涉虚拟货币犯罪的代际演变、发展态势及应对之策

张 涛

(同济大学 法学院,上海 200092)

一、问题的提出

虚拟货币是指价值的数字化表现,由私人机构发行并且使用自有的记账单位,如电子优惠券、航空里程、加密货币及某些资产支持货币等[1]。现实中,总体上可将虚拟货币分为两类:一是中心化虚拟货币,如游戏币、稳定币、网络平台币等,它们由特定的机构运作,价值相对稳定,基本不会对国家货币体系产生影响。二是基于区块链技术形成的去中心化虚拟货币,如比特币,其价值由市场调节,波动较大,且不受国家货币监管体系的监管。

去中心化虚拟货币虽诞生时间不长,但发展迅速,种类曾一度达数百种[2],且其功能正逐渐增强,大有与法币分庭抗礼之势头。以比特币为例,作为全球最大规模的去中心化虚拟货币,虽然我国目前不承认其货币地位(1)《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号)明确比特币并不是真正意义上的货币,从性质上看,应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。《关于防范代币发行融资风险的公告》(2017)规定禁止代币发行融资活动,禁止平台从事法定货币与虚拟货币相互之间的兑换业务,禁止各金融机构和非银行支付机构直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(银发〔2021〕237号)又重申了四个方面:一是虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位;二是虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动;三是境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动;四是参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。,但在部分国家,其已渗透到电商、娱乐、旅游甚至安家置业等领域。例如,2023年上半年,美国商业房地产数据平台 MyEListing.com已引入比特币支付渠道,成为美国首个比特币房产交易平台。除美国外,目前接受使用比特币购买房地产的国家还有泰国、土耳其、葡萄牙和阿联酋等[3]。然而,事物发展总有两面性。去中心化、数字化、匿名化、易流转等特性在让虚拟货币备受当今投资者、消费者青睐的同时,也易成为犯罪的对象,或者易被犯罪分子利用,成为犯罪的工具。在本文中,我们将这两类犯罪样态统称为涉虚拟货币犯罪。

近年来,涉虚拟货币犯罪数量出现较大幅度增长,通过Alpha数据库以“虚拟货币”为关键词,检索得出刑事法律文书3578份,其中近五年2713份,占比约76%。不仅如此,涉虚拟货币犯罪发展的新特征让犯罪防控与查处变得困难,成为近年来犯罪治理工作中的老大难问题。举个简单的例子,比特币的交易过程虽然永久保存在区块链中,但由于所有者没有披露真实姓名或其他信息,只要犯罪分子不将比特币兑换为法币,就很难对资金链进行溯源(2)实践中的一些用比特币收付赃款案,大多是因为犯罪分子在得到比特币后,又用比特币兑换了法币到指定账户,在此情形下,公安机关可按照资金流转路径将收款账户锁定,进而找到犯罪分子。参见中国禁毒:《自以为“虚拟货币”让交易无迹可寻,贩毒又洗钱罪上加罪》,https://new.qq.com/rain/a/20230515A08U6V00,最后访问日期:2023年6月25日。目前,这种犯罪手段已经很少了,大部分犯罪分子会采用各种手段将收款账户与自己之间的关联进行切割,阻碍公安机关通过资金流转发现自己的真实身份。。正因为如此,实践中,部分涉虚拟货币犯罪案件办理过程中,公安机关由资金链条查找犯罪分子的思路推进起来往往困难重重。

庆幸的是,有关部门已注意到了上述现象。为防范、惩治涉虚拟货币犯罪,各部门密集出台了相关文件(3)《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号);《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号);《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号);《关于进一步加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》(银发〔2019〕85号)。。但这些文件还仅停留在法律适用层面,没有提出一种综合性治理方案。鉴于此,我们认为有必要在犯罪学的视野下系统性地归纳涉虚拟货币犯罪的代际演变过程及新特征,分析治理涉虚拟货币犯罪的难点与障碍,进而在犯罪综合治理模式下,提出治理该类犯罪的体系化建议。

二、涉虚拟货币犯罪的代际演变

涉虚拟货币犯罪的代际演变与虚拟货币的类型发展紧密相连。2010年之前,学界所称虚拟货币还是中心化语境下的虚拟货币[4],这可谓1.0时代的虚拟货币。2008年全球金融危机暴露出中心化虚拟货币的缺点,随后一名为“中本聪”的作者通过论文的形式描述了虚拟货币去中心化的运作模式,即比特币。比特币的出现,让虚拟货币的发展进入2.0时代。

(一)1.0时代涉虚拟货币犯罪的基本样态

因游戏币、Q币等中心化虚拟货币具有一定的价值属性,所以1.0时代涉虚拟货币犯罪样态首先表现为偷盗虚拟货币的行为。对于该行为应如何定性,实践中历来存在侵财说、数据说和竞合说争议。“孟动、何立康网络盗窃案”中,司法机关支持侵财说(4)该案系《最高人民法院公报》2006年第11期刊登的“公报案例”。。在价值认定上,该案还形成了类案裁判规则:虚拟财产在现实生活中对应的财产数额,可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。然而,2010年最高人民法院研究室认为,利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚,此可谓数据说(5)《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》:有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为:利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。。2011年,“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》及2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》均未对偷盗虚拟财产以何罪处罚予以明确。在我们看来,这意味着这两份司法解释默认了2010年最高人民法院研究室的答复意见。司法实践中最新的观点采取了竞合说。如上海市第二中级人民法院认为,行为人偷盗虚拟货币的根本目的是通过公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有,如仅将其行为评价为非法获取计算机信息系统数据,不足以充分认定犯罪行为。虚拟货币具有财产属性,属于刑法上的财物,故行为人将他人控制的虚拟货币非法占有的行为亦构成盗窃罪,依法属于同一行为触犯两个罪名,应择一重罪处罚(6)上海市第二中级人民法院(2021)沪02刑终197号刑事判决书。。

其次,1.0时代虚拟货币犯罪样态还表现为以虚拟货币作为交易工具从事黄赌毒等犯罪行为。自虚拟货币诞生后,以虚拟货币为筹码进行网络赌博的案件在实践中逐渐增多。为此,2007年公安部等部门出台规定,要求网络游戏服务单位不得为网络赌博活动提供便利(7)《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》(公通字〔2007〕3号):要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动,要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金;开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的,要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量,不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务,不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务,严格管理,防止为网络赌博活动提供便利条件。。可以案例对该种犯罪样态进行说明。如开设赌场犯罪中,平台通过销售和回收“欢乐豆”的方式吸引玩家以现金购买、使用“欢乐豆”参与赌博活动,玩家赢取虚拟货币再向平台或银商兑换成现金,从而完成赌博过程(8)浙江省松阳县人民法院(2013)丽松刑初字第256号刑事判决书。。再如,2009年最高人民法院公布的互联网和手机色情信息犯罪案件中,网民在网站上注册会员后必须充值2元才能进入聊天室与女主播聊天,而后按照女主播的要求用网站K币购买虚拟礼物,按礼物的大小观看女主播在视频镜头前进行的各种淫秽表演[5]。

最后,必须说明的是,1.0时代虚拟货币虽已开始被犯罪分子作为犯罪工具使用,但其依旧高度依附于相应的犯罪行为,在犯罪过程中的独立性较低,仅作为犯罪完成的环节之一。再直接一点说,不是虚拟货币选择了相应犯罪,而是网络技术的出现让犯罪分子不得不以虚拟货币作为媒介完成犯罪过程,这与我们后续论述的2.0时代虚拟货币犯罪的样态存在本质区别。在犯罪终了后,犯罪分子会将虚拟货币兑换成法币进入银行账户,实现获利目的。虽然这种操作手段会为办案机关查处犯罪设置一定障碍(如侦查中必须收集平台交易的电子证据并对其进行分析等),但在资金链条的查证上总体而言仍有迹可循。这种犯罪样态对技术的要求较低,同时隐蔽性也较低,且仍在金融监管机制之下运行。

(二)2.0时代涉虚拟货币犯罪的基本样态

伴随虚拟货币的去中心化,涉虚拟货币犯罪进入了2.0时代。相较于1.0时代,2.0时代涉虚拟货币犯罪样态主要有两种:一是利用虚拟货币实施资金转移的犯罪,主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。二是以虚拟货币或者相关技术为噱头从事新型网络犯罪、金融证券犯罪,如网络非法集资、网络诈骗、网络传销等。其中,前者是2.0时代涉虚拟货币犯罪的主流样态,后者从行为本身而言,与虚拟货币关联性不大,所以我们在本文中将不再涉及。实践信息反映的情况与上述犯罪样态相吻合。2021年,利用虚拟货币实施资金转移犯罪的案发量达到峰值,全国公安机关共破获该类案件259起[6]。再者,我们在Alpla数据库以“虚拟货币”为关键词检索,2021年812份刑事法律文书的案由中,诈骗罪占177份,帮助信息网络犯罪活动罪占229份,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪占146份,传销类犯罪占63份。通过对案例的观察,我们总结了以下几种利用虚拟货币实施资金转移犯罪的模式:

其一,C2C场外交易模式。该交易模式的基本过程是:行为人冒用他人身份或者使用虚假身份注册C2C场外交易平台账号,拍下比特币后,平台将比特币锁定,由交易双方自行商议付款方式,卖方确认收款后平台自动释放比特币给买方。买方收到比特币后,再将比特币拆分,频繁卖出、买入,扰乱资金链条,降低账户之间的匹配程度,打乱对应关系。该交易模式大多发生在2017年之前。如,2014年犯罪分子许某通过林某某账号,利用“OKCOIN”平台,购买价值约200万元的比特币。在买入的同时申请提币,将上述比特币转移到“blockchanl”网站的比特币钱包,后在澳门地下钱庄卖出(9)黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终274号民事判决书。。2017年之后,我国逐渐清退虚拟货币场外交易平台,比特币交易随之转移到非法场外交易平台或者地下钱庄。当前,犯罪分子为躲避公安机关的侦查,又对该交易模式进行了“改进”:不轻易将虚拟货币兑换为法币,而是在比特币账户内进行P2P转账或从事日常消费或将比特币跨境转移至监管宽松的国家或地区套现。

其二,P2P点对点交易模式。与C2C场外交易相比,P2P点对点交易不需要借助任何第三方平台,这意味着犯罪过程少了一方参与与监管。所以,P2P点对点交易更具隐蔽性。该交易模式的基本过程是:由买方与比特币所有者(通常称为“矿工”)进行单线联系,“矿工”在收到对价后,直接将比特币密钥发给买方,买方再在境外套现或进行P2P转账、日常消费等。2021年,最高人民检察院、中国人民银行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例之“陈某枝洗钱案”,就是通过P2P点对点交易进行洗钱的典型案例:陈某波因涉嫌集资诈骗逃往境外,其妻陈某枝在明知情况下,按照陈某波的指示,将陈某波用非法集资款购买的车辆以90余万元低价出售后,在陈某波的引荐下联系比特币“矿工”A,将卖车钱款全部转账给A换取比特币密钥,供陈某波在境外兑换使用[7]。

其三,“跑分”模式。所谓“跑分”,是为别人代收款后再转款到指定账户,从中赚取佣金的行为。最初,“跑分平台”主要为网络赌博犯罪“服务”(10)中国人民银行有关部门负责人就《中国人民银行关于加强支付受理终端及相关业务管理的通知》答记者问时提到:近年来,个人收款条码得到广泛运用,有效满足了社会公众的个性化、多样化支付需求,提高了小微经济、地摊经济的资金收付效率。但与此同时,个人收款条码也存在一些风险隐患。例如,部分机构使用个人收款条码转账业务办理大量生产经营、生活消费交易,既混淆了交易性质,导致交易信息失真,影响风险监测效果,也不利于借助支付服务为经营活动赋能增值。还有一些不法分子利用“跑分平台”,以高额收益为诱饵吸引大量人员使用个人静态收款条码与赌客“点对点”线上远程转移赌资,将赌资分拆隐藏于众多正常交易场景,扰乱了条码支付业务正常秩序,影响了涉赌“资金链”追溯机制的实效。。但近两年来,“虚拟货币”+“跑分”模式成为洗钱新手段,且已形成产业化趋向。例如,2021年年初,杭州公安侦破一个利用“跑分平台”和虚拟货币为上游犯罪提供资金支付渠道和结算服务的犯罪团伙,涉案金额达500余亿元[8]。再如,2022年年底,内蒙古公安打掉一个利用网络区块链帮助境内外犯罪集团洗钱的团伙。该团伙利用境外聊天软件Telegram发展下线人员,将上游犯罪资金通过波场链(USDT-TRC20)、以太坊链(USDT-TRC20)转换为泰达币(USDT),最后利用其招募的众多不法人员注册匿名区块链账户地址,兑换人民币付给上游犯罪集团的金主,从中收取佣金[9]。

从上述三种运作模式中,我们可以看出利用虚拟货币实施资金转移犯罪样态的共性:利用监管漏洞或技术盲区,将涉案赃款与比特币形成混合,再以各种手段模糊比特币与现实账户中法币之间的联系,从而躲避公安机关对涉案资金的溯源。需要说明的是,以上仅是对该类犯罪样态的基本归纳,随着公安机关打击力度的加强与侦查技术的进步,该类犯罪样态正快速更新迭代,现实中新的犯罪方式层出不穷,不一而足。作为下游销赃类犯罪,利用虚拟货币实施资金转移的犯罪与上游犯罪之间具有高度紧密性,且已有独立运作的趋势,极易与上游犯罪形成犯罪链条,从而削弱对犯罪打击的整体效果。

三、2.0时代涉虚拟货币犯罪的新特征与治理难点分析

历史发展表明,犯罪的行为方式总是跟随时代的发展而不断演变,所以打击犯罪的对策也需要逐渐完善。2.0时代涉虚拟货币犯罪的代际演变引发了实务中对该类犯罪的治理危机。在认识犯罪样态演变过程后,我们还有必要回头再审视当下涉虚拟货币犯罪的新特征,并分析背后的治理难点,为提出治理该类犯罪的对策提供充分的论证依据。

(一)2.0时代涉虚拟货币犯罪的新特征

我们认为,2.0时代涉虚拟货币犯罪的新特征主要包括三个方面:

首先是犯罪的产业化。产业化本是经济学术语,其基本特征包括组织化、专业化和规模化等,后法学学者在研究分析有组织犯罪现象时将该概念引入使用,用于揭示一些特定犯罪的外在形态[10]。根据我国学者的研究,犯罪产业化是由单独犯罪——团伙犯罪——职业犯罪——产业化犯罪——犯罪产业链逐级进化的过程。当犯罪发展成为职业犯罪时,就会逐渐发展成为一种产业,形成产业链。犯罪产业化过程中,犯罪人员越来越多,分工越来越细,专业化程度越来越高,规模越来越大,逃避打击能力越来越强,给个人、国家、社会带来的经济损失也越来越大[11]。这种描述与2.0时代涉虚拟货币犯罪产业化的新特征十分契合。比如,在规模化方面,据报道,2022年我国涉虚拟货币犯罪案件数量较2021年增长19%,涉案金额是上一年的近3倍,案件平均涉案资金量更是暴涨148%[12]。再如,在组织化、专业化方面,公安部刑侦局打击新型网络犯罪指导处工作人员曾公开表示,当前新型网络犯罪组织化、公司化、产业化日趋明显,买卖公民信息、开发技术平台、网络引流推广、转移资金洗钱等各个环节相互衔接、密切分公,与相关犯罪交织,使得公安机关的打击难度大大增加[13]。

其次是犯罪的高度隐蔽性。表现为三个方面:其一,犯罪手段隐蔽。自2017年推行“比特币新政”后,我国已限制比特币公开交易,比特币中国、币行Okcoin、火币网等相关交易平台陆续退出国内市场。实践中,比特币交易一般只能私下在个体间进行(11)2018年6月7日,中国人民银行上海总部副主任孙辉在上海市政府新闻发布会上表示,境内的比特币交易平台已经基本退出市场,ICO已取缔。。但新政策并未斩断涉虚拟货币犯罪的渠道,犯罪分子从C2C平台交易模式转变成P2P点对点交易模式进行比特币交易,有的甚至直接与专业从事洗钱活动的境内外犯罪团伙合作,以达到套利目的。而后两者相较于C2C的平台交易模式显然更隐蔽,更不易被溯源。而且,P2P点对点交易模式因缺乏第三方平台的监管,在反洗钱等领域反而没有C2C的平台交易模式优越。所以,当下我国的“比特币交易市场”中因存在赃款,导致卖方承受的风险巨大,一旦赃款进入卖方账户,轻则冻结账户、接受公安机关询问,重则可能直接遭到网上通缉。这种情况下,不仅浪费了大量的司法资源,同时也会导致公安机关错失追逃追赃的绝佳时机。其二,资金链条隐蔽。在资金转移方面,因比特币脱离国家货币监管制度,所以资金转移不像传统金融工具那样受时间、空间限制。在公安机关顺藤摸瓜掌握线索时,犯罪分子可能早已携款消失。其三,主体身份隐蔽。如前所述,比特币是一种加密货币,不需要绑定任何身份信息。实践中,即便犯罪分子将比特币卖出套现被公安机关成功溯源,该实体银行账户也极可能是“马甲”,而无法反映出追查犯罪的有效身份信息。

最后是犯罪的高度传染性。早在20世纪40年代,美国犯罪学家埃德温·哈丁·萨瑟兰在分析犯罪原因时否定了“天生犯罪人”的学说,认为犯罪是学习而来的,我国学界将萨瑟兰提出的这种理论称为“差别交往理论”。该理论的基本观点是:犯罪行为主要是在群体中学习而来,当个人从人际接触中获得错误观念,即当他认为犯罪比不犯罪有利时,犯罪的驱动力就产生了[14]。差别交往理论是美国犯罪学界的有力学说,相较于“天生犯罪人”学说,其将视角放在回答“一个正常的人是如何逐步沦为犯罪人”的问题上,而不是将犯罪原因交由命运安排,这对犯罪控制与预防工作的启发意义重大,开启了犯罪学研究与犯罪防治工作的新征程。以该理论审视实践中涉虚拟货币犯罪,我们会发现2.0时代涉虚拟货币犯罪的高度传染性特征非常显著。我们在Alpha数据库中以“虚拟货币”为关键词检索,发现我国已有30个省份出现了涉虚拟货币犯罪案件,而在2013年,这类案件只在8个省份出现。也就是说,短短10年,涉虚拟货币犯罪已从8个省份传染至30个省份。2.0时代涉虚拟货币犯罪之所以具有高度传染性,是因为该类犯罪存在巨大犯罪黑数,这与媒体所反思的“反诈这么火,电诈案件为何还有这么多”[15]是一个答案:由于该类犯罪的高度隐蔽性及司法查处能力滞后,很多涉虚拟货币犯罪案件未得以彻查,对幕后犯罪分子而言,损失几个“虾兵蟹将”只是“伤了皮毛”而已,而且该类犯罪的收益还远远大于成本。笔者在司法实务中曾接触过多起网络洗钱、网络诈骗类案件,深有感触的是,司法机关花了大量精力,可能已将某些犯罪团伙的外围人员抓了个精光,但就是抓不到组织犯罪、从事核心犯罪行为的始作俑者。所以,我们在刑事裁判文书中看到的大量“另案处理”,多数言外之意是幕后的犯罪嫌疑人还未到案。

(二)2.0时代涉虚拟货币犯罪的治理难点

2.0时代涉虚拟货币犯罪治理难点表现为以下几个方面:

第一,“行政—刑事”的协同治理机制缺失。2017年,我国采取史上最严虚拟货币新政,虚拟货币在我国的热度瞬间降温,行业整体濒于覆灭(12)中国人民银行金融稳定局2022年3月3日在官网“关注‘两会’共话金融”专栏发布文章指出,十九大以来防范化解金融风险取得重要成果,成果之一是有效遏制境内虚拟货币交易炒作风气,中国境内比特币交易量全球占比从90%以上迅速下降至10%。。然而,否认虚拟货币的交易合法性并不意味着涉虚拟货币犯罪的生存土壤不在,在行政层面上,对虚拟货币几乎还没有实质性的前置监管措施,这导致涉虚拟货币犯罪基本没有经过“前置法防范与控制”,治理任务全部压到了公安机关身上。而且,禁止流通的行政监管政策,使涉虚拟货币犯罪的场域反而转至更为隐蔽的非法场所,无形中增加了公安机关对该类犯罪治理的难度。

第二,由涉虚拟货币犯罪特性决定的犯罪发现与查证工作难。涉虚拟货币犯罪是在网络空间内实施的,而网络空间与虚拟货币均有匿名性,且涉虚拟货币犯罪各环节多是独立操作,多重因素叠加导致公安机关在侦查时查找犯罪主体相对困难。实践中,公安机关接到报案后,往往根据资金链条查到实体银行账户的户主,而大多数案件侦查到这一步线索即中断了,因为犯罪分子会采用多种手段淡化资金链与其真实身份之间的关联性,这一点我们在涉虚拟货币犯罪之高度隐蔽性、高度传染性特征部分也有论述。此外,证据收集是2.0时代涉虚拟货币犯罪治理难点中最难的部分,也是检验公安机关侦查能力的试金石。主要表现在:其一,P2P点对点或者地下比特币交易场所、跑分洗钱、多级账户高频交易导致能否取证不确定,即便能取证,对证据的筛选、处理难度也相对较大。其二,涉虚拟货币犯罪中大多数证据是电子证据,电子证据易灭失、易被篡改、污染。其三,如案件存在跨国境等情况,需要域外司法协助时,取证难度相对较大。发现与查证工作难还表现为侦查配套能力不足:其一,侦查人员缺乏对虚拟货币、区块链等新知识的掌握,导致相当多的侦查人员在接触该类案件时无法第一时间找准突破口。其二,部分地区的公安机关至今仍缺乏对涉虚拟货币犯罪案件的侦查技术支持。其三,涉虚拟货币犯罪往往是团伙作案,需要大量的警力执行异地抓捕、取证等,部分地区的公安机关在处理该类案件时动作缓慢,有时错失侦查良机。其四,涉虚拟货币犯罪案件具有跨境特征,区际、国际司法警务合作的渠道不畅通。

第三,传统刑事诉讼理论与实践应对不足。主要表现为:面对涉虚拟货币犯罪中的海量证据,举证、质证、认证程序与标准相较于传统做法如何作出改变?

第四,追赃挽损难。大多数经济犯罪的被害人只关注损失能否挽回,损失能否挽回是老百姓检验案件办理是否成功的标尺,可见追赃在案件办理中的地位。实践中,追赃难主要表现在:其一,因虚拟货币具有匿名性和加密性,在区块链中导致溯源困难,多数情况下犯罪分子会对比特币进行拆分、混合后高频交易[16], 这更加大了资金链的溯源难度。其二,最新的涉虚拟货币犯罪资金转移途径是,犯罪分子利用不同国家之间的监管漏洞,将比特币进行跨国转移后,在监管较松的国家通过地下钱庄或者比特币交易平台兑换成该国的法定货币或者美元。如果这种操作方式得以成功,境内司法机关基本不可能再完成追赃工作。其三,由于我国不承认虚拟货币的货币地位且限制虚拟货币集中交易,即便司法机关查封了犯罪分子的比特币资产,一个较为现实的问题是,如何将这些资产进行变现并发还被害人?

四、涉虚拟货币犯罪的治理之策

犯罪治理是指政府组织领导下的打击、控制和预防犯罪的实践活动[17]。当前,我国犯罪治理正从运动式治理向精细化治理转型,依托信息技术的犯罪综合治理模式是未来犯罪治理乃至社会治理的核心方法论[18]。这需要我们将犯罪治理理念从单一转向综合,将防控方法从经验转向科学,将防控技术从人工转向信息化[19]。我们认为,涉虚拟货币犯罪治理也应在犯罪综合治理模式的方法论下进行,结合涉虚拟货币犯罪的新特征和治理难点,应从前端、中端、后端三个维度形成体系化治理方案。

(一)前端:建立虚拟货币运行监管机制

既然《关于防范比特币风险的通知》已认可虚拟货币是一种特定的虚拟商品,那么我们就应依市场经济的思维对待它。虽然我国金融主管部门正加快推行数字化的法定货币,弥补传统法币短板,但不得不承认,比特币依靠其成熟的系统和运行机制,未来将很有可能与法币并存。所以,从长远来看,要想从根本上防控虚拟货币犯罪风险,必须在前端建立起虚拟货币运行监管机制,让虚拟货币在监管之下阳光流转[20]。退一步而言,即便偶尔有逃离监管的犯罪情况发生,也可通过监管渠道追本溯源,进而消减中后端犯罪查处压力,如此便自然降低了涉虚拟货币犯罪的传染程度。实际上,日本、美国等几年前就初步探索形成了虚拟货币的监管体系,设置了虚拟货币交易平台的准入标准,规定了平台用户保护和反洗钱、反恐怖融资的相关规则内容等,尽可能以制度克服虚拟货币弊端,平衡创新与风险之间的关系[21]。这对我们建立虚拟货币运行监管机制具有重要参考价值。

我们认为,从犯罪治理层面考虑,虚拟货币运行监管机制建立中至少需重点考虑以下方面内容:其一,实名制与数据永久封存制。其二,跨境流转监管规则与金融监管体系的衔接。其三,交易平台、行业组织与执法部门之间的合作式监管。其四,虚拟货币持有者、消费者的财产权保护。

(二)中端:依托信息技术完成涉虚拟货币犯罪的发现、溯源工作

首先,以信息技术加强预警监测工作力度,提高犯罪发现能力。虽然近年来各地公安机关为防治电信诈骗、洗钱等犯罪正全力开展新一轮犯罪预警监测平台的建设工作(13)以“电信网络犯罪监控预警平台”为关键词在互联网上进行检索,结果显示,兰州市公安局、北京市怀柔区公安分局、辽阳市公安局、郑州市公安局、抚顺市公安局等均通过政府采购的方式建设了犯罪预警监测平台。,但截至目前,该项工作还未实现标准化、体系化、联网化(14)金泽刚教授对我国犯罪预测工作现状精辟地总结道:我国犯罪预测受到传统犯罪治理模式等因素制约,呈现出各自为政的特点,既没有专门的犯罪预测协调机构,更没有形成国家层面整体的犯罪预测指导性意见或者报告,只是不同行业、不同地方或者不同实践领域,可能在其他工作过程中涉及犯罪预测问题。这样只能形成零散的、非主流的预测结论。在微观上,比较常见的是在办案过程中,实行“头痛医头、脚痛医脚”的临时性预测,或者突然性、应急性预测,缺少犯罪预测的关联性、前瞻性,也就难以形成犯罪预测的理论体系。参见金泽刚:《犯罪预测的域外经验与中国信息化转型》,载《河南警察学院学报》2022年第4期第36页、第47页。。实践中,公安机关在主动发掘犯罪线索方面还普遍存在“以案带案”的情况,犯罪预警监测信息化程度较低(15)例如,2022年内蒙古通辽警方办理的某起案件,就是因为办案民警在别的案件办理中主动发现了本案的相关线索。这种犯罪发现机制全靠人工,而基本没有信息技术的参与,是实践中犯罪发现机制的常态。据新闻报道,2022年8月初,民警在办理电信诈骗案件时,发现通辽市有几个账户在一个小时内有大量小额资金流入,且每当资金达到5000元左右时,便会立即流入不同人名下的账户中,可能涉嫌洗钱违法活动。通过侦查,陈某、易某等犯罪嫌疑人身份逐渐浮出水面。参见平安科尔沁:《银行卡交易异常!通辽警方顺藤摸瓜,打掉一“跑分”洗钱团伙》,http://www.nmgzf.gov.cn/zfyw/58716.html,最后访问日期:2023年6月29日。。搭建犯罪预警监测平台的治理方向是正确的,但还有需要进一步改进之处:其一,应当由公安部、中国人民银行、中央网络安全和信息化委员会办公室等部门联合统一搭建全国性犯罪预警监测平台,而非现在的各地公安机关“各自为政”“单打独斗”。其二,犯罪预警监测平台应实现常态化预警监测合作机制,与金融监管部门、市场监管部门、税务稽查部门、城市执法部门、居民委员会等开展合作,实现线索共寻、共享。其三,犯罪预警监测平台应体现“群防群治”工作理念,设置群众便捷举报渠道,做到发现犯罪线索依靠群众,打击犯罪为了群众。

其次,在犯罪溯源方面,利用技术捕捉虚拟货币与人物身份之间的对应关系。如前文所述,由虚拟货币的去中心化、匿名性等特征决定,虚拟货币犯罪治理最难之处在于证据的查证溯源工作。那么能否突破匿名性,在技术层面仍有探讨的空间。近年来,相关研究持续进行,且已有重大进展。例如,据媒体报道,德国纽伦堡大学的研究团队近期发表论文论证了比特币在区块链上去匿名化的可行性,并称该问题目前已不存在技术障碍[22]。我国学者也有成果显示,按照联合特征构造方法分别从地址、实体与交易网络结构3个方面在海量的交易数据中构造特征,并将其整合成联合特征向量,识别精确率超过92%,能有效提升执法机构对涉虚拟货币犯罪的调查取证能力[23]。目前实践中,公安机关采取的犯罪溯源方法是开展“警企合作”模式,将犯罪追溯的工作交由第三方区块链公司完成,如欧科云链、南京金盾院、中科链源等,这是涉虚拟货币犯罪治理进程中公安机关信息化应对不足的无奈之举。从长远来看,仍要持续强化公安机关自身技术侦查能力建设,培训相关技术侦查人员,将这些最新的科学技术镶嵌到公安机关自身的侦查工作体系内。

(三)后端:刑事程序法的配套完善

治理涉虚拟货币犯罪还需同步完善刑事程序法相关规定。

首先,简化刑事证明标准。近年来,刑事司法应对网络犯罪、高科技犯罪的最大难点在于对证据证明力的判断。根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定,定案证据要达到确实、充分的标准,但网络犯罪、高科技犯罪的特性决定此标准对侦查工作的要求很高。所以,有学者提出,在特定犯罪上,刑事证明可采取简易机制,通过证明责任的转移、证明标准的降低、刑事抽样取证等,来减轻司法过程中的证明负担[24]。虽然理论上对以上刑事证明制度的探讨还存在争议,但不得不承认,刑事证明简化改革正在推进中[25],刑事抽样取证如今也成为特定刑事案件办理中法院普遍认可的证明方式。

其次,完善刑事涉案虚拟资产处置制度。我国当下还没有刑事涉案虚拟资产处置的成文规则,根据学者对某地基层法院判例的长期观察,司法机关在处理涉虚拟货币犯罪案件过程中,对于比特币的处置问题大多不置一词,甚至连统一的司法惯例都未形成[26]。而如前所述,刑事案件的被害人往往又对追赃工作十分关注,二者相互抵牾,容易影响涉比特币犯罪治理的社会效果。我们认为,刑事涉案虚拟资产处置需要解决两大难题:其一,比特币是一种虚拟商品,无论没收还是退还,都需要将其转化为法币,而我国现阶段又禁止比特币公开上市交易,能否为司法处置开设例外性规定值得研究。其二,比特币等虚拟货币是一种加密货币,在犯罪分子拒不交代密钥的情况下司法机关应当如何处理?这些问题的解决规则,仍有待相关部门加以明确。

最后,加强跨界司法合作。跨界司法合作是刑事司法的重要方面,但因推动合作的周期长、难度大,且受国家关系与国际形势的影响大,所以在刑事司法工作中的关注度一直不高。好在当前我们正处于一个跨界司法合作的好时代,网络犯罪、跨国界犯罪现象的增多,让合作战胜了分歧与偏见,成为世界各国普遍认同的价值观念。我们认为,涉虚拟犯罪治理跨界司法合作未来的工作重点应包括:在人员移交方面与更多国家签署条约;在追赃方面与更多国家建立资产分享机制合作,提高境外国家追赃合作积极性[27];在人员专业化建设方面增强跨国警务业务交流等。

五、结语

学界对涉虚拟货币犯罪的研究开始于侵犯虚拟财产的刑法保护,随着研究的深入,关于这一问题基本形成了通说性意见[28]。然而,涉虚拟货币犯罪基本样态的转变,给犯罪治理工作带来了阵痛效应,导致当下涉虚拟货币犯罪治理收效不大。在已形成一定犯罪规模的情况下,对涉虚拟货币犯罪的治理既不能完全寄希望于法律适用文件的出台,也不能靠运动式的“严打”方法,可考虑在犯罪综合治理模式下,结合前端监管、中端防治及后端处遇三个维度,形成一体化的科学方案。

前端监管、中端防治及后端处遇三个方面应有所侧重。近年来,不少学者对刑法工具主义提出了批判与质疑[29],这种观点对保障人权、警惕刑法泛化具有积极意义,但较为深层次的问题是,为何刑法会出现工具主义特征,是主动的,还是被动的?在我们看来,刑法工具主义产生的主要原因在于犯罪综合治理之策(特别是前端犯罪预防政策)有缺失。李斯特曾语:“一项确实旨在平稳地改善工人阶级整体状况的社会政策,也是最好和最有效的刑事政策。”[30]建构预防犯罪的前置性社会政策,才是降低犯罪率最有效的途径。立基于此,涉虚拟货币犯罪治理的重点还应落于本文提出的前端监管机制构建上,而这则需要金融学者与法学家共同呼吁与努力。