林 芝
(华东政法大学 经济法学院,上海 201620)
随着工业4.0 时代的到来,劳动领域内的用工管理逐步与算法技术深度结合,使平台用工成为数字经济下的一种重要的新型用工形态。平台作为新型用工形态下的“雇主”一方,依靠算法技术对平台从业者进行劳动管理,行使雇主权力,塑造有别于传统用工模式的数字劳动模式,使平台劳动过程、劳动规则和劳动组织等都发生了改变[1],其显著特征是数字化和虚拟化。平台基于算法技术对平台从业者形成数字控制和技术垄断,强化了其从业者以技术为特征对平台的依附性和从属性。平台对其从业者的直接管理转化为以算法为媒介的间接管理,使得平台从业者与平台之间的法律关系变得愈加复杂。平台在行使雇主权力时,其边界因算法技术的隐蔽性和高度自动化学习而变得不明晰,雇主权力扩大到平台从业者在平台劳动的全过程,增加了权力滥用风险。同时,运用算法技术进行劳动管理使得平台的雇主权力呈复合型权力形态,雇主权力项下的指挥权、监督权、惩戒权三者相互融合、互为前后,形成一种“算法决策(匹配工作)→劳动者工作表现与绩效数据化→算法评估劳动者工作数据→算法决策(包括惩戒措施与匹配工作)”的非雇主个人意志性的自动程式化的逻辑[2],进一步加大了雇主权力滥用风险和可能性,不断压缩和削弱平台从业者的劳动生存空间和自主性,给平台从业者的劳动权益保障带来威胁。基于此,本文通过对平台利用算法技术滥用雇主权力进行分析,尝试回应如何对平台用工背景下的雇主权力加以法律规制。
平台用工,指在以“点对点”供需为特征的平台经济背景下,数字平台担任“雇主”角色,以大数据驱动和算法系统为技术支撑,以网络协同交互为条件,对各方包括服务需求方和服务提供方的信息和数据进行分类、筛选及组合等,并根据目标对象的需求在虚拟空间对潜在人力资源进行跨区域、跨领域地管理分配与安排[3],对其从业者进行隐蔽且持续的过程管控和行为支配,行使雇主权力进行劳动管理。平台通过算法垄断由此产生与平台从业者之间的技术势差,纵向加深了从业者与平台的技术从属程度,雇主权力逐渐渗透到平台从业者的劳动权益安全地带。
在传统劳动管理下,用人单位提供劳动场所、劳动工具,制定劳动规章和日常管理制度,在传统科层制模式下组织和规范劳动者进行劳动。劳动者接受用人单位的劳动管理和支配,具有人格从属性[4]。平台用工下雇主劳动管理则突破了劳动支配和管控的物理空间限制,利用地理围栏、生物传感等智能化数字技术,对从业者工作情况和状态进行全方面、全天候自动且隐蔽的监督和控制。较之前者,平台与其从业者之间没有形成强烈的人身依附关系,平台并不提供物理空间上的工作环境,也不提供促成实现劳动的工作条件,而是于一个远程虚拟空间内,利用算法预先设定符合企业预期的目标函数[5],当从业者的行为不符合预期或者偏离预设路径,算法替代人工干预,快速、自动地作出相应的规劝或指令,优化从业者现在或将来的行为模式。因此,平台用工突破时空界限达成的高效管理和巨大经济效益使得此种用工管理模式得到更为广泛的适用。
平台是在劳动管理中嵌入算法等数字技术而形成的整套算法平台系统,其以高度自动化方式代替管理者针对平台从业者的劳动过程隐蔽地执行雇主管理职能。平台只需预先设定好合适的算法规则和运作系统,制定出具有普适性的“劳动范式”[6],后续平台系统将自动引导和规范从业者的劳动行为,雇主此时甚至可以做到全身而退。“优步的短信比传统的公司经理鼓励你深夜加班时所用的说辞更具煽动性”[7],对于大部分平台从业者而言,比起面对一位雇主,他们更愿意接受算法系统的指引和规范。以某送餐平台为例,工作准入阶段,雇主在招录人员时限制了平台范围,从业意愿者必须在指定平台登记注册,并按系统指示作出相应行为,例如下载辅助软件、勾选平台政策后方可参加劳动等;工作过程中,从业者依赖平台提供的地理导航技术(GPS)、路况识别与路线规划、面部表情识别、三方对话窗口(商家—骑手—消费者)、算法推荐等数字技术和算法服务,轻松把握工作细节,促使其较好地完成预期工作,获得预期收入。目前,平台经济的本质仍旧是劳动密集型经济[8],绝大部分平台从业者并不具备较高水平的综合素质和商业能力,对于获取潜在的工作机会、寻找指定地理位置、合理规划配送路线、按时按质完成服务给付等工作行为皆离不开平台系统技术性指示和规范。但与此同时,若从业者不按照平台系统预先给定的路径完成工作,雇主会给予其消极评价,并影响对其后续的工作安排。由此可见,平台从业者对平台及其系统的依赖同时具有自发性和被动性,平台利用算法技术进行雇主劳动管理进一步强化了对平台从业者的技术控制。
雇主利用算法编程技术便于进行劳动管理,将大量信息、数据代码化并纳入算法公式,以此作为决策支撑来控制劳动准入、指挥和监督劳动过程、以及评估劳动成果。其中不仅存在平台预先植入的初始数据和算数公式,还包括数据经过算法不断计算更迭后得到的衍生数据[9],过程中吸收了大量从业者个人数据,从业者本体逐渐成为一种信息要素。平台用工下的雇主劳动管理是将雇主权力项下的指挥权、监督权、惩戒权的行使嵌入非雇主个人意志性的自动程式化的算法逻辑之中。由此可见,算法技术支撑下的雇主劳动管理是以算法中立[10]为起点,运用和蚕食大量数据信息以提供算法服务,自动开展程式化劳动管理。在此过程中雇主几乎隐身,劳资矛盾被算法技术所调解,劳资关系重心转移到从业者与算法系统之间的互动。雇主通过设立算法技术规则和调整技术参数以形成庞大的雇主权力网络,将从业者牢牢拴在算法牢笼之内[11]。
算法管理权作为平台用工下雇主权力的技术构成,其复合形态模糊了雇主权力行使边界。雇主可利用算法过度管控从业者的劳动过程及行为,利用技术势差造成平台从业者高度的技术依赖。数据高度蚕食使得从业者“社会人”属性逐步向“数字人”属性过渡[12],引发劳动主体客体化危机。雇主权力的滥用将会导致平台从业者职业风险加剧,同时将加强平台从业者对其技术的从属性,从业者将不断呈现人格数字化趋势。
平台利用算法深度学习能力将不断优化雇主劳动管理模式,从用工筛选、劳动过程指挥与监督、劳动激励与惩戒等各环节设立理想的劳动状态,利用严格算法为平台从业者创设必须遵照的行为范式,从而将压缩平台从业者的自主劳动空间,损害其劳动尊严与安全,加剧可能面临的职业风险,具体表现为:
第一,在用工筛选阶段,雇主在设置算法参数时植入企业性价值偏好,并在系统运行过程中进行动态调整,由此造成的系统性算法歧视[13]可能会损害潜在或实时从业者的平等就业权益。例如,性别歧视、健康歧视、年龄歧视、婚育状况歧视等与工作能力不必然相关的就业歧视,将阻碍从业者的劳动准入。
第二,在劳动过程的指挥与监督方面,雇主利用算法技术监管从业者的工作进度,利用数字技术手段全面抓取从业者场景数据、工作数据、生物数据等,深度优化从业者的劳动行径,创设严格规范的“劳动范式”以供从业者普遍遵循。发展极限算法[14]的后果则是从业者难以在规定时间内完成工作任务从而影响足额收入,其职业健康和安全状况因劳动强度的提高而受到威胁,进而采用自愿延长工作时间以获取更多报酬的方式替代收入损失[15],从业者面临过劳职业健康风险和收入保障不足风险。同时,雇主进行算法管理时隐蔽摄取了大量个人信息数据,通常是未经信息所有者同意或者是与工作无关的敏感个人信息,仍然会侵犯了平台从业者的隐私权益。
第三,在劳动行为激励与惩戒方面,雇主结合算法数据和顾客评价综合系统对从业者劳动行为作出评估,并基于此对从业者作出奖惩决定。雇主将常规考核和最终评判以数字声誉的方式呈现出来,其结果对从业者当下劳动收入产生直接影响,间接对将来工作机会的数量和质量产生实质性影响,加强了从业者对雇主的经济依赖[16]。以某送餐平台为例,雇主根据算法规则和管理目标,在平台内构建起以工作总时长排名、任务完成速度排名、顾客评价和劳动者诚信档案等为基础的数据声誉机制[17]。若从业者在以上方面获得成绩不佳或很差,雇主将对此行使用工惩戒权,例如克扣报酬、减少工作机会、加长等待接单时长等各种影响收入的实质性惩戒措施。即便从业者存在正当理由或因不可抗力情况导致其未能达标,平台系统无法实时智能识别事实情况,仍将按照评估系统内预设的惩戒规则,迅速作出判定并进行惩罚。并且平台系统内部申诉渠道十分有限,缺乏算法纠偏机制,导致从业者常常面临处罚不当而投诉无门的困境,其职业收入保障再次面临风险。
算法、数据、信息等作为雇主权力进行劳动管理的数字工具,是有别于传统劳动中有形生产资料的“无形资产”。平台通过对算法等数字技术的独占和垄断形成对其从业者的技术控制。同时,绝大多数从业者十分依赖平台系统提供的算法服务以便获得更为精准的业务指导和收入红利,提高自身工作竞争力。在这种同时具备自发性与被动性的雇主技术控制下,从业者作为技术弱势主体一方,面对技术势差,对平台的技术依赖可逐渐达到使其劳动自主性丧失[18]的程度。平台从业者几乎完全在算法等数字技术的指令和管控下提供劳动和服务,这在本质上是一种劳动异化[19]。数字资本以贬损劳动自由为基础无限追求价值增长,将通过技术变革带来定制化的劳动者茧房[20]。
具体来看,平台用工下的雇主权力行使突破同一时空界限,劳动时间及劳动场所的流动和切换、劳动过程的指挥和监督在数字技术的指导和限定下完成,相关劳动条件、内容、形式、目的皆由数字技术单方面决定,从业者对此并无协商回旋的余地。雇主利用数字技术搭建起复杂庞大的互联网劳工系统,从业者们基于对雇主的技术从属性而形成统一的协同劳动。然而,由于个性化、针对性算法指令的切割,从业者之间缺乏团结意识,同时雇主决策并未受到企业内部劳动规章的有效约束[21],缺乏政府部门的监管和规范。因此,从业者作为雇主权力管理对象,在面对不良算法或算法黑箱时,对话机制的缺失易导致其无法有效表达自己的利益诉求。基于雇主追求经济利益最大化的天然属性以及劳资矛盾的固有性,从业者高度的技术从属性易导致雇主高强度使用劳动力,剥削从业者的剩余价值,最终将影响从业者职业安全健康以及收入保障,导致从业者陷入从业困境。
劳动是世间一切价值的终极来源,促进人类的解放和全面发展[22]。劳动者作为具体、现实的人,具有“社会人”属性。保障劳动者人权是满足劳动者的社会需求和实现作为“社会人”的自由,“通过人的能力与外界机会之间建立联系,实现社会人的权利和人的社会权利相互发展的统一”[23]。
在数字化平台用工模式下,雇主搭建巨型算法网络以输入与输出大量庞杂的数据与信息,从业者自身也作为一种数据信息以支撑系统作出数字决策,其数据挖掘程度和使用边界并未被限定和规制。同时,雇主将从业者物化为平面数据并进行数字人格训练,其劳动价值以数字化形式被衡量和计算。以某送餐平台为例,平台对骑手展开与劳动过程同步平行的数据收集活动,将人身专属性极强的骑手个人数据作为培植更优算法的养料,不仅直接截取骑手的具体数据,例如骑手的在线时长、骑行轨迹、语音数据、订单数据、用户好评率等信息,还间接摄取骑手安装该平台软件的终端设备数据,例如大量的商家数据、消费者喜好数据等。而数据所有者对于这些数据收集活动通常并不知情或未作出同意表示,甚至会出现如不允许提取数据则禁止其访问平台的“被迫同意”情况。大量的历史数据和即时数据被收集,然后通过积累、计算、迭代形成新的数据用作平台管理,从业者既依赖使用自己形成的数据,同时自己又再次成为数据被使用。算法系统通过这样的方式将不断吞吐数据,逐渐模糊从业者的“社会人”属性,继而将其转变为“数字人”属性。
总之,平台用工下以算法为代表的数字技术的运用,因其虚拟性、隐蔽性以及高度代码化[24]的特征,使雇主权力行使边界往往超出合理范围。雇主权力的滥用将使雇主与从业者之间的劳资矛盾逐渐浮现。由此需要规范平台用工雇主的权力行使,协调雇主、资本技术和从业者之间的利益,保障平台从业者的劳动权益。
在平台用工中,雇主权力与技术的结合加强了雇主对从业者的数字控制,借用算法瞬息全覆盖行使雇主权力,其中权力滥用行为将损害从业者的劳动权益。“有权必有责”,需要限定雇主权力行使边界,为其设立权力滥用等不当雇主行为下的雇主责任,树立“权责一致”观念,以实现保障劳动者权益的价值追求。
第一,引导算法向善,避免数字技术霸凌。九部门联合印发的《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》①国家互联网信息办公室、中央宣传部、教育部、科学技术部、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局关于印发《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》的通知(国信办发文〔2021〕7号)中指出,健全算法安全治理机制,“企业应建立算法安全责任制度和科技伦理审查制度,健全算法安全管理组织机构,加强风险防控和隐患排查治理,提升应对算法安全突发事件的能力和水平”。引自:http://www.cac.gov.cn/2021-09/29/c_1634507915623047.htm。的通知提到,健全算法安全治理机制,需要强化企业主体责任。因此,雇主应当引导算法向善,定期对算法进行动态性技术整改,调整或删除可能诱导风险发生的劳动参数,审慎管理有关从业者的劳动时长、劳动强度、劳动定价、劳动健康安全等与劳动者重大直接利益相关的事项,不得设置极限算法鼓励以牺牲劳动自由和劳动健康安全为条件的极限竞争,并且针对雇主定价机制和奖惩机制设立反克扣制度[25]和对话机制,加强对从业者的收入保障。同时,雇主在处理从业者个人信息数据时,要明确数据提取范围和用途限制,禁止植入与工作不相关的价值偏好以避免系统性歧视,以及在利用数字技术提取和使用个人数据时,需要获得数据所有者知情且同意,个别敏感信息使用禁止概括性同意[26]。平台数字技术应当服务于为从业者提供劳动机会,避免劳动异化现象,缓和劳资矛盾。
第二,搭建对话机制,算法规则知情可释。在雇主权力与平台算法结合下,雇主对劳动对价进行动态单独决策,同时平台用工下的雇主没有义务确保从业者获得最低工作量,导致大量从业者可能会面临“无薪等待期”(unremunerated time)[27]。因此,需要雇主与从业者之间搭建对话机制,将从业者的生存需要和合理发展诉求考虑在内。若基于特殊原因必须下调单价或者收回待遇补贴,需要向从业者和平、耐心地作出合理解释以及给予解决方案,以此协调双方利益,不可借用算法技术进行“软暴力”管理。另外,基于算法内容及程序本身的技术复杂性,平台与从业者之间的技术鸿沟难以通过雇主公开算法以达成实质性化解矛盾。雇主应当意识到其算法设计和使用过程中可能对从业者存在系统性歧视、严苛数字化考核、数据隐私泄露等常态化风险和潜在危害,实时公布并解释算法系统背后的价值立场、规则内容、运行逻辑、风险预警等相关信息,履行公开和告知义务,在此基础上听取从业者的意见和建议,搭建起雇主与从业者之间有效的对话协商机制。
第三,重视社会保障,协助从业者参保多保。我国劳动与社会保障体系目前仍采用的是“劳动二分法”[28]路径,坚持依据现行劳动法调整用工关系,即获得社会保障与认定劳动关系之间具有刚性捆绑关系,确立劳动关系是获得社会保障的前提要件。根据人社部发〔2021〕56 号文件①《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)第(二)项指出,针对不完全符合确立劳动关系的用工情形,要合理确定企业与劳动者的权利义务。这其中应当包括雇主履行社会保障义务,协助从业者积极参与社会保障。同时,该文件第(九)项还提出以“出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业”为重点,组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。引自:http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html。指导,国内正加快对新业态灵活用工下从业者职业伤害保障进行专门专章建设[29],增加商业保险险种的市场供给,平台企业应承担起相应的雇主责任,协助从业者参加社会保险或商业保险,纳入互助保障之中,降低职业伤害风险给从业者带来的冲击。同时,关于异省户籍从业者的权益保障,以上海新出台的“放宽本市灵活就业人员参保的户籍限制”规定②上海市人力资源和社会保障局:“自2023年5月起,本市放宽灵活就业人员参保的户籍限制”,即外省市户籍灵活就业人员可以和上海户籍灵活就业人员按照同样的规则参加职工养老和医疗保险,出行、外卖、同城货运等新就业形态都均可参与其中。引自:https://rsj.sh.gov.cn/tbmts_17501/20230523/t0035_1415717.html。为例,平台用工中雇主应当积极协助从业者进行就业及社会保险登记,不得以异地户籍等形式瑕疵拒绝履行用工保障义务,应履行雇主社会保险缴纳义务,为平台从业者提供集中化代缴帮助,降低平台从业者参与社会保险的程序成本,最大程度保障平台从业者的权益。
平台用工下一系列以雇主算法权力为中心的劳动管理活动为平台从业者带来用工场景风险以及数字化风险,需要对算法劳动进行法律规制。
第一,设立“类劳动基准”,试图将从属性劳动项下的劳动基准体系及构造参照适用于平台用工场景。探索数字化场景下任务计量型劳动基准构成,结合算法程序和参数管理,控制任务单价、时长和总量,保障其休息休假和安全健康权益,在劳动基准立法中采取“独立专章”[30]的制度建构路径,并针对不同劳动基准板块进行类型化规定,以建立起普遍适用于各种新型平台用工管理模式的基准标准。
第二,建立算法知情与集体同意规则,强化科技伦理意识和信息安全意识。平台企业于平台系统内行使算法雇主权力时,其利用算法进行劳动管理时要保证算法透明,针对从业者重大利益相关事项作出决策时要求算法规则公开与结果可释,同时,以集体同意替代终端设备初始“概括性同意”,保护从业者个人数据和敏感信息,塑造良好的算法生态环境。同时,同步健全算法安全治理政策法规,明确算法管理主体、范围及法律责任等事项,为算法司法问责提供规范性法律依据。
第三,综合规范与专门立法相结合,与其他法律部门进行良好互动与交流。算法作为具有经济价值的无形资产,其作为数据财产[31]可以作为一种商业秘密进行法律规制。雇主利用算法进行劳动决策和管理时,存在数据安全、侵权可能以及算法歧视等问题,因此专项立法时可与商业秘密保护的相关法律法规及规定加以衔接,同时与国家安全法、民法、行政法,甚至刑法上的责任制度相衔接。例如,在“意大利户户送有限责任公司算法歧视案”[32]中,博洛尼亚法院对该平台作出了惩罚性赔偿判决,是欧洲针对平台用工中涉及反算法歧视法律规范的首次判决。
由于平台用工算法技术革新迅速,雇主在行使算法权力进行劳动管理时所导致的用工风险及权益保障问题也在不断更新升级,立法可能面临滞后问题。因此,要配以行政法层面的动态、即时的政府监管及问责机制,履行具体行政监察职责,降低立法规制成本。例如,引进算法技术专业人员并组建算法技术评估部门,建立算法备案与预警机制以开展算法事前性评估,并搭建算法分级分类体系,明确算法备案必备范围及可备范围;在算法使用过程中进行动态监管与审计以防范风险现实发生,建立算法审计委员会,对于不符合系统安全规则或具有明显重大系统风险的算法设计或规则及时叫停整改;再者,要定期进行结果审查式的算法后评估,对于落后或明显不合理的算法系统及时弃用。未合理合法使用算法并造成严重后果的,按“比例原则”追究行政法律责任。因此,平台用工环境下对算法进行专门立法规制时,需要考量各类别场景化风险,综合多部门法律规范对算法劳动形成规制合力。
根据人社部发〔2021〕56 号文件①《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)第(十七)项指出:“各级工会组织要加强组织和工作有效覆盖,拓宽维权和服务范围,积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。加强对劳动者的思想政治引领,引导劳动者理性合法维权。监督企业履行用工责任,维护好劳动者权益。积极与行业协会、头部企业或企业代表组织开展协商,签订行业集体合同或协议,推动制定行业劳动标准。”引自:http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html。以及《中华全国总工会关于加强和规范区域性、行业性工会联合会建设的意见》②中华全国总工会办公厅印发《中华全国总工会关于加强和规范区域性、行业性工会联合会建设的意见》的通知,引自:https://www.acftu.org/wjzl/wjzlzcwj/qzwj/202101/t20210119_774022.html?sdiOEtCa=qqrUlGE6ctMUszustV4..bdGcynMUCzA7mCalapin-NFHJC7IZqHXKgIYhKfgDpAJ59.eaS_Bw43q1XVyhWdZm8r9L1UZZNh7m82RCzdD.mo_lejHLCTQ0YWSrBBPgsRZT5rUz.BtldzRqalX1vbPQ7Sd.Sq8SWJS6ahOzjXex5C0OlkF。文件指导,积极探索新业态下不同职业的建会入会方式,通过单独建会、联合建会、行业建会、区域建会等多种方式扩大工会组织覆盖面,最大限度吸引新就业形态劳动者加入工会,肯定了新业态平台从业者享有一定的集体劳动权。因此,需要分类别进行集体劳动联结,各行业头部平台企业要起到积极示范作用,牵头设立该行业的工会组织进行集体协商、集体谈判、签订集体合同、集体劳动仲裁等集体劳动权益事务,建立常态化沟通与对话机制,防范非和平、冲突性群体事件出现。同时,要听取该行业平台从业者的利益诉求,与平台企业就工作时间、劳动强度、劳动报酬、劳动安全与卫生、职业伤害保障等与从业者重大劳动权益直接相关的事项进行有效协商[33],还可参与职业伤害认定,与平台企业协商缴费比例与额度分配[34]。同时,鼓励从业者自建田野站点与线上社群,简化入会入站流程和程序成本,进而加快从业者之间信息分享与消息互换,对雇主管理行为起到监督作用,加强从业者团结以促成雇主与从业者分庭抗衡,形成集体性利益共识,倒逼平台企业规范行使雇主权力,以获得更大的劳动权益保障空间。
总之,规范平台用工下的雇主权力,需要从明确雇主责任、专项立法规制、动态行政问责、集体劳动联结等几个方面对雇主权力加以法律规制,以约束和规范雇主算法权力的行使,并避免劳动本质异化,保障平台从业者的劳动权益,构建和谐劳资关系。
平台用工背景下,平台企业借助算法技术行使雇主权力,进行数字化劳动管理。数字平台从业者面临雇主跨越时空的瞬息式自动化数字控制与监管,体现了其在技术势差下的弱势地位,加深了其对平台雇主算法权力的技术从属性与依附性。雇主权力的行使存在权力滥用和侵害平台从业者合法劳动权益的风险,主要体现在对平台从业者的职业收入保障、从业健康与安全、平等就业权益以及个人信息与隐私安全等劳动人格权益的潜在损害,从而可能会使其人格逐渐数字化,造成劳动主体异化。基于此,规范平台用工雇主权力需要明确设立雇主责任,通过企业自查自纠优化算法劳动管理,同时,对算法劳动开展专项立法规制,与多部门法规范相协调,还要发挥政府监管作用,算法审计结果与行政责任相衔接。最后,通过集体劳动联结,建设行业性工会社群,与雇主对有关劳动具体权益事项进行集体协商。目前,算法技术仍在不断发展,智能数字技术究竟会以何种程度改变用工模式以及劳动者权益保障会受到何种程度的影响,是值得进一步研究的问题。