虚拟货币洗钱犯罪治理困境及对策

陈小彪,聂 境

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

在经济发展与互联网技术进步的同时,虚拟财产尤其是虚拟货币也逐步融入人们的日常生活,虚拟货币自身所具有的去中心化、匿名性、跨国界性等本该成为促进金融行业快速发展的特性却更易为洗钱犯罪分子所利用。虚拟货币(Virtual Currency)是一种基于节点网络和数字加密算法的虚拟的货币,也可以被认为是一种游离在监管之外,不同于传统实物货币的数字化货币,是电子货币的替代货币[1]。

中国人民银行发布的《2021年中国反洗钱报告》(以下简称《报告》),从宏观层面分析了反洗钱制度建设和协调机制取得的实质进展,其中《反洗钱法》的修订取得重大进展,中国人民银行就《反洗钱法(修订草案)》再次征求中央和国家有关单位意见,召开专家研讨会,完成向社会公开征求意见工作,为我国反洗钱事业进一步提供有效制度保障。该《报告》通过对我国反洗钱监测工作、打击洗钱犯罪所取得的成绩等方面进行分析,认为目前我国经济发展网络化趋势明显、金融监管呈现电子化态势。为此,应加大非银行业机构的反洗钱力度,完善不同层级洗钱风险评估机制。虚拟货币具有很高的洗钱内在风险,容易被洗钱和非法活动所利用,各国反洗钱当局已经认识到监管虚拟货币的现实必要性和急迫性[2]。司法实践中,利用虚拟货币洗钱案件也逐渐呈多发态势,故本文拟对利用虚拟货币洗钱犯罪行为的样态进行归纳,分析目前虚拟货币洗钱犯罪治理的困境、现状及成因,尝试提出解决方案。

一、虚拟货币洗钱犯罪行为样态与特征

虚拟货币的匿名性、流动性和无边界性对潜在的洗钱者具有极大的吸引力[3]。各国对待虚拟货币的态度大为不同,导致在不同国家和区域间犯罪分子利用虚拟货币洗钱的手法也存在差异。随着网络技术和虚拟货币的迅猛发展,利用虚拟货币进行洗钱犯罪也有了公司化运作的前兆。

(一)虚拟货币洗钱犯罪的行为样态

由于我国对待虚拟货币的态度与其他国家存在较大差异,因此,利用虚拟货币洗钱犯罪的行为样态与手段的复杂程度也与其他国家存在明显差异。对于虚拟货币,我国一直持审慎、保守态度,并且将所有金融机构与平台交易虚拟货币的行为定义为非法金融行为,禁止官方平台交易虚拟货币,力图从源头上斩断虚拟货币可能引发的金融风险。而境外多数国家如美国、日本、新加坡等则对虚拟货币持开放态度,在承认虚拟货币合法性的基础上积极加以监管。

1.境内虚拟货币洗钱犯罪行为样态

我国目前存在的利用虚拟货币进行洗钱犯罪的方式更为单纯,并未利用复杂技术进行掩饰、隐瞒,一般为低价购入虚拟货币再高价卖出,以达到洗钱的目的。笔者使用威科先行网站以“虚拟货币”“洗钱罪”为关键词进行检索,得到一审刑事案件19件。对这些案件进行梳理可以发现,我国目前利用虚拟货币洗钱案件中主要的犯罪行为样态有以下几种:

(1)利用虚拟货币跨境兑换为法定货币

通过检索并归纳总结案例发现,利用虚拟货币跨境兑换为法定货币的行为主要包括以下步骤:第一,行为人在虚拟货币交易所购买大量虚拟货币,在注册和使用交易所账户的过程中,为了保护自己的身份,会使用匿名身份或者第三方身份注册和操作交易所账户;第二,为避免引起监管者的注意,行为人可能会将大笔虚拟货币进行分散交易,将其转移到不同的账户和交易所中,这些账户可能属于合法的个人公司,通过多次转账来模糊资金来源和流向;第三,将虚拟货币通过合法渠道兑换为法定货币,如银行开户或第三方代付业务等;第四,为了混淆资金的来源,犯罪分子可能会进行多次的资金转移和交易,通过繁杂的网络,掩盖真实的资金来源与流向。如“陈某枝洗钱案”中,行为人利用虚拟货币进行跨境兑换,在境外将犯罪所得、收益折合成法定货币或财产,这是一种新型的洗钱犯罪方式(1)参见上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115刑初4419号刑事判决书。。实际上,我国早在2016年就已出现利用虚拟货币洗钱的现象,即行为人利用比特币交易平台购入比特币后,通过我国澳门地区的地下钱庄将比特币卖出,从而完成洗钱(2)参见黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终第274号民事判决书。。

(2)利用犯罪赃款买卖虚拟货币,进行支付结算

在此种洗钱犯罪行为样态中,行为人通过上游犯罪如毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等获得大量赃款,此后将赃款转入事先开设的虚拟货币交易所账户,并将赃款全部用于购买虚拟货币,在将赃款全部转换为虚拟货币后,即可用虚拟货币来完成之后的所有交易。在该种行为模式下,行为人同样会使用匿名账户或者虚假身份进行操作,以隐藏真实身份和资金来源,最后利用虚拟货币进行支付结算,购买合法商品或者服务,将上游犯罪的赃款转移至合法经济活动中。如此一来,犯罪分子将上游犯罪的赃款转化为看似合法的虚拟货币交易和商业活动中,以掩盖其非法来源,这使得追踪资金来源变得更为困难。如“宋某洗钱案”中,行为人宋某利用自己名下的银行卡、支付宝、微信等支付账号,以场外交易的形式买入USDT虚拟货币,为刘某、阿东等上线提供虚拟数字货币收款、转款业务,将网络犯罪赃款用以买卖虚拟货币(3)参见甘肃省天水市麦积区人民法院(2021)甘0503刑初51号刑事判决书。。

2.境外虚拟货币洗钱犯罪行为样态

(1)利用服务提供商或其雇员洗钱

国际社会中对待虚拟货币的态度及监管措施存在较大差异,虚拟货币的管理者和交易商在不同地区所受到的监管也不一样,且对二者的监管也是不充分的。一方面,在监管不充分的情况下,犯罪分子可以创建虚假企业或者机构,并与服务提供商进行合作,通过这些企业或者机构进行虚假交易,将非法资金转移和隐藏起来;另一方面,管理、运营、交易虚拟货币的个人或平台事实上成为洗钱犯罪者的帮凶,即二者直接故意参与洗钱犯罪的交易,心甘情愿地为洗钱犯罪分子提供服务或受其控制。

例如,2008年,美国一家以互联网为基础的数字货币企业的三名主要经理及股东涉嫌洗钱。该企业不要求用户提供真实身份信息,在没有核验真实身份的情况下允许用户开设账户,明知其被用于诸如儿童剥削、投资诈骗、信用卡诈骗、洗钱等犯罪活动后仍然如此。该企业还雇用不具有任何相关前期经验的雇员对用于犯罪活动的账户进行监控,明确鼓励股东在犯罪行为东窗事发后将犯罪所得转移至企业内的其他账户[4]。该企业放任犯罪分子实施洗钱犯罪的行为,使得企业管理人员及股东实际上成为洗钱犯罪分子的共犯。

(2)利用数字货币账户洗钱

在此种行为模式下,行为人首先需要创建一个匿名的数字货币账户,如匿名钱包或者交易平台,之后通过现金交易、其他虚拟货币交换或者合法渠道,用当地的法定货币来购买虚拟货币,将上游犯罪所得资金转化为虚拟货币。接下来,为了混淆交易行为,行为人将资金通过多个虚拟货币地址进行多次转账和交易,以模糊资金的流向和所有人。为了进一步掩盖资金的来源,行为人可能会兑换虚拟货币,将其转换为其他加密货币或者稳定币,这些转换都可以通过虚拟货币交易所或者点对点交易进行。最后会进行虚拟货币提现,如行为人充当代名人,开立数字货币账户,以接受其境外同伙所获取的犯罪收益。此类案件中,代名人作为互联网犯罪分子之外的第三人,开立数字货币账户,接受并帮助清洗互联网诈骗犯罪分子的犯罪所得及收益。在此过程中,数字货币交易商未充分履行客户身份识别和验证义务,客观上促成了洗钱骗局。

(3)利用“钱骡”(4)“钱骡”是代表他人转移或交易非法资金的人。洗钱

在该种行为模式下,犯罪分子首先会招募“钱骡”,通常是无辜的个人或者组织,他们可能被诱骗、欺骗或者以其他方式参与洗钱活动。“钱骡”只是用于开设虚拟货币交易账户,这些账户可能会使用“钱骡”自己的身份信息或者虚假身份信息进行注册,以掩盖真实身份。“钱骡”根据指示进行一系列的虚拟货币交易,通常是内部交易或者与其他合谋者之间的交易,多次频繁交易的目的是增加虚拟货币的流动性,并掩盖非法资金的来源。“钱骡”会被要求通过虚拟货币交易所或者点对点交易,将虚拟货币转换为其他加密货币或者稳定币,再通过虚拟货币交易所的提现功能,将虚拟货币兑换成法定货币并转入银行账户或者其他支付渠道。“钱骡”通常会收取一定的佣金或者洗钱费用,作为其参与洗钱行为的报酬。

(二)虚拟货币洗钱犯罪行为的典型特征

1.交易主体的匿名性

根据中科链安发布的2021年度《中国(大陆)虚拟货币洗钱犯罪形态分析报告》,对于犯罪分子来说,虚拟货币洗钱的四大特性吸引越来越多人将其作为洗钱渠道[5]。第一个特性就是匿名性。基于区块链的底层技术逻辑,虚拟货币交易过程中并不会关联用户的真实身份。虚拟货币的交易模式为网上交易,大多数虚拟账号的开立、充值、转账以非面对面的方式进行,不需要进行身份识别和验证[6]。持有虚拟货币的行为人在进行交易时,无需向交易商证明真实身份或在交易平台注册真实信息,因此,当洗钱犯罪行为发生后,通过虚拟货币账户无法查到背后持有者的真实身份。

2.洗钱行为的隐蔽性

虚拟货币洗钱犯罪的隐蔽性主要是基于交易中只受算法控制,而没有任何官方机构对其加以监管,利用虚拟货币进行的交易无法被追踪和监控。我国还并未建立对虚拟货币的集中监管系统,也没有专业的反洗钱软件来识别可疑交易,因此,利用虚拟货币洗钱的行为具有极强的隐蔽性。此外,在虚拟货币的交易中,除交易双方两个特定的地址外,监管者没有办法将虚拟货币网络交易中的地址与其他任何地址相联系,更没有办法与现实世界中的个人真实身份信息相联系,这就使监管者在虚拟货币交易追溯过程中遇到不少难题,仅受算法控制的虚拟货币交易行为为洗钱犯罪提供了滋生的土壤与逃避监管的温床。

3.交易资金的全球流通性

虚拟货币交易行为不受地域限制,可在全球范围内进行,只要是互联网所及之处,洗钱犯罪分子均可以将上游犯罪所得兑换为虚拟货币,再进一步兑换为法定货币,以模糊资金来源与流向。虚拟货币的全球流通性也可称为去中心化。有学者认为,“虚拟货币和传统货币最大的不同之一在于,虚拟货币没有集中式或者中央发行机构,具有‘去中心化’的特征”[7]。具体表现为:虚拟货币并非货币当局发行,不具备强制性与法偿性的货币属性[8]。其全球流通性一方面体现在能够与法定货币进行兑换并自由购买商品;另一方面体现在能够在不同国家间的平台上进行交易。如,比特币就是点对点P2P系统,在这种去中心化的体系下,无须服务器、无须第三方的信任,便可以自行运转。点对点的交易机制将产生大量游离于金融机构之外的交易主体,势必对我国的反洗钱监管提出新的挑战[9]。

4.交易过程的快捷性

虚拟货币可利用专业软件自动完成交易,大量资金只需很短的时间即可完成流转。例如,比特币的交易确认时间为10分钟,莱特币为2.5分钟。与传统的线上支付方式相比,新型支付方式能够更快地提取与转移资金,这意味着对其的监管更为复杂,在发生侵权行为时想要冻结资金也更为困难。

除快捷性以外,虚拟货币如比特币的交易一旦被确认,就无法撤销,所有通过虚拟资产市场进行的转账支付都不可撤销或逆转,这给虚拟犯罪资产的追查和追回造成困扰[10]。对于犯罪分子而言,交易的不可撤销性意味着不存在资金周转周期以及受害者取回资金的机会。基于以上特点,虚拟货币交易方式往往成为犯罪分子的首选方式。

二、虚拟货币洗钱犯罪的治理现状与困境

虚拟货币的产生为经济社会带来创新与发展活力,提高了交易的效率与便捷性,为金融发展注入动力。自2009年以比特币为代表的虚拟货币问世以来,我国一直对虚拟货币持审慎、严厉的态度。我国暂未对虚拟货币进行专门立法,对其规制与监管主要来自于几个通知、公告类的规范性文件。从这些文件中可以看出,我国对虚拟货币的监管态度已经从宽松走向严厉。但这些规范性文件的效力层级较低,权威性不高。虚拟货币本身的去中心化、匿名性等特性也使得涉虚拟货币洗钱犯罪治理面临证据收集调取难、罪名认定难等困境。

(一)我国对虚拟货币治理的规范梳理

2013年颁布的《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》),明确禁止比特币交易(5)该《通知》第二条规定:“各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价,不得买卖或者作为中央对手买卖比特币,不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围,不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务,包括:为客户提供比特币登记、交易、清算等服务;接受比特币或以比特币作为支付结算工具;开展比特币与人民币及外币的兑换服务;开展比特币的储存、托管、抵押等业务;发行与比特币相关的金融产品;将比特币作为信托、基金等投资的投资标的等。”。该《通知》否定了以比特币为代表的虚拟货币的货币属性,规定各金融机构不得开展虚拟货币相关业务,但是对于自然人个人之间的比特币交易行为并没有给出明确的定位。

2017年,中国人民银行等七部门联合发行的《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》),明确指出了虚拟货币的定位(6)该《公告》第一条规定:“‘虚拟货币’不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。”。该《公告》还进一步明确,各类代币理财平台不得从事法币与代币、虚拟货币的兑换业务,不得为代币或虚拟货币提供代币定价、信息中介等服务,不得作为中央交易对手买卖代币或虚拟货币。

2021年颁布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》,明确了虚拟货币业务及相关金融活动的本质属性:虚拟货币并非国家统一发行,不能在市场上流通,不具有法偿性[11]。而与虚拟货币相关的金融活动业务则属于非法金融活动,开展法币与虚拟币兑换业务、为买卖虚拟币种提供信息中介和计价服务的行为都属于违规金融行为,构成犯罪的,还应当追究刑事责任。同年颁布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》,要求严厉整治虚拟货币“挖矿”活动,有序退出存量项目,并对现有虚拟货币存量“挖矿”项目,按照《产业结构调整指导目录》的有关规定,有序进行整改和淘汰。从以上规定可知,对于虚拟货币,我国目前的态度已经比较明确,严格禁止金融机构及交易平台进行虚拟货币的兑换与交易行为,严防虚拟货币可能给我国金融市场带来的冲击。

(二)我国虚拟货币洗钱犯罪治理困境

1.对虚拟货币流通监管力度不够

虚拟货币作为互联网创新的金融产品,目前有关其在市场准入、运作与实施方面的相关反洗钱法律制度还不够成熟和完善[12]。虚拟货币交易平台的洗钱风险日益突出:一是相关平台的反洗钱预防措施不够完善,很多交易平台没有严格的准入机制,虚拟资产账户仅通过非常简易的程序即可完成注册登记,很容易使洗钱犯罪分子利用虚假身份混入其中;二是交易记录保存、大额交易报告制度等也未能得到严格执行,这无疑加大了虚拟货币洗钱的风险。如前文提到的,国内对虚拟货币规制与监管工作相关的正式文件只有几个通知和公告等,法律效力层级低,内容较为粗疏,权威性不高,法律约束力弱,执行力“疲软”,缺乏充分的上位法律依据[13]。

2.虚拟货币洗钱犯罪证据收集、调取难

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确指出,所有涉及虚拟货币兑换、交易等业务均属非法金融活动。随后,币安、火币等中心化交易所相继在中国停止了相关业务,犯罪分子转而通过去中心化交易平台和海外中心化交易所进行虚拟货币交易。由于缺乏调证渠道,往往无法取证。此外,犯罪分子在洗钱过程中还会频繁兑换虚拟货币与法定货币,更加剧了办案单位收集、调取证据的难度[14]。虚拟货币的交易记录通常以区块链的形式存在,但这些记录并非不可篡改。因此,收集确凿的证据可能需要对多个数据源进行验证和交叉检查,以确保记录的完整性和真实性。

3.虚拟货币洗钱犯罪司法认定难

首先,在罪名认定方面,虚拟货币洗钱犯罪通常涉及多个行为和要素,例如资金来源的非法性、资金转移的隐蔽性等。由于虚拟货币的特殊性质,目前许多国家的法律并没有明确界定虚拟货币洗钱的罪名,这使得罪名的认定变得模糊和不确定。虚拟货币洗钱犯罪行为可能涉及多个法律条款,例如洗钱罪、非法经营罪、金融诈骗罪等,但是,这些法律条款往往是针对传统金融领域设计的,不一定能够完全适用于虚拟货币交易和洗钱行为,导致在罪名的选择和适用上出现困难。

其次,在数额认定方面,虚拟货币交易的复杂性决定了对具体数额的认定也相对复杂。虚拟货币交易经常采用数字化的方式,涉及多次交易和转移,涉及多个虚拟货币钱包和交易平台。虚拟货币的价值常常会剧烈波动,且不同虚拟货币之间的兑换率也会不断变化,因此,将虚拟货币价值转换为实际货币价值时存在困难。若洗钱犯罪分子使用混币技术,混淆虚拟货币交易路径,追踪资金流动和确认具体数额就会变得更加困难。

三、虚拟货币洗钱犯罪治理困境成因

目前,公安司法机关在打击虚拟货币洗钱犯罪方面遇到不少困难,其原因是多方面的。虚拟货币在产生之初,它的设计机制就是不需要用户进行真实身份识别和验证,洗钱犯罪分子因此往往冒用他人的真实身份进行注册和买卖。去中心化的特性使得虚拟货币无须统一的中央机构进行集中管理,行为人一般会利用资金来源与支付账户之间存在的多层交易模糊联系,使资金流向难以查实。在规范供给层面,目前我国暂未对虚拟货币进行专门立法,对其规范管理散见于各类规范性文件之中,缺乏约束力与强制性;各国对于虚拟货币态度的明显差异也让洗钱犯罪分子有机可乘。

(一)虚拟货币的自身特性形成治理障碍

一是虚拟货币具有去中心化的特点。传统金融体系中,人们进行交易通常需要依赖银行、支付机构或其他中央机构来验证和处理交易,而虚拟货币则通过区块链技术实现交易和验证的去中心化,无须中央机构的介入。虚拟货币的去中心化意味着没有中央机构对其进行监管和保护,交易的安全性和合规性难以保障。二是虚拟货币具有隐蔽性特点。虚拟货币交易可以通过使用混币服务、洗钱网络或加密交易等技术手段来掩盖真实的资金流向,使得监管机构难以追踪和识别洗钱活动。三是虚拟货币具有跨国界性。全球范围内均可开展虚拟货币交易,这使得洗钱犯罪活动涉及多个司法管辖区,而各国在法律上的差异以及监管框架不同,导致追踪和调查洗钱犯罪更加复杂。

(二)法律供给不足影响洗钱犯罪监管实效

我国对虚拟货币犯罪的监管政策体现在各类规范性文件之中,其中以2013年下发的《关于防范比特币风险的通知》影响最为重大[15]。但该文件对于虚拟货币洗钱犯罪的打击与惩处而言效果并不明显。此后从2017年到2022年,虽然每年都针对虚拟货币的治理出台最新的监管政策,但这些政策内容较为分散,效力层级较低。2021年9月,央行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确指出,境内外虚拟货币相关业务活动均属于非法金融活动(7)该《通知》第一条规定:“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位;虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动;境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动;参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。”。2022年4月颁布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》,提出禁止用比特币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具,可以看出,该倡议是参照前述《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》要求来执行的。

我国没有针对虚拟货币的监管规定具体的方案,针对虚拟货币的监控机制尚未建立,且虚拟货币交易具有跨国界性特点,我国监管机构对境外交易的监管相对困难。虽然我国已经采取了一系列的应对措施,如关闭国内虚拟货币交易平台和禁止初始代币发行(ICO),但仍难以完全控制境外虚拟货币交易对我国投资者的影响。

(三)各国监管政策差异导致国际合作艰难

反洗钱金融行动特别工作组(FATF)针对洗钱犯罪等可能对国际金融体系造成威胁的行为制定了一系列建议书并不断进行修订。2020年以来,FATF或区域性反洗钱组织对全球46个法域执行FATF虚拟货币反洗钱监管标准进行了评估,截止到2021年11月底,仅13个法域通过评估[16]。FATF允许成员国实施最严格的禁止标准,但为了有效监管虚拟资产服务提供商,FATF更加倾向于鼓励各国采取适当的监管措施而非一味禁止。

美国对虚拟货币总体上秉持开放的态度,在鼓励金融创新的基础上,承认虚拟货币的合法性,主要从积极立法、出台示范文本、监管合作三个方面推进监管。欧盟尽管没有进行专门立法,但也意识到虚拟货币对反洗钱的影响,并在FATF的建议下积极将虚拟货币纳入反洗钱监管体系。新加坡的态度也较为宽容,但在批准发放各类型支付令牌许可证之前亦是严格按照“风险为本”的规则进行审查,各类主体为了获得牌照,必须在内部实施控制,以确保适当的尽职调查和充分的风险披露。我国针对虚拟货币的规制主要来自四部规范性文件和一系列行政机关的风险提示,对虚拟货币监管呈现由松到紧的态势。由于不同国家的监管政策存在差异,犯罪分子可能选择在监管较松的国家进行洗钱活动,或者通过跨国转移资金方式来规避监管。

四、虚拟货币洗钱犯罪的治理对策

我国现有的规范性文件均禁止金融机构与支付平台参与虚拟货币交易,不过,自然人个人之间的虚拟货币交易活动并没有被完全禁止。我国对虚拟货币的禁止性态度并非完全意义上的监管,可以说,我国对虚拟货币的治理与规制还处于一种“真空”状态。虚拟货币基于其独特的设计模式与运行逻辑,使得中心化的监管模式无法发挥作用,因此,必须积极寻求更加完善的监管与治理对策,完善与虚拟货币反洗钱规范相配套的虚拟货币监管体系,探索、完善新型电子证据制度,优化涉虚拟货币洗钱犯罪证据调取机制。在各国对虚拟货币监管态度迥异的背景下,更要加强国际交流合作,建立反洗钱国际合作机制。

(一)将虚拟货币纳入反洗钱监管,完善监管体制

1.明确监管主体及其职责

在我国,虚拟货币的监管主体主要包括中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、国家互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室(互联网金融风险办公室)、国家互联网信息办公室、国家工商行政管理总局。各监管主体应当明确自己的定位与职责,如,中国人民银行的职责包括制定和实施与虚拟货币相关的货币政策,管理支付体系,监管虚拟货币交易;中国银行保险监督管理委员会负责监管金融机构,包括对虚拟货币交易所和平台的风险防控;互联网金融风险办公室由央行牵头设立,负责监管互联网金融风险,包括对虚拟货币交易所和平台的监管,组织和协调各相关部门,推动虚拟货币市场的风险防范和整治;工商行政管理总局负责企业注册和管理工作,对虚拟货币交易所和平台的注册、许可和合规进行监管,并协助其他监管机构进行监督和管理。同时,各监管主体之间的信息共享机制亟待构建,以提升反洗钱信息在各监管主体之间的流通程度与速度,及时进行预警与干预。

2.完善虚拟货币反洗钱规范体系

我国目前制定的有关反洗钱方面的法律法规和制度,包括《刑法》《反洗钱法》《反恐怖主义法》等。这些法律法规和制度规定了虚拟货币交易的反洗钱义务和规范,并明确了监管机构的职责和权限。我国法律规范应针对虚拟货币洗钱犯罪的新样态进行及时调整,为合规监管及时提供依据,避免法规滞后导致规制漏洞[17]。笔者认为,我国当前对虚拟货币的研究尚未深入到足够专门制定一部法律进行规制的程度,因此,可以对《刑法》中的相关罪名进行解释与完善,并结合《反洗钱法》中虚拟货币反洗钱监管规则,来打击虚拟货币洗钱犯罪。

首先,厘清虚拟货币所应具有的财物属性,有利于区分罪与非罪、此罪与彼罪,从而有助于后续洗钱犯罪的认定。虽然我国对虚拟货币的地位予以否定,但笔者认为,将虚拟货币解释为刑法意义上的财物具有合理性。理由在于:一是刑法条文中的“财物”可以解释为“财产性利益”,这里的“财产性利益”既包括现实的财产,也包括虚拟的财产;二是不能仅仅因为虚拟货币的特殊存在形式就否认其财物属性,继而将以虚拟货币作为犯罪对象的犯罪简单界定为非法侵入计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪等计算机犯罪类型,忽略法益保护的完整性与罪刑相适应问题。

其次,2017年国务院办公厅发布的文件中提出,要加强特定非金融机构(包括房地产中介、贵金属和珠宝玉石销售、公司服务行业)风险监测,探索建立特定非金融机构反洗钱和反恐怖融资监管制度,因此,可以将虚拟商品服务提供列入这类特定非金融机构的范畴,从而将虚拟货币纳入我国现行的《反洗钱法》[18]。

最后,我国目前现有的虚拟货币监管文件多为原则性的规定,内容较为单薄,规制对象有限。在目前尚不能制定法律的情况下,可以通过制定部门规章的形式,来弥补当前有关虚拟货币洗钱监管相关法律位阶较低的问题。

(二)完善电子证据制度,优化虚拟货币洗钱犯罪的证据收集和调取

一是提高取证分析技术。通过对服务器和域名租用信息的解析,对网络IP地址、钱包关联注册信息的追踪,对聊天记录、浏览痕迹的提取等,不断提高洗钱全链条侦破能力。监管机构应与虚拟货币交易所和平台合作,确保实时获取交易数据、用户身份信息和交易记录等相关信息。同时,建立安全可靠的数据存储系统,保证证据的完整性和保密性。二是探索电子存证新模式。建立电子数据保全制度,确保虚拟货币交易的数据和相关信息能够得到安全存储和保护,以防止篡改或损毁。这包括制定技术标准、数据加密和存储安全措施等。在电子证据收集方面,设立适当的程序和措施,使执法机构能够合法有效地收集虚拟货币交易的电子证据。这可能涉及执法机构的权力和程序,如搜索令、截获令和数据请求等。在电子证据鉴定方面,建立专门的机构或部门,负责对虚拟货币交易的电子证据进行鉴定。这些机构应具备相关的技术和专业知识,能够对电子证据的真实性、完整性和可靠性进行评估和确认。三是加强大数据、人工智能等技术的应用。主要表现在对证据链和数据的分析方面,即加强对虚拟货币交易的证据链追踪和数据分析能力,利用先进的数据分析技术和工具,深入研究、分析虚拟货币交易链,发现可疑交易和洗钱行为的模式和趋势,提供有效的证据支持。采用先进的技术手段和工具有助于优化证据收集和调取过程。可以使用区块链分析工具和交易监测软件,帮助监管机构追踪和分析虚拟货币交易链,识别可疑活动和涉案人员,如,对虚拟货币论坛、交易平台上的敏感词进行监控,从大额交易需求人群中发现可疑用户,并结合人员身份信息、IP地址关联,构建出交易用户模型[19]。

(三)加大国际合作力度,建立反洗钱国际合作机制

首先,加强反洗钱国际合作机制需要缔结有关国际公约或加入国际组织。我国于2007年正式加入金融行动特别工作组(FATF),2019年6月,FATF全体会议通过了虚拟货币监管标准和配套监管指引,并着手对各国执行情况进行评估。这是所有国际组织中制定并通过的第一个针对虚拟货币的监管标准,形成了虚拟货币反洗钱监管的国际共识[20]。对于数字货币的监管,需要每一个国家都对区块链金融持相对一致且严格监管的态度,否则非常难以达到预期目标[21]。在现阶段经济全球化的大背景下,各国对虚拟货币的态度也并非完全一致,对其监管程度不一,使得很多犯罪分子利用跨境洗钱的方法转移非法所得。而数字货币具有的交易便捷性、跨国界性,使得犯罪分子选择设立在监管宽松地区的数字货币交易机构,并通过该机构提供的服务,依托互联网进行货币兑换,以达到非法资产在全球范围内转移的目的[22]。这就要求在全球范围内建立起有效的情报共享机制与高效的跨国合作机制,协同行动,打击洗钱犯罪。

其次,借鉴他国先进经验也不失为一种解决思路。以美国为例,其对虚拟货币的监管主要依据的是《虚拟货币业务统一监管法》。我国可以合理借鉴以美国为例的世界上多数国家的经验,采取更高位阶的立法形式,根据虚拟货币的特点,制定专门的虚拟货币反洗钱规则[23]。此外,还可以召集多方会议,向各行业的专业人士、律师以及行业协会等就数字货币相关的专业问题进行咨询,广泛听取各界学者的意见,并与他们保持良好的沟通[24]。而日本把虚拟货币交易平台列为《犯罪收益转移防止法》中的特定事业者,纳入现有的成熟反洗钱、反恐怖融资规制体系,使其承担该法中规定由特定事业者承担的相应义务。包括交易时的确认义务、制作并保存确认记录和交易记录的义务、向当局申报可疑交易的义务、完善内控制度的义务等[25]。对于这些做法,我国也可以合理借鉴和参考。

五、结语

建立在电磁数据与区块链技术基础上的虚拟货币实现了便捷、高效的支付结算,在为经济发展提供高效、便捷通道的同时,也给反洗钱带来了前所未有的技术难题。在厘清我国目前利用虚拟货币洗钱犯罪的常见形态后,我们要重点关注虚拟货币洗钱犯罪的治理困境与成因。只有对这类特殊的洗钱犯罪模式的治理困境与成因进行深入分析,对现有的立法规制模式、司法实践操作进行深刻反思,才能针对此类犯罪建立起有效的打击机制。从现有制度来看,针对利用虚拟货币洗钱的监管供给明显不足,无论是制度层面还是规范层面,均有很大的完善空间。随着互联网技术与经济社会的不断发展,新型洗钱犯罪手段会不断出现。因此,在迎接新挑战、解决新问题过程中应当考虑制度、规范、技术之间的创新融合。唯有如此,才能在不断到来的风险社会中应对自如。