企业合规的规制治理

杨成广

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

企业合规源于美国的司法实践，并在20 世纪90 年代后传向世界各国。囿于合规的重要性，一些国际组织也在助推企业合规制度的普遍适用，如经济合作与发展组织（OECD）2013 年发布了《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》，国际标准化组织（ISO）2021 年发布了《合规管理体系要求及使用指南》等。在世界合规浪潮的影响下，为实现国内国际双循环相互促进的新发展格局，推动经济高质量发展，我国正在逐步构建适合我国经济发展的企业合规制度，如已颁布了《企业内部控制基本规范》《合规管理体系指南》《企业境外经营合规管理指引》《中央企业合规管理办法》等规章制度。尽管我国的企业合规制度已实施多年并取得了一定成就，但仍有一些基础性问题亟待解决，如企业合规的认知冲突、适用冲突、法律规制冲突等。欲解决这些问题，必须明晰企业合规的基本理念，在此基础上理清制约我国企业合规制度发展转型的障碍，并据此提出完善建议。

一、企业合规规制治理的基本维度

（一）企业合规制度的解读

合规（compliance），按照字面理解是指“合乎规定”，企业合规即是指企业的经营活动要与预先制定的规则一致。这里的规则是指广义上的规则，包括企业规则、市场规则、社会规则和国家规则等。即企业合规所依赖的规则既可由企业、行业协会或其他组织制定，也可由立法机关制定，还可以由其他社群或市场运作形成。

根据汉彻与莫兰的“规制空间”理论，规制主体要想实施规制，需要有相关资源的支持，而规制资源通常呈分散化或碎片化趋势，由此导致了企业规制主体的多元性，从而导致各规制主体间形成相互协商的依存关系，形成了企业的规制体系——企业合规。企业合规的规制资源并不限于立法或契约演变出的国家强制力，还包括信息、管理、技术、资本等优势衍生出的“强制力”，这些规制资源分布在政府与非政府主体之间。非政府主体在不同程度上占有这些规制资源，如行业协会或其他组织可以通过契约的方式取得合规权。需要说明的是，这些合规权并非是法律直接赋予的，而是通过契约取得的，其更像是一种行业自律权，权限通常限于契约规定的内容。同时，非政府主体也有能力督促企业合规。一方面，非政府主体不像政府一样享有正式权威，但他们可以通过享有的规制资源为其带来非正式权威，如在合同交易时，企业可以通过对交易相对人的合规审查来督促交易相对方的合规［1］。另一方面，由于规制资源的分散化、碎片化，导致企业合规存在多样化的实施方式，既有限制、禁止或强制性的规制，亦有柔性的可协商规定，还有激励性的合规奖励等。此外，第三方还可以通过诉讼的方式促进企业合规，如消费者组织有权就损害消费者合法权益的行为提起诉讼。

事实上，企业合规更多体现的是“元规制”①元规则意指对自我规制的观察和调控。相较于公共规制，元规制模式下，国家在确保公共目标实现的前提下，其成本更低、专业性更强，企业接受度也更高。理念，是对自我规制的再规制，强调的是公私混合规制。即企业合规的公共规制机构并不直接干预合规，而是对规制体系和规制成果进行评价，如果不满意再对其进行间接调控或激励，让其符合法律规定的要求。如果说政府对企业的外在规制，是对企业经营活动的最低要求，那么企业合规则是在最低要求的基础上，通过自律和他律的结合为企业划定了更高层次的要求。企业合规的要义是在尽可能保障企业意思自治、契约自由的前提下，公权力不随意干预私权自治，而是通过法律为企业的自律性规制设置合理的制度约束、最低要求和保障机制。在保障企业保留相当程度灵活性的基础上，引入外部评价机制，让企业的经营活动尽可能地符合法律规定，让企业尽可能地通过制定高于法定要求的自律性规范来促进企业发展［2］。

（二）企业内部的合规治理

从狭义上看，合规是企业为了自我管理而推出的一种新型治理结构，是企业基于自治权的一种规制。需要明确的是，合规不仅要求企业“遵纪守法”，还要求发挥企业的能动性去创造更好的合规价值。

企业的存在为个人或群体提供了一块相对受保护的“飞地”，如果不对企业内部的规制权进行控制，则可能导致“飞地”权力被滥用和误用。外部规制只能解决企业外部的冲突，通常并不会介入企业内部的纠纷。同时，企业也可以通过内部规制将市场风险转嫁给员工，如通过可变报酬（佣金和以业绩为基础的红利）［3］等。因而，对企业规制的治理是企业发展之必须。而基于规制“成本—效益”的考量，企业的自我治理应是合规的第一选择。其一，实现合规目标的能力，首先掌握在企业之手而非规制者之手，外部规制者通常也需要利用企业的资源去促进合规，如强制要求企业内部设置合规机构等。其二，企业内部设置独立的合规机构，可以使得内部规则的行使接受日常管理、财务治理和合规治理等不同管理体系的约束，降低其违规操作的风险。其三，企业合规同时受到多方监管，既有内部监管，也有外部监管，可形成竞争监管局面，使得企业更有动力去争取更好的合规绩效，以此来证明自身的合规能力。其四，尽管企业存在有限理性和机会主义倾向，但无论是通过激励机制还是外部监管，都能保障企业自身的治理能力能与合规的整体目标保持一致。

简言之，基于“成本—效益”的考量，企业的自我治理应成为第一选择。虽然不同的规制主体在企业合规中有不同的策略，但其控制合规过程和决定合规的能力都有一定的局限性。相较于外部合规，企业自我合规的局限性相对较小。如果说政府规制作为外在的他律，为企业合规设定了最低标准，那么企业的自我治理则是在他律的基础上，结合自身实际创造出的可实施的自律。且外部合规要求通常也得依靠企业来完成。简言之，企业的自我治理应是在结合企业发展实际的基础上，结合外在的他律制定的管理策略，通过对企业内部风险进行规制，更为具体地规定企业权力应该“如何实施”来防范企业的违规操作。

（三）企业外部的合规治理

囿于企业的经济人理性和机会主义倾向，即便是企业的自我治理也可能存在缺陷，因而需要外部的监管。且“在民法现代化进程中，私法自治受到必要限制已成为各国发展共识”［4］。即企业合规既要自律，更要他律，当企业的自我治理无法防止其无序发展时，就需要有干预性更高的公共规制介入。

在绝大多数情况下，市场主体间的互动可以成为一种有效的合规方式，交易相对方、同业竞争者、行业协会、消费者组织等外部市场主体的监督与执行构成了合规体系的一部分，如行业协会可以通过罚款、通报批评等手段对其内部企业进行强制合规。同时，市场主体还可以通过强化其参与规则制定及执行规制的权利等来加强与企业、政府的联系，从而促进企业合规，如消费者组织可以参与制定有关消费者权益保护的法律、法规等。且当市场主体认为政府规则不足以满足企业合规要求时，还可以创设一些合规标准来弥补政府合规的不足，如我国中小企业协会颁布实施的《中小企业合规管理体系有效性评价》等。这种由市场来参与合规的做法使得市场主体在企业合规中握有更多的“权力”，不仅能更好地结合市场实际规制企业发展，还可以预防或规避权力寻租，发挥市场能动作用。当然，市场合规并不是万能的，其也存在缺陷，如在制定团体标准时，市场制定主体难免受企业与政府不同程度的影响。

同时，市场中的合规机构并不一定具有规制权，如信用评级机构只是对相关企业的风险进行描述，并不会强制其遵守规范。因此，还需要引入更强的合规力量来落实合规，即政府干预具有必要性。政府不仅可以授权专业的合规组织来促进合规，还可以通过认可市场主体的合规作用来保障合规，亦可以通过激励机制推动合规。但政府合规也会有潜在的不足。其一，宏观干预也可能会出现失灵。其二，企业合规强调的是公共机构与企业在规则制定与执行过程中的二元协商。这种协商以解决问题为导向，政府的强制力规定有可能破坏这种协商关系。其三，在企业自我治理体系完备且企业具有合规能力时，企业规制者比政府规制者更能有效预防和解决合规风险。其四，私人规制者更加独立，能在很大程度上将其合规职能与政治干预隔离开来。

简言之，企业合规是项系统工程，企业的自我治理与外部的合规治理只是企业不同程度、不同形式上合规规制的体现。但囿于企业合规“成本—效益”的考量，企业的自我治理应成为第一选择，市场治理应成为企业合规的辅助者，政府应成为企业合规的引导者、补充者和兜底者。

二、企业合规规制治理的制度障碍

（一）企业合规工具价值的滥用

尽管企业合规源于企业自我规制的要求，但随着合规风险的扩大，企业合规也演变为刑事司法部门和行政执法部门通过激励机制促进企业强化自我管理与预防犯罪相结合的规制进路［5］。尽管外部激励模式可以通过鼓励企业与规制者“讨价还价”从而促进违规企业自我合规，但这种激励仍是建立在双边基础上的，可能会妨碍更多市场主体的参与。

从合规动力看，企业合规既有内部动力（为了完善自身规制），又有外部压力（包括市场竞争压力和监管压力［6］），二者共同作用促进企业合规。但从我国目前的合规实践看，仍以行政规制为主。①中国企业合规的规范性文件基本由行政机关制定，企业个体、社会团体组织、行业协会等甚少参与规则的制定。毋庸置疑，以行政为主的外部压力模式有助于助推企业合规体系的建设，但在构建双循环格局，促进经济高质量发展的当下，企业的独立自主性是有效市场竞争的关键，以行政为主的企业合规模式已经满足不了市场经济发展的需要。其一，外部压力模式下的企业合规并不能充分发挥企业的能动性，可能出现“纸面合规”现象。外部激励机制的不当适用还可能让合规沦为违规企业逃避处罚的工具，如利用涉案企业合规制度的漏洞逃避法律制裁等。其二，以行政为主的合规体系建设可能有潜在的制度漏洞。如通过指导性文件的不当解读扩大企业合规的适用范畴；借口合规参与市场竞争等。其三，以政府为主制定的合规体系建设有可能不能充分发挥多元协商的合规价值，还可能导致合规工具价值间的冲突。行政主导下的合规工具主义导向可能与其他部门所具有的工具主义导向，甚至与法律所具有的非工具主义导向存在背离关系。如对于已构成违法犯罪的企业，如果因其完成合规而使其受到无罪处罚，可能与我国刑法固有的“罪刑法定”“罪责刑相适应”原则不相符［7］。其四，在双循环战略背景下，中国企业要想走出去，可能需要更严格的合规要求，许多隶属于国际合规的标准体系，会给政府合规带来极大的挑战。

不可否认，企业合规从诞生之初就存在一定的工具价值，但其工具价值应是有限的。合规不仅是工具，也是目的，企业合规本身就是企业有序发展的应有之意。以政府为主的外部合规激励机制的建设可能会进一步扩大合规的工具价值倾向。且在合规体系中，政府施加的控制能力有限，政府制定的规则、监管和处罚只是合规体系的一部分，其规制重心聚焦于国家层面的合规，对市场的关注度仍显不足。如何避免企业合规过度的工具主义导向，成为当前合规亟待解决的问题。

（二）企业合规的单向规制缺陷

根据传统的规制理论，规制的实质是以禁止、限制或者强制方式限缩市场主体权利和自治的一种法律形式［8］。其关注重心是规则的制定及其实施过程，但在合规中，这样的情况似乎发生了变化。

一方面，企业合规中大量非正式规则的存在导致其无法像法律规则一样通过程序监督来保障其本身的合理性。如《企业内部控制基本规范》第五条第五款之规定，内部监督仅需关注内部控制建立和实施情况；《中央企业合规管理办法》中也未要求对合规规则进行审查等。基于可竞争市场理论，合规规则是可以展开竞争的。尤其是在国际社会中，当企业符合某类合规标准就能进入外国市场时，在制定该类标准的组织中，有些组织可能为了获得更多国家的支持而提高标准，有些组织可能为了鼓励企业采纳而降低标准，即便是政府的规范性文件中也存在可竞争的因素［9］。对于非政府主体而言，当双方因契约而实施合规时，其中一方主体可以在另一方缺少参与或缺失透明度的情况下为另一方设置合规要求。如行业协会可以在会员企业不知情的情况下设置合规标准。

另一方面，合规规则的分散性特征，对规则制定过程中的监督与问责提出了挑战。合规并非是由政府主体以常态化、决断化的方式控制企业发展，而是由众多市场主体共同参与协商治理。对于政府而言，如果利用其政治职权来干涉企业合规，有可能导致其偏离既定目标的风险。由于法律数量的有限性，政府可以利用一般性原则，加之位阶关系，将属于本机关的合规权转移给其他主体，如通过政策法规或规范性文件将企业合规的职权授予或者外包给社会组织等。对于非政府主体而言，由于其规则的制定几乎不存在立法机构的监督，司法审查的作用有限或者根本不起作用。此外，现有的合规规定多为柔性规制，对企业的威慑力不足。如《中央企业合规管理办法》第三十七条规定，对于因合规管理不到位引发违规行为的中央企业，国资委“可以”约谈，非强制性的责任要求使得企业合规的意愿不强。

（三）企业合规的僵化适用倾向

首先，企业合规以合目的性审查为考核标准，容易导致合规流于形式。当企业合规者利用详细规则进行规制时，可能会让被规制企业照本宣科，想方设法地避让这些规则，从而损害企业合规整体目标的实现。因而，通过各种机制将企业合规的一般性标准加以细化已成为常态，如通过合规计划设计、援引其他法律文件或者通过评估者的裁量标准等都可以细化合规标准。如我国的《GB/T 35770-2017/ISO19600：2014：合规管理体系指南》（下称《指南》）就对合规绩效提出了要求，指出了确定合规绩效时应考虑的因数。但该《指南》并未给出精确的标准体系，评价指标中充满了大量“适当的”“合适的”“宜建立”等可协商性用语。尽管这样的条文设计为规则的适用创设出裁量空间，有利于避免详细规则带来的不利损害，但使用绩效指标本身就存在缺陷，可能会产生博弈的风险以及削弱某些目标重要性的风险（因为有些目标很难通过这些指标反映出来）［10］。

其次，企业合规的目的评价不能简单地分为合规与不合规，更应关注合规过程的合理性、正当性和公平性等问题，否则容易忽视多主体间的互动，限制合规主体解释规则、重塑合规体系的可能性。即在企业合规中，合规企业与规制者或第三方之间的互动或许比正式的合规要求还要重要。如在涉案企业合规中，被告企业可以把合规计划的实施作为辩护申请，由其提供证据证明，由司法机关决定是否最终适用［11］。因而合规企业可能拥有相当大的非正式权力来影响对其的诉讼。且在规制过程中，规制者可能会考虑与被规制企业的关系，存在降低严格执行合规规则的可能性。

最后，企业合规的僵化适用还体现在不能结合企业发展之实际，模式化地适用合规标准。如《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》指出，“第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划”，该要求与“企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等”有关，但并未根据涉案企业的具体情况做进一步划分，对评估方法未予规定。不同类型的企业承担合规计划的能力存在较大差异，像大型企业仅要求专项合规并不能达到合规整改的目的［12］，而中小企业能否承担得起合规的责任还有待考量。强制要求涉案中小企业设置合规管理机构、进行日常监测可能会增加中小企业的成本负担。

三、企业合规规制治理的制度完善

根据布莱克的革新理论，革新是“将新的解决方法适用于旧问题，或将新的解决方法用于新问题或新架构，但不是将旧的解决方法适用于旧问题”［13］。为完善我国的企业合规制度，可以从三个层次进行考虑，一是合规规则的完善，二是合规机构和合规工具的完善，三是合规理念的完善，由此构成系统性的合规体系，从而迈向更好的合规。

（一）第一层次：规则的完善

根据合规规则的强制力不同，可以将其分为企业必须遵守的强制性规则和自愿选择遵守的可协商性规则。前者主要包括法律、行政法规、部门规章等，后者主要包括市场规则和社会规范等。需要明确的是，即便是在强制性规则中，也存在大量的可协商性条款，如《经营者反垄断合规指南》中存在了大量“鼓励”性条款。为避免合规资源的浪费，应针对不同类型的企业适用不同标准的合规要求，提高合规规则的精准化和专业化，防止合规规则的僵化适用。

一方面，应根据企业的性质确定强制性规则的适用范围。对于涉及公共利益的企业，如国家直接投资、管理或占主导地位的企业，应由公权力主体制定强制性规则，防止企业合规流于形式。对于其他类型的企业，为发挥其主观能动性，可将企业的外部监管内部化，即由企业制定合规规则。同时，也可由其他的市场主体，如行业协会、社会团体组织等制定合规规则。此外，还应减少合规规则的复杂性，公权力制定的合规规则应向原则化或程序化转变，由企业和市场去制定更为具体的规则进行补充。即在实质正义理念的指导下，合规规则的设置，尤其是涉案企业合规整改的规则应结合企业发展之实际，在企业能力范围内，兼顾和均衡各类主体的利益进行差异化设置，不能盲目适用。

另一方面，还应重视合规规则的合理性、合法性审查。传统的规制进路优先以详细的规定性规则为工具，明确被规制者必须做什么，或者具体规定产品特性或过程参数［14］。即传统的规制进路因相信立法机关的权威性，甚少关注规则的正当性。而即便是法律规定也可能存在瑕疵，多元化的合规规则更可能存在瑕疵，如合规激励措施是否合理有效，其制定主体是否拥有权力等都制约着合规规则作用的发挥，不对其进行审查容易导致无效治理。合法性审查较为简单，可以通过事先的申报审查或事后的监督审查来完成，只要相关的合规规则不违反法律规定即可。较难的是合理性审查，其应符合市场发展规律，在事实判断的基础上，进行合规影响评估，综合考虑其他合规替代手段、评估相关规则或其他措施的潜在成本、收益或影响等。即当一项合规规则实施后，应对其进行再评估，不断地完善。

（二）第二层次：规制机构和工具的完善

企业合规的核心问题不限于企业对合规规则的遵守，还在于企业对合规体系的积极参与。内部合规的动力更多来源于外部压力，而外部压力模式下的企业合规存在工具价值倾向。且“在规制体系中，国家（公共、官方）法律体系往往居于次要地位，而非核心要素”［15］，因此，应更多发挥市场规制的作用。这并不是说法律规制不再重要，而是法律规制是更高层次的合规工具。违反法律规则一定违反了其他合规规则，但违反其他规则不一定违反法律规则，企业合规的最低要求就是不违反法律规定。

需要说明的是，尽管中央政府主体的合规职能应该被其他政府主体和非政府主体所取代，但这种取代并不是绝对性质的，而是相对性质的。政府把一部分合规职能下放给其他主体，以此来促进政府治理的现代化转型，但这种授权应是符合法律规定，按照法定程序进行的。此外，政府也可以通过监督管理评价体系来保障合规权能的有效行使，即政府合规应由直接规制走向间接规制，通过分权和监督评价来促进企业合规。且实践也证明了非政府主体有能力促进企业合规。非政府主体的能力不仅在于实施规则，还在于启动和修正合规体系，弥补政府合规的不足，如中小企业协会颁布实施的《中小企业合规管理体系有效性评价》等都充分体现了非政府主体的作用。

合规主体的变化也相应地导致了合规工具的变化，即由规制走向治理，由强制性、禁止性、限制性的规则适用转向可协商性的规则适用。企业合规的扩大参与虽能强化规制体系的可行性，但也可能产生新的合规风险。为此，需对合规主体权能的行使进行监督和治理，而这种监督和治理应是双向的，即各合规主体之间应通过相互依存的关系来促进合规权能的正当行使。此外，有效合规工具的完善还依赖于反馈体系的作用。反馈体系的主要作用不在于对企业日常合规的监督，而在于通过监督思考合规规则适用的有效性，以及是否需要变更规则或创立新规则来推动合规体系的完善。囿于合规主体的多元性，企业合规的反馈体系应打破传统的科层结构，由公权力主体单一行使转向多元主体的共同治理。如合规企业可以通过主动报告、申请第三方评估、信息公开等方式反馈合规情况；市场也可以形成一种单薄的合规信息反馈机制，像消费者揭发、社会团体组织处罚等。

（三）第三层次：合规目标和宗旨的完善

这是一种范式的转移，通常也是最难做到的。即在一定价值和原则的指引下，对企业合规规则进行系统化整理，在完善现有规则的基础上，提升规则的系统性、协调性和一致性，从而更好发挥整体合力。

企业合规的受益者不仅包括企业本身，还包括其他主体，其解读可以从公司治理、激励机制和律师业务三个维度展开［16］。从私益的角度看，企业合规是企业的自我规制，这种自我规制一方面能排除外部权力的干预，转而以一种自愿的方式制定和实施规则；另一方面还能最大限度发挥企业自治作用，推动企业健康发展。从公益的角度看，企业合规是市场给企业设置的一道“门槛”，市场鼓励企业合规，甚至将合规作为企业进入特定市场的强制性要求，以此来推动企业加强合规管理，从而推动经济健康发展。企业合规的激励机制正是在公益基础上延伸出来的，但规制既可能有公益动机，也可能受私益影响［17］，私益影响过盛则可能导致企业合规的被滥用、误用。

事实上，关于公益的界限在各项合规中都有体现，只不过企业合规的公益目标可能与其他规则的公益目标存在冲突。合规者应认识到企业合规的能力不仅限于实施和遵守合规规则，还在于拓展合规目标，但这种拓展不是无节制的，还要考虑企业合规的包容度和其他特征。如涉案企业合规，不仅涉及程序法上的问题，还涉及实体法上的问题。涉及法益至少包括刑法上的法益、行政法上的法益和企业合规的法益。如何协调好三个法益的冲突，将是涉案企业合规发挥效用的重点所在。但最重要的是，不能为了合规而使用合规，如合规不起诉，其不是盲目不诉，而是一种相对不起诉，①关于企业合规不起诉的性质，根据我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，其应是相对不起诉，而不是附条件不起诉。对合规整改有效的企业不起诉，除了符合其犯罪情节轻微的条件外，还要符合刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的条件。司法机关应仅在法定情形下保留合规不起诉，应对真合规从宽，假合规从严。且有效合规从宽应该是有限度和幅度的，并不是无限制的。

需要明确的是，企业合规的最大收益不在于结果，而在于实施过程。即合规不仅仅针对合规规则、合规机构、合规文化的构建，更重要的是合规主体在合规过程中形成的认知重塑。企业合规的普遍适用使其内涵和外延发生了变化，加之各合规主体的诉求可能发生改变，由此导致合规的能力和预期相应地发生了变化。因此，如果企业和政府能够明白他们在合规中需要做什么，那么他们可能会更好地理解和认同企业合规，从而去更好地实施。