企业五险一金都没有买。在江西,一个员工一个月的五险一金要将近一千元,最少也要七八百元,一个小企业二十来个人,一年仅这一块就要二十几万,这些都是能省则省。员工的假期、孕妇的假期也都被抹掉了。还有一块是发票,小微企业很多是不正规的,他们在采购的时候,如果要发票是一个价,不要发票又是一个价。如果要发票,平均采购成本要高5～6%。因为如要正规就要供应商出具发票,供应商出具发票采购成本就会增加。另一块是企业所得税和个人所得税,因为小微企业很多是不交税的,如果按照正规交税,成本要大大增加。所以,小微企业跟大中型企业比,能活下来主要在于其灵活性,它们在税务这一块也是能减就减,能偷就偷。”(访谈记录:20201011-L)针对企业经营目前面临的压力,T先生感叹:“现在做企业真心难,还是个体户好!我们中小微民营企业真的很难。建筑建筑现在不好,互联网互联网现在不好,实业实业不好。我涉及的三个行业,基本都这样!”(访谈记录:20201025-T)

上述访谈实际上在一定程度上反映了部分中小微民营企业为了节省成本而可能在企业合规建设方面存在漏洞,而这些漏洞将成为影响企业生存发展的突出风险。

(三)合规不起诉激励机制有待落实

在被调查的二十多家企业中,其中有两家曾遭遇过刑事风险,两家都是互联网企业,其中一家涉嫌销售假冒伪劣商品,另一家涉嫌非法经营,而且,两家企业均属于被异地公安立案。涉嫌销售假冒伪劣商品的公司,缘于行业竞争,被竞争对手举报销售假冒伪劣商品,因为最后出示了有力的证据证明自己的商品购自举报人的总代理,成功促使警方撤案。因此,本文不赘述。另一家涉嫌非法经营的公司,最后被迫转型,几乎相当于重新创业,而它恰恰反映了当前遭遇刑事风险可能给企业生存带来的致命后果,因此是本文的重点分析对象。2020年,笔者对这家涉嫌非法经营的互联网公司(下称X公司)两位创始人J和M进行了多次访谈,对事情的经过及X公司的遭遇有了较为清楚的认识。以下是笔者根据访谈整理的基本情况:

2019年4月初,公安办案人员兵分两路对X公司采取措施。一路来到X公司,迅速将公司一百多名正在上班的员工控制起来,并将公司所有的合同、凭证、账目、客户资料查封。与此同时,另一路前往银行冻结了X公司的银行账户。事发当时,分别担任董事长和总经理的两位大股东正在外面洽谈业务,闻讯后自认为没有任何违法犯罪行为,便第一时间回到公司,随即被公安控制,并与其他四十多名重要员工一起被押上两辆大巴带离。经过当晚的突击讯问,除董事长和总经理之外,其他人均被释放,而总经理和董事长则被带到立案地(外省市),在被关押30天后取保候审。在笔者访谈时,案件已进入法院审判阶段,检察院的量刑建议为缓刑。

此次祸端缘于X公司的业务属性。作为互联网销售公司,X公司的主要业务是通过网站诊断、整站优化、搜索引擎营销、社会化媒体营销、SEO顾问等方式帮助客户提升销售业绩。但是,X公司的客户为了消除互联网上一些负面言论对自己的影响,要求X公司帮助其将此类负面帖删除。但X公司既无渠道也无特殊技术完成这一工作,为了满足客户的要求,就在网上找了一个提供删帖服务的个人,并把该工作委托给对方。三年时间里,X公司总共支付给对方70多万元删帖费。X公司的董事长和总经理被带走后的第三天即被刑事拘留,公司旋即陷入困境。尽管X公司的一名副总以及财务和人事负责人临危受命,担当起公司的管理职责,但X公司依然难逃关门的命运。具体分析,X公司遇到了三个方面的危机。

首先,资金危机。因为X公司用于业务经营的两个账户被查封,500多万资金被冻结,影响公司正常运转,最后靠股东、员工及朋友们的借款得以支撑一年多时间。公司多次向公安申请解冻一个账户用于经营,但均未获允许。其次,市场危机。因为公司两名股东兼主管被逮捕,客户纷纷毁约,X公司的销售规模从前一年的6000多万锐减为1000多万(6)X公司2019年一季度的销售收入已达1000多万,因此,X公司当年的收入基本上都是公司出事之前的收入。由此也可以看出X公司的发展势头及此次事件给X公司带来的影响。。第二年(2020年),X公司几乎失去了所有的大客户,收入继续减少,靠朋友们帮忙才获得几个订单。第三,人员危机。因为X公司账户被冻结,公司账户上的资金不能使用,业务量又锐减,一些业务强的员工旋即被竞争对手挖走,最后X公司不得不大量裁员。一年后,公司只剩下不足1/4的员工。原来的业务没了,公司的人才也没了,两位公司创始人不得不带领公司被动转型,“相当于重新创业吧”(访谈记录:2021312-J)。

事实上,早在公安侦查阶段,两位企业创始人就已经意识到自己对法律的严肃性认识不足,也对自己急于扩大业务而触犯法律的行为感到十分后悔,愿意就公司的违法行为承担相应的责任。然而,他们告诉笔者,在当时的司法模式下,即便他们愿意认罪认罚,即便公安知道公司的涉案资金只有70多万,也知道他们愿意承诺二倍以上罚款,但警方也不会解冻部分被扣押资金,也没有解封任何一个账户供X公司用于经营。这导致本来愿意继续跟公司合作的客户无法付款给公司,也就无法继续合作,甚至连公司员工的社保都无法正常交纳。因此,如果不改变目前的司法模式,在公安侦查阶段企业就已无法经营,待检察院介入时,公司早已关门倒闭了,由检察院主导的合规不起诉将难以带给中小微企业实质上的意义。

从X公司的情况看,如果检察院不能在公安侦查阶段介入,合规不起诉激励机制对企业来说就难以落实。对此,部分检察官已经看到了问题的要害,例如,上海市检察院检察官戚永福在全国第一批试点检察院——上海市金山区检察院推出的“厚爱也要严管,合规方可致远——企业合规中的检察担当”沙龙中指出:“检察机关全流程参与刑事诉讼活动,即使公安侦查阶段涉案企业犯罪事实尚未完全查清,仍可在提前介入、审查批捕环节对企业合规必要性开展前端审查,这将使企业合规社会调查和程序启动的实际时间大大提前,有利于提升制度适用效果。”(7)《厚爱也要严管,合规方可致远——企业合规中的检察担当》,上海市人民检察院官方澎湃号,网址:https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_11499203,20210年6月12日浏览。

当笔者询问当事人J先生和M先生“如果公司不慎违规甚至违法,你们希望得到怎样的合理对待”时,他们表示:“我们希望公安能按照治病救人的原则,给企业留一条生路。在案件事实清楚,公司又认罪认罚的情况下,公安能发还公司与案件无关的材料,解冻非涉案资金,不要扩大化。”(访谈记录:20210312-J+M)其实,在其他一些国家如美国,检察官将罪行发生后企业的合作看得比其他要素都重要,即使企业没有合规计划或牵涉到企业高层犯罪,只要企业合作,都有可能使企业免于被起诉(8)(美)菲利普·韦勒著,万方译:《有效的合规计划与企业刑事诉讼》,《财经法学》2018年第3期。。笔者进一步追问:“在对待民营企业违规违法的处理上,为了既能保障法律的严肃性又能保障公司经营不受影响,你们有哪些建议?”他们再次提到了落实合规不起诉激励机制的重要性。

二、刑事合规激励试点对中小微民营企业的启示

20世纪末,企业刑事合规激励在英美等发达国家迅速推广,并随着全球化浪潮被推向一些新兴经济体。近年来,作为公司治理方式的企业合规机制逐步被纳入政府行政监管和刑事执法的制度体系,成为对企业进行行政监管和刑事执法激励的一个重要手段。自2020年3月起,最高人民检察院开展了对违法犯罪企业依法不捕、不诉、不判处实刑的合规监管试点工作,并取得了明显的效果。

2021年6月3日,最高人民检察院发布了从上海、广东、江苏、山东等四个试点省市挑选的第一批企业合规不起诉改革试点典型案例(9)其中包括上海的上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案;张家港市L公司、张某甲等人污染环境案;深圳的王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案;新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件。最高人民检察院网上发布厅,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,2021年6月12日浏览。,分别涉及虚开增值税专用发票、污染环境、串通投标及对非国家工作人员行贿等罪名。虽然四起典型案例涉及的罪名完全不同,但整体上看存在一定的共性,检方在斟酌对企业实施刑事合规激励时都考虑了企业的犯罪情节、认罪认罚态度、社会价值和整改情况。笔者还注意到,四起案例涉及的企业主要是中小企业。

从犯罪情节上看,四起典型案例的犯罪情节都较轻,江苏省张家港市L公司尽管涉嫌污染环境罪,但排污量较小,尚未造成实质性危害,山东新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件中的被告存在被黑社会胁迫而参与串通投标的情况。而从认罪认罚的态度来看,四起案例涉及的企业无一例外都有认罪悔罪表现。然而,对于企业刑事合规建设最有意义的是最高人民检察院对企业本身的社会价值及合规整改努力两个方面的重视。

首先,四起典型案例所涉及企业的社会价值都被重点肯定。针对上海虚开增值税专用发票案的两家公司及其法人,最高人民检察院的发布书指出:“涉案企业系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业,科技实力雄厚,对地方经济发展和增进就业有很大贡献。”触犯对非国家工作人员行贿罪的深圳Y公司是深圳市南山区“拟上市的重点企业”,并已进入上市前辅导期,公司产品也处于国内领先地位。山东省新泰市的6家涉案公司虽然不是高科技企业,却是当地的利税大户,6家企业年均创税都在1000万元以上,其中还有1家企业年创税高达1亿多,对地方财政的支持是不言而喻的。而且,这6家建筑企业也是当地重点工程项目的主要承包商。在建筑企业普遍带资垫资的情况下,承揽地方重点工程的这6家建筑公司在促进地方经济发展、城乡建设和劳动力就业等方面作出了突出贡献。而张家港市检察院更是从一开始就非常注意涉嫌犯罪公司的社会价值,因此在第一时间就要求企业提交了关于自身行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等方面的证明材料。涉嫌污染环境的江苏省张家港市L公司作为省级高科技民营企业,拥有20多项专利,生产的某些产品突破了外国产品的垄断,解决近百名员工的就业,年均纳税400多万元等,最终享受了合规不起诉激励(10)《最高检发布企业合规改革试点典型案例》,最高人民检察院网上发布厅,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,2021年6月12日浏览。。从上述对最高人民检察院发布的《第一批企业合规改革试点典型案例》的分析总结可以看出,民营企业如果想在遭遇刑事风险后获得合规不起诉的激励,最重要的是展示自身能获得合规不起诉激励的基础,这就要求企业必须创新开拓,做好自身业务,同时担当起各项社会责任。

其次,合规整改是企业得以不被起诉的核心理由。毫无疑问,一个公司遭遇刑事风险,其在制度建设乃至日常管理中往往存在漏洞。因此,在给企业新生机会的同时必须让企业意识到只有健全公司合规机制,企业才能走得更远。坚持“厚爱与严管”并行的原则,检察机关在每一起合规不起诉典型案例的背后都做了大量的合规建设工作。在上海市宝山区的案例中,检察机关一边督促企业认罪认罚,一边督促企业作出合规承诺及开展合规建设,要求企业逐步建立起合规审计、内部调查、合规举报等有效合规制度,增强公司员工合法合规的经营意识,对业务流程进行优化设计,同时也不断通过合法的税收筹划来控制公司成本。深圳市南山区检察院通过与涉案企业签署合规监管协议,提出整改意见后,一方面推动企业合规制度建设,完善企业内部治理结构、规章制度及人员管理规定,另一方面落实合规制度的实施与执行,并为此组建了企业合规管理团队,增加了合规管理人员,落实风险防范报告机制。张家港市检察院对L公司采取的合规不起诉措施主要分两大步骤,第一步是在作出不起诉决定前的评估,即评估L公司是否按照检察建议进行了全面的合规整改及合规建设。评估主要包括两个部分,一是企业自评,即企业聘请专业律师全面排查企业合规风险,查找合规漏洞,有针对性地制定详细的合规计划;二是由检察机关委托相关部门,如税务、环保、应急管理等部门针对公司制定的合规计划进行专业评估。只有评估合格才能享受合规不起诉待遇。第二步是合规监督,即检察机关要求企业每月书面汇报合规计划的实施情况,其目的是通过合规计划的执行来提升企业家和员工的责任感,从而更有利于控制风险。

无独有偶,此次公布的典型案例二,即上海两公司虚开增值税发票的案件其实早在2020年11月24日最高检发布的第二十二批指导性案例中就已经出现了相同的案例(11)检例第81号:无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案,最高人民检察院官网:https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202012/t20201208_488442.shtml,2021年5月20日浏览。,只不过该起案例适用的是传统的“认罪认罚从宽”处罚制度。从发布书的内容来看,当地检察机关在“无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案”中采取的措施与后来上海宝山检察机关采取的措施非常一致,主要包括四个方面:一是使涉案企业及涉案人认罪认罚;二是评估企业的一贯表现及对社会的贡献;三是评估企业的合规整改方案,提出检察建议,考察涉罪企业改进合规经营的情况;四是依法向主管机关提出行政处罚的检察意见,等等。其指导意义主要包括两个方面:一是对犯罪情节较轻且认罪认罚的涉罪民营企业及其有关责任人员依法从宽进行处理;二是将“建章立制”及落实合规要求作为从宽处理的主要考量因素。

此外,2017年裁决生效的雀巢公司员工侵犯公民个人信息犯罪案也被称为“合规不起诉第一案”(12)2011年至2013年9月,多名雀巢(中国)西安分公司和兰州分公司的员工为推销配方奶粉,通过支付好处费等手段,从兰州市多家医院的医务人员处获取公民个人信息(包括:孕产妇姓名、新生儿出生年月、家长联系电话等)。2016年10月31日,兰州市城关区人民法院对五名前雀巢员工分别判处4个月拘役至1年6个月不等有期徒刑,并判定“雀巢公司不构成单位犯罪”。2017年5月31日,甘肃省兰州市中级人民法院下达了一份《刑事裁定书》,维持原判。,雀巢公司在此案中得以全身而退一直为法律界所称道。从结果来看,正是雀巢公司完善的合规政策、强大的合规执行团队及严格的合规管理手段隔离了员工犯罪给公司带来的风险。从该案一审及二审法院的判决书来看,雀巢公司抗辩成功的关键是其事先在公司与员工之间建立了一道“防火墙”,即通过完善的政策规定和严格的政策执行实现了风险隔离。

一方面,从合规政策的角度来看,雀巢公司制定了被称为“雀巢宪章”的《雀巢集团业务原则》。针对本次诉讼,雀巢公司拿出了公司的“宪章”来证明自己不仅遵守世界卫生组织(WHO)各成员国执行的《国际母乳代用品销售守则》及随后的《世界卫生大会(WHA)的决议》,而且实施了“富时社会责任指数(FTSE4Good)”标准(13)《雀巢集团业务原则》第一项,网址 https://www.nestle.com.cn/sites/g/files/pydnoa496/files/2021-03/Corporate-Business-Principles.pdf,2021年4月19日访问。。“雀巢宪章”中的这一规定也成为雀巢抗辩“单位犯罪”的重要理由(14)公诉机关提交并经法庭质证、认证的证据第36条最后一段写道:“雀巢公司的政策与指示、雀巢宪章、关于与卫生保健系统关系的图文指引,证实雀巢公司遵守世界卫生组织《国家母乳代用品销售守则》及卫生部门的规定,禁止员工向母亲发放婴儿配方奶粉免费样品、禁止向医务专业人员提供金钱或物质的奖励,以引诱其推销婴儿配方奶粉等。”《甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书》(2016)甘0102刑初605号。。与此同时,“雀巢宪章”中关于“尊重个人对其个人数据的权利”的规定(15)《雀巢集团业务原则》第四项“商业诚信”部分关于隐私和道德数据管理“中规定:雀巢尊重个人对其个人数据的权利,并将隐私视为一项基本人权。雀巢保护个人数据和隐私的承诺体现在“全球隐私管理体系”中。该体系确保将隐私保护嵌入我们的业务运营中,并确保我们收集的个人数据得到合法、公正的处理,确保安全储存防止未经授权的处理,防止被非法或意外破坏,防止丢失或误用,并在不再需要时予以删除。 我们努力在我们怎样处理数据方面对个人保持透明,为他们提供有效控制其个人数据收集和使用的方式,包括回应他们的要求和投诉。我们避免以不道德的方式或可能导致歧视、利用或造成伤害的方式使用数据和技术。我们承诺在下述原则基础上道德使用人工智能:(I)透明,(II)多样性、不歧视和公平,(III)隐私和安全,(IV)环境和社会福祉,(V)负责制和(VI )技术稳定性。网址 https://www.nestle.com.cn/sites/g/files/pydnoa496/files/2021-03/Corporate-Business-Principles.pdf,2021年4月19日访问。也被审理法官作为证据采信,判决书的证据第36条写道:“公司严禁通过医务人员获取个人信息,严禁给提供婴儿家长信息的医务人员、非医务人员支付报酬。”(16)《甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书》(2016)甘0102刑初605号。除了“雀巢宪章”,雀巢公司的合规部门还发布了《雀巢业务行为规范》及各种行为指导,对员工的所有与公司及公司业务相关的活动,如公平交易、歧视与骚扰、公司数据和机密信息处理、公司资产保护、公司股票买卖以及与腐败和反贿赂相关的送礼、请客、吃饭等都进行了规定。而法院判决书采信的证据(第36条)中也表明,“雀巢公司在《雀巢指示》以及《关于与保健系统关系的图文指引》等文件中明确规定, ‘对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱’”。同时,判决书(第49条证据)还指出,“雀巢公司不允许为此(指“获取客户信息”——笔者注)向医务人员支付任何资金或者其他利益”,“不允许员工以非法方式收集消费者个人信息,并且从不为此向员工、医务人员提供资金”(17)《甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书》(2016)甘0102刑初605号。。此外,法院判决书中引用的雀巢公司政策规定还包括:雀巢公司的DR任务材料、员工行为规范等(18)根据雀巢公司西北区事务经理郑某的理解,DR就是通过医务人员成功指导消费者使用雀巢产品入组的人,EDR就是成为DR后,四个月还在继续使用雀巢产品的人。而雀巢公司兰州分公司婴儿营养部营养专员李某某则认为:“DR”是指0-3个月月龄的婴儿用雀巢奶粉的客户。,证明雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益。

另一方面,雀巢公司对刑事合规也有滴水不漏的执行过程和完善的举报系统。从公司董事长到普通员工,从供应商到客户等外部利益相关方,雀巢均有一套完整的刑事合规要求。合规管理制度覆盖率和执行率都要以100%为标准(19)《以敬畏之心做合规——雀巢大中华区首席合规官专访》,中国合规网 http://complianceinchina.com/About.asp?id=179,2021年5月1日浏览。。而这些均是雀巢公司抗辩的重要依据。应该说,小微企业要做到雀巢公司的合规当然并非易事,但雀巢公司的合规实践做法给中国的中小微民营企业提供了有益启示。

最高人民检察院2020年开展企业合规不起诉试点工作的初衷是赋予企业转危为安、自我救赎、健康发展的可能。对于这一点,民营企业家们也日益增强了认识。从事食品添加剂生产的Z1先生表示:“整体来说,我们在建立社会信用、诚信体系,出发点是好的……但对于一些有数年良好信用的公司来说,要更宽容一些,因为它向来就是一家合法合规的企业。……中小企业是社会的基石、社会的稳定器。我们有一百多工人,关系到一百多家庭,任何问题都会导致这100多家庭就业和社会不稳定。”(访谈记录:20201015-Z1)对此,Z1先生提出了他的期待:“我们这种长期持续经营的企业,需要给我们更多的包容,也许我们对税务的贡献可能不是特别大,但对社会的稳定是特别有帮助的。”(访谈记录:20201015-Z1)这位创业者的话,既反映了企业对本次合规不起诉试点工作的期盼,更反映了中小微企业的真正需求。

如果企业通过合规建设能够减免其处罚,则意味着企业通过自身的努力能够改变其命运(20)黎宏 :《合规计划与企业刑事责任》,《法学杂志》2019 年第9期。。合规不起诉的激励机制将促进中小微企业改变观念,逐步建立起正确的合规理念,毕竟大多数企业家都明白:“合规能减少和降低企业风险。”(访谈记录:20201021-Z2)一位从事服务行业的企业家Z3指出:“其实最关键的问题是中小企业合规动力在哪里?就比如我们创业初期,大家为了少交税,能不开票就不开票,因为那个时候谁全额开票谁就是异类,导致没有人愿意给客户票,后来各行业都必须开票,相互之间还可以抵扣,都养成了习惯好像也就那么回事。”(访谈记录:20201102-Z3)因此,“合规需求要看动力,如果合规没有带来过多折腾,周围大家都往合规路走,没有损害企业利益,合规自然是(企业)高层所希望的”。(访谈记录:20201102-Z3)针对检察院正在试行的企业合规不起诉,W3提出了自己的认识:“企业合规需求,我个人认为,要创造内外部环境,让企业明白合规重要性。”(访谈记录:20201009-W3)他希望企业合规不起诉试点过程中,能让企业明白:“优秀的企业应该在哪些方面合规,怎么合规,合规以后对企业有哪些帮助,规避什么风险,合规会不会造成成本提升;如果是我的话,我希望弄清楚这些。”(访谈记录:20201009-W3)

三、中小微民营企业的刑事合规建设路径

一个拥有有效合规计划的企业很少出现内部犯罪行为。据统计,美国刚推出企业合规不起诉机制不久的2001年,被处罚的92家企业中,有90家是没有合规计划的,另外两家的合规计划则被法院判定无效。2002年被处罚的162家企业则都没有有效的合规计划(21)(美)菲利普·韦勒著,万方译:《有效的合规计划与企业刑事诉讼》,《财经法学》2018年第3期。。第一批企业合规不起诉改革试点典型案例从司法审判的角度确立了企业建立并执行合规制度可以实现企业与员工个人刑事责任的切割。随着企业合规改革试点工作的不断推进及“合规不起诉”“刑事执法激励”等机制的建立和完善,笔者相信今后这样的司法判例会越来越多。将来,合规建设做得好的企业,不仅自身在经营过程中所面临的刑事合规风险会大大降低,而且在员工实施违法犯罪行为被追究刑事责任时,企业也更有可能实现与这些员工刑事责任的切割。相反,没有合规建设或者合规建设做得不好的企业,不仅自身的刑事风险更高,也更有可能被实施违法犯罪行为的员工影响。鉴于中小微企业当前普遍存在合规政策制定水平低,合规组织人手和经费不足、独立性不高,合规政策更多停留在纸面,合规监督缺失等问题,中小微企业的合规建设应主要围绕以下几个方面展开。

(一)制定企业合规战略及具体方案

首先,企业应当结合自身的业务、商业模式以及所在行业的特性制定合适的刑事合规战略。合规战略侧重的是公司价值、目标的形成,总的来说就是将企业的刑事合规工作变成企业治理的一部分,将刑事合规工作融入企业经营的每一个环节。

在这方面,美国反虚假财务报告委员会下属的发起人委员会(The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission,简称COSO)提出的风控模型就是一种可以借鉴的刑事合规管理模型(22)该委员会由美国注册会计师协会、美国会计协会、财务经理人协会、内部审计师协会、管理会计师协会联合创建。。一是因为该模型以管理层经营企业的方式,将风险管理融入管理过程本身,注重企业合规管理的周延性,分别从公司各部门、业务经营层次来识别、评估、控制、处置风险。二是该模型是经过实践检验的有效的风险控制系统,在美国已经获得《萨班斯法案》第404条款的认可,是该法案认可的评估企业内部控制的标准。实际上,纽交所上市的公司都以该模型作为内部控制框架。最近十几年,经四大会计师事务所引进(23)普华永道(PwC)、德勤(DTT)、毕马威(KPMG)、安永(EY)。,诸多外企、国企及民企中的上市公司都在推行以此模型为基础的内控体系乃至全面风控。中小微企业在实施合规管理过程中不大可能面面俱到,但可以此模型为参考,结合自身的实际业务积极开展合规建设。

其次,中小微企业的合规政策应更注重可操作性。一方面,企业应该科学评估自己的业务主要面临哪方面的法律风险,尤其是可能涉及的刑事法律风险,然后围绕主要的法律风险点制定针对性的合规政策,在合规政策中明确企业和员工应当遵守的行为准则。这是因为企业开展刑事合规的目的是使其员工遵守刑法的规定,确保企业利益不受员工违规行为的损害或者使这种损害降到最低(24)石磊:《刑事合规:最优企业犯罪预防方法》,《检察日报》2019 年1 月26 日第 003 版。。另一方面,企业也应当注意确保合规政策履行劳动法要求的民主和公示程序,主要合规政策应当由员工书面签收并签署同意遵守的承诺书,以增强合规政策的合法性与约束力。

(二)优化合规管理组织

合规关系着企业的生存与发展。对企业来说,每一个部门、每一个业务单位以及全体成员都承载着合规职责,只有自上而下地搭建好企业的合规管理组织,促进不同部门的协同运作,才能够使企业各部门严格遵守并有效执行合规政策。如前所述,我国企业刑事违法风险比较高的是中小微民营企业,合规做得不太好的也多为中小微民营企业。外资企业及国有企业,尤其是国有金融企业在合规管理组织建设方面往往有较为成熟的经验。

外资企业的合规管理组织中,处在第一层次的是合规领导组织。该组织由负责合规工作的主管以及与合规工作相关的其他领导及部门领导组成,一般包括总经理、财务总监、合规总监、法律总监以及负责审计、监察的部门总监等。该组织需要定期向董事会汇报工作。处在合规管理组织第二层次的是具体负责执行合规工作的部门和人员,一般称之为合规部。也有公司将合规部设置在法律部,则并称为法律合规部。该部门人员包括合规总监、合规经理以及专员等。为了确保合规工作的独立性,一般公司均允许合规总监直接向董事会汇报重大合规事项。对于集团化运作的公司,还应当在集团中设置独立的合规汇报线。

不仅外资公司大多设有成熟的合规管理组织,我国国有企业合规管理组织建设方面也已经颇有建树,国资委、发改委、标准委均各自颁布了自己的合规指南(25)2018年11月2日,国资委印发《中央企业合规管理指引(试行)》,2018年12月26日,发改委等七部委印发《企业境外经营合规管理指引》,2019年10月19日,国资委发布《关于加强中央企业内部控制体系建设与监督工作的实施意见》,2019年12月28日,国资委发布《中央企业禁入限制人员信息管理办法(试行)》,2020年1月7日,国资委印发《关于印发〈国资监管提示函工作规则〉和〈国资监管通报工作规则〉的通知》。此外,上海、江苏、广东、山东、重庆、陕西、山西、内蒙古等地方也印发了针对地方国企的“企业合规管理指引”。,并对合规管理机构的设计给予了详细的规定,比如“发改委合规指引”就将合规管理机构划分为决策层、管理层、执行层三个层级,并详细描述了各层级的职能。“标准委合规指南”则将合规管理机构分为治理机构和最高管理者、合规团队、管理层、员工。上述这些设计都值得我国民营企业在搭建合规管理团队时借鉴。按照“发改委合规指引”,决策层是企业合规管理体系的首要负责机构也是最终责任机构,企业的董事会、监事会、合规委员会都包括在决策层之中,主要负责一些重大事项,如合规管理战略规划与基本制度和年度报告的批准、合规管理负责人的任免、合规管理牵头部门的设置、违规人员处理等。管理层位于决策层与执行层之间,起着承上启下的作用,其职责是建立、制定、执行、监督、评价、维护和完善合规管理体系及具体的合规管理制度。执行层则不仅包括合规管理部门,还包括企业业务部门。其职责涵盖面广,涉及从政策的制定到教育培训,从监督执行到事后审计,从举报和调查到惩戒和预防。具体包括以下几个方面:一是对行业相关法律法规的持续关注与解读,并根据法律法规及时调整企业合规制度及业务流程;二是针对企业具体部门、具体业务、第三方合作单位的合规风险进行审查、评估、测试;三是对企业员工进行合规培训;四是对违规行为进行调查并提出处理方案。

(三)强化合规政策落实

合规是需要领导高度重视、员工贯彻执行的工作。雀巢中国的首席合规官曾经指出,合规不是简单的制定规则、发布文件,合规需要的是从各级管理团队到公司的一线员工坚持不懈地执行(26)《以敬畏之心做合规——雀巢大中华区首席合规官专访》,中国合规网 http://complianceinchina.com/About.asp?id=179,2021年5月1日浏览。。为了强化企业合规政策的落实,需要从以下几个方面着力。

首先,严格企业合规程序设置与执行。对于企业自身日常运营中可能涉及合规风险的交易或者项目,应当设置事先审批程序,由合规部对其中的合规风险进行事前评估,并提供相应的风险防控措施,尤其对可能触发刑事责任的交易或者项目,应当立即予以叫停。当下不少企业都制定了相关合规制度,但实践中很多公司的合规制度并未真正得到落实,针对这样的企业,检察官在办案过程中需要对相关合规制度进行“真落实还是假落实”考察。

其次,严格第三方合作伙伴风险管理。对于企业的第三方合作伙伴,比如经销商,供货商、代理商等,尽管按照公司法人独立承担责任的理论,这些第三方的行为应当由其独立承担法律责任,但是,司法实践中,如果企业对第三方的违法犯罪行为“睁一只眼闭一只眼”,知情但未采取适当的监管或者防范措施,则可能构成刑法上的间接故意,即明知自己的行为可能发生危害社会的效果,但是放任这种结果的发生,这样仍然会被要求承担刑事责任。所以,雀巢公司对于自己合作的对象要求甚严,以便对第三方的法律风险防范于未然。具体而言:在与第三方合作之前,应当对其进行尽职调查,如第三方既往存在不合规的污点记录,则尽量不与其合作,对于决定合作的第三方,应当在合作协议中设置合规条款,将企业的合规要求在条款中予以列明,尤其应当规定如第三方违反合规条款企业具有合同解除权,以确保第三方存在违规时企业可以及时停止合作;在合作过程中,对于合规风险较大的业务及项目,建议对第三方进行合规培训以进一步明确企业的合规要求,同时注意保留培训记录,还可以对第三方的履约情况进行抽查和审计,如存在合规问题,则应当及时要求第三方采取改正措施,必要时甚至可以直接解约。

此外,严格程序执行监督。为了监督及检验合规工作的执行情况,应当设置违规举报热线,鼓励员工以及第三方将违规情况向公司举报。

最高人民检察院对此次合规不起诉试点的行为准则定位为“厚爱严管”(27)2021年6月3日,最高人民检察院发布企业合规改革试点典型案例的新闻发布会就被称为“ ‘依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处’ 新闻发布会”。,毫无疑问,试点是为了落实2020年1月中央政法工作会议关于“涉及民营企业的执法司法平等保护机制”的构建,也是为了落实党的十九届四中全会提出的“健全支持民营经济发展的法治环境”这一终极目标。既要避免“案子办了、企业垮了”的困局,也要防止“厚爱”被滥用,从而保护企业长久稳定地发展。厚爱与严管并行的合规不起诉制度,恰恰回归了该制度兴起的基本理念:帮助企业建立有效的合规计划,即当企业涉嫌犯罪时,以合规计划作为寻求不起诉、作出无罪抗辩、获得减免刑罚乃至与监管机构签署暂缓起诉或不起诉协议的依据。