抵押权和租赁权顺位规则研究

赵煜雯

摘 要：我国《民法典》第405条虽对抵押权和租赁权之间的顺位关系进行了一定的规制，但仍有较多不足之处。对抵押权和租赁权的优先顺位进行法律规制，需结合租赁权物权化的规范目的，限制和区分其适用对象，并遵循“公示在先，权利在先”的一般规则。在确定公示标准时，不动产租赁权应以转移占有作为主要标准，以登记作为补充标准；特殊动产租赁权应以登记作为唯一标准；一般动产租赁权应以转移占有作为标准。不动产和动产抵押权都应以登记作为标准，而非以抵押权设立时间确定顺位。此外，在处置先抵押后租赁的情况下，应判断租赁关系的存在是否对抵押权实现产生不利影响，而不直接地解除抵押物上的租赁关系。

关键词：债权物权化；抵押权；租赁权；公示标准；优先顺位

中图分类号：F23     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.23.044

1 问题的提出

我国现行《民法典》第405条规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”该条款较《物权法》作了部分修改，其将原《物权法》中的“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，将“抵押财产已出租的”修改为“抵押财产已出租并转移占有的”。同时，该条款并未对先抵押后出租的情形在法律上予以明确。实际上，第405条虽解决了抵押权和租赁权优先顺位的部分问题，但在法律适用和解释上仍有较多难题亟待解决。

第一，抵押权和租赁权优先顺位规则是否统一适用于动产和不动产。从根本上说，此规则是租赁权物权化的重要体现，意在保护承租人的利益。其中，不动产租赁往往承载了维护社会稳定和人民生活根基的重要作用，动产租赁较不动产租赁而言似不具备此根本性作用，而只是属于正常商品经济的一部分，那动产租赁权的物权化是否同样具有正当性呢？事实上，部分大陆法系国家基于此考虑规定仅不动产租赁得以适用对抗抵押权人的规则。

第二，抵押权和租赁权的顺位标志尚不明确。顺位表征着财产权实现的机会，财产上的各权利根据其取得对抗效力的时间来确定自身的优先顺位。现行法律即是对于抵押权和租赁权的顺位标志作出的修改，如将“转移占有”而非租赁合同成立生效作为租赁权顺位的标志。就租赁权而言，要求“转移占有”体现了对租赁权对抗效力的要求，如只是订立租赁合同，则其只是单纯的债权债务关系，又何以对抗物权？然而，转移占有的公示效力仍有一定局限性，更多学者提出采用登记的方式公示租赁权，认为未经登记的租赁权不能对抗已设立的抵押权更合理。对于抵押权来说，抵押合同的订立并不必然等同于抵押权的设立。同时，抵押权的设立也并不意味着该抵押权获得了对抗效力，目前规定仍然没有恰当体现出顺位标志和对抗效力之间的关系。

第三，问题涉及如何处理先抵押后租赁。如抵押物在抵押权设立前就已转移占有给承租人，則原租赁关系不受该抵押权的影响，那么抵押物在抵押权设立后再转移占有给承租人的，是否原租赁关系就无法对抗该抵押权，抵押权人必然能够直接除去抵押财产上的租赁权，终止租赁关系呢？我国《民法典》对该问题未作回应，以往的法律对该问题的规定也较为混乱，因此有必要研究讨论。

2  《民法典》第405条的适用对象

2.1 债权物权化下的租赁权

原则上，租赁权是债权，仅在当事人间具有效力，承租人有权请求出租人提供标的物上的使用收益，出租人有权向承租人主张租金债权，若出租人将租赁物转移给第三人后，承租人仅可主张违约责任，不能够向第三人主张继续占有使用租赁物。但各国基于政策和社会原因，皆陆续规定了“买卖不破租赁”，赋予了租赁权在一定条件下对抗第三人的效力，也即租赁权的物权化。

租赁权的性质是立法政策的选择。一开始，日本、德国等大陆法系国家法律都规定租赁权是债权，随着指导立法的政策变化，都逐渐将不动产租赁物权化。随着经济发展，生产力提高，财产的所有权和使用收益权能分离，利用他人财产的现象越发常见，包括但不限于在他人建筑物中居住、营业等。因此，租赁权与人民生活密切相关，租赁权是否坚固直接影响着社会生活的安稳。虑及此，各国均采取增强租赁权效力的方针，规定租赁权，特别是不动产租赁权，可因登记、转移占有或证书交付等具有对抗第三人的效力。这种对抗第三人的效力，主要体现在买卖不破租赁规则中，出租人将租赁物转移给第三人所有后，若承租人的租赁权已通过占有或登记等方式进行公示，则能够对抗受让人，租赁契约对于受让人而言继续存在。其次，该物权效力也体现在对事实上侵害租赁权的第三人的损害赔偿请求权和排除妨害请求权。

为平衡保护受让人和承租人的利益，租赁的物权化搭配以一定的公示措施，并在适用对象上进行一定限制。仅因当事人同意而成立生效的租赁合同并无对抗第三人之效力，唯通过一定方式将当事人间租赁关系表现于外者，方可取得物权效力。各国依据国情不同，规定不同的公示方式，包括交付（转移占有）、登记等，例如，《奥地利民法典》明确规定，“如果租赁合同已在公共登记簿中登记，则承租人的权利被视为物权”。

2.2 抵押权与租赁权顺位规则的适用对象

抵押权和租赁权的优先顺位规则是租赁权物权化的一个体现。抵押权是债权人在债权数额内对担保财产所享有的优先受偿权，旨在支配抵押物的交换价值。而租赁权是对物的使用收益价值的支配。若债务人能履行债务，抵押权人不必行使抵押权即可达到目的，此时抵押物上存在的租赁权和抵押权不会发生冲突。若抵押权人需行使抵押权，抵押权和租赁权就产生了冲突。租赁关系的存在严重影响了抵押物的交换价值，抵押权的行使也使得租赁等用益权等有随时被除去的危险，承租人对抵押物的支配得不到保证。抵押权和租赁权的顺位规则就是用以调和标的物上的用益价值和交换价值，通过强化已公示的租赁权的效力，增强对承租人的保护，平衡各方利益。

抵押权和租赁权顺位规则中所指的租赁权须是物权化的租赁权，未物权化的债权对抵押权不具有优先效力。那是否所有财产上的租赁权都有物权化的必要呢？各国规定有所区别，通常认为不动产租赁更有物权化的价值。其中，德国民法典第566条和567条明确规定，“买卖不破租赁”以及“先出租后抵押”的规定仅适用于住房，在动产上仅通过第986条提供占有保护。法国民法典1743条则规定，“买卖不破租赁”仅适用于已订立公证或规定期日的租赁契约的土地承租人、佃农、房屋承租人。而日本民法典第605条也只规定不动产租赁在登记后能取得对抗第三人的效力，并未对动产租赁有明确规定。台湾民法典虽特例规定“买卖不破租赁”适用于不动产和动产租赁，但台湾民法典第866条却仅规定不动产先出租后抵押的情形，而未对动产租赁和抵押的情形予以规制。比较法上，通常认为动产租赁权没有特别保护的必要。一方面，不动产上的租赁多以居住、营业为目的设立，常构成承租人正常居家或营业生活的重要基础，不仅价格不菲，且频繁变动不利于社会稳定。另一方面，不动产的承租人多经济实力较弱，有倾斜保护之必要。反观动产租赁，除营业所需之生产设备外，多为日常生活用品的租赁，可替代性强，对承租人正常生活的影响较轻。因此，笔者也更认同将抵押权和租赁权顺位规则限定于不动产。

其次，即便抵押权和租赁权顺位规则同时适用于不动产和动产，也有必要对两者分别进行规制。抵押权和租赁权的先后排序依赖于其公示顺序，不动产和动产物权变动依据其性质通常采取不同的公示制度，不动产和特殊动产通常以登记为公示要件，动产通常以转移占有为公示要件。故而，抵押权与租赁权的顺位规则有必要明确此种区分。

3 抵押权与租赁权的公示标准和优先顺位

3.1 租赁权的公示标准

3.1.1 租赁权以登记为公示标准

“租赁权物权化”的公示功能由登记还是转移占有来承担是一个值得探讨的问题。租赁权的公示机制越发完备，权利的对世性也就越強，也就更倾向于平衡保护第三人利益。我国现行法律明确规定，以转移占有作为公示标准，不少学者认为，对不动产租赁而言，以登记作为标准更为合适。主要理由如下：

一是登记比占有的公示效能高，公信力更强，也更为准确，在此种构造下，抵押权人只需查看登记簿，就能知晓财产的权属情况。

二是若以转移占有作为标准，出租人和承租人可串通共同制造虚假的占有表象。

三是租赁权如无需登记公示即可获得物权效力，将对交易安全造成巨大损害。第三人难以从外观获知抵押物上是否存在租赁权，却须为此承担重大风险。

四是目前我国对于房屋租赁等不动产租赁已经建立起了登记制度，只是原先的登记主要以行政管理为目的，现在只需将登记赋予更强的私法效果即可。

五是从比较法上看，日本、法国不动产租赁权等皆以登记为公示要件。

理论上，以登记作为公示要件确实更能够达成平衡承租人和抵押权人利益的目的。然而，立法首先是要满足实践的需要。尽管我国《城市房产管理法》早已规定，出租人和承租人应签订书面合同并向相关部门登记备案，但我国不动产租赁的登记率仍远小于预期。一方面，租赁登记往往和租赁管理税等挂钩，出租人不愿配合进行登记，承租人也不愿意出租人将该成本转嫁于自身。另一方面，房屋承租人通常是经济上的弱者，自身知识有限，并无进行租赁备案登记的法律意识，常以中短期租赁为主要方式，登记手续对于其过于繁琐。因此，以登记作为不动产租赁的唯一公示标准仍不具备现实土壤。

3.1.2 租赁权以占有为公示标准

对于不动产租赁权，为何采取转移占有作为公示标准。

其一，不动产租赁权是承租人对于不动产使用收益价值的直接支配，此支配建立在承租人对该不动产的直接、现实的占有上。因此，此种占有能够成为租赁权的外衣。反观普通的不动产物权，其占有关系错综复杂，直接占有人并不一定是所有权人，只有通过登记才能准确彰显其物权状态。

其二，任何能够公开表征当事人的物权变动的效果意思的行为，都可以成为公示行为，不动产物权并非一定要通过登记进行公示，当占有能够公开反映不动产租赁权的状态时，也可以作为公示标准。

其三，不管是先抵押后出租，还是先出租后抵押，法律所保护的都是设定抵押权时的抵押物的状态。可以说，即使不确定抵押物被转移占有的具体时点，只要在抵押权设立时，抵押物正为承租人占有，则设立的抵押权顺位劣后于租赁权。其四，从比较法上看，德国民法典和台湾民法也皆承认转移占有可以作为不动产租赁的公示标准。

3.2 抵押权的公示标准

我国不动产抵押权采公示生效主义，自登记时设立，即其设立之时已完成公示。因此，不动产抵押权的顺位以登记为准。根据《民法典》第403条的规定，动产抵押采公示对抗主义，在订立抵押合同时生效，在办理抵押登记时才得以对抗第三人。《担保制度解释》第54条规定，若动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人将该动产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。因此，只凭合同设立但未进行登记的动产抵押权人，不得对抗已经取得占有的承租人，但能够对抗恶意承租人。换言之，动产抵押权原则上以其产生对抗效力的时间点作为确定顺位的标准，在例外情况下，以其权利设立的时间点作为标准。因原则上公示才能为第三人知晓，才能确定和第三人的先后顺序，若第三人以其他方式知晓了权利已设立，则以权利设立的时间为准也不会损害第三人的正当利益。

因此，《民法典》第405条一律以“抵押权设立”作为不动产和动产抵押权顺位标准的规定，不仅与其他法律相矛盾，也未能遵循“公示在先，效力在先”规则，其表述修正为“抵押权登记前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”更为合理。

3.3 抵押权与租赁权的优先顺位

抵押权和租赁权根据其产生对抗效力，即公示的时间点进行先后排位，在先者得以对抗在后的权利。在确定不动产租赁权和抵押权顺位时，可采双轨制，比较租赁物转移占有或租赁登记备案的时间点和不动产抵押权登记的时间点来排列顺位。若承租人未进行租赁登记，则以转移占有时间为准；若其不能证明占有情况或者未占有租赁物，但进行了登记，则以登记时间为准；若其既能够证明已转移占有，同时也进行了租赁登记，则以二者中时间先者为准。登记相对于占有公示效能更高，更能准确反映不动产权属情况，但积极进行登记的不动产承租人并不应因该登记行为反而遭受不利，未进行登记的不动产承租人尚能通过证明占有情况维护自身权益，进行登记的不动产承租人也应当有此权益。另外，若双方只签订了租赁合同，未转移占有或进行登记，则该不动产租赁权不具有物权效力，不得对抗不动产抵押权。

在确定特殊动产的租赁权和抵押权顺位时，应当统一以登记作为顺位标准。在确定一般动产的租赁权和抵押权顺位时，应当比较一般动产租赁中标的物转移占有的时间点和动产抵押权登记的时间点来进行先后排序。抵押物已出租但未转移占有的，不得对抗已登记的动产抵押权。当动产抵押权人订立抵押合同但未进行登记的，不得影响已出租并转移占有的租赁关系，但能够对抗知道或者应当知道已订立抵押合同的承租人。

4 先抵押后出租的法律规制

4.1 《担保法解释》和《物权法》的态度

先抵押后出租，指的是同一财产上既有抵押权，又有租赁权，抵押权处于优先顺位的情况。抵押权设立后，如债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权的事由发生，抵押权人可以就拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。因此，对抵押物的处置必然会改变抵押物的归属，也使抵押物上的租赁关系受到影响。对该优先顺位如何实现，有两种观点，第一种观点认为，在实现抵押权时，顺位在后的租赁权被当然除去，租赁关系当即不会约束受让人，也不会对该物的交换价值有任何不利影响。第二种观点认为，如果存在租赁关系的抵押财产经变价仍能够清偿抵押债权，表明租赁权的存在并未对抵押权的实现产生不利影响，至于受让人在受让财产时已知该租赁的存在应自担风险，不值得特殊保护。因此，顺位在后的租赁权仅在对实现抵押权产生不利影响时可被除去。

此前的《担保法解释》和《物权法》对该问题都作出了规定。前者第66条第1款规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后租赁合同对受让人不具有约束力。”后者第190条规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。首先，在适用情况的描述上，两者都将“先抵押后出租”的情形限定在抵押权设立在先，订立租赁合同在后，并未完全考虑抵押权是否登记，租赁是否已转移占有，不符合“公示在先，效力在先”的规则，有一定局限性。其次，在法律后果的规制上，《担保法解释》侧重于就承租人和受让人之间的关系进行规定，直接击破“买卖不破租赁”，而《物权法》则侧重于对承租人和抵押人之间的关系进行规定，更为合理，但仍没有明确采用上述两种方式的哪一种实现抵押权的优先顺位。在《民法典》出台后，对“先抵押后出租”并没有明文规定，因此有必要进一步研究“先抵押后出租”的适用情形和法律后果。

4.2 先抵押后出租的规制模式

4.2.1 先抵押后出租的适用情形

首先，要明确在何种情形下适用“先抵押后出租”的规定。台湾民法典第866条规定，在设定不动产抵押权后，抵押人可以在该物上设定其他用益物权或租赁权。事实上，先抵押后出租中所指的租赁权的性质应类似于用益物权，即该租赁权必须是物权化后的租赁权。如果是未转移占有或未经登记的租赁权，其性质仅为单纯的债权，根据物权优于债权的原则，承租人不得以租赁合同的存在对抗抵押权人行使抵押权，也不得对抵押物的买受人主张租赁权。这不仅是租赁权物权化的应有之义，也与“买卖不破租赁”规则相适应。根据我国《民法典》第725条规定，“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。即所有权变动不影响租赁合同效力的前提之一是承租人取得对租赁物的占有，未转移占有的租赁权不得对抗买受人，自然更不得对抗强制执行中的财产取得人。

4.2.2 先抵押后出租的法律后果

该规范的目的旨在调和抵押权和租赁权之间的关系，谋求最大程度地发挥标的物上的交换价值和使用价值。抵押人在设定抵押权后，仅发挥了该财产等价报酬征收机能的交换价值，其使用收益权并不会受影响。因此，抵押人不仅可以自己使用收益抵押物，可以在抵押物上设定用益物权和租赁关系，否则难以充分发挥物的价值。在不侵害他人合法权利的前提下，法律也应当鼓励对物的高效利用，促进商品经济发展。基于此，在租赁权的存在不影响抵押权的正常实現时，完全可以容忍该租赁权继续存在，发挥原有的功能。从比较法来看，日本和我国台湾地区都采用了较为灵活的方式处置在后的租赁关系，如台湾地区民法规定，抵押权人实行抵押权受影响者，法院可除去该权利或终止该租赁关系后拍卖。综上所述，笔者认为，顺位在后的租赁权并不因实现抵押权而被除去，还应当进一步衡量租赁权对抵押权实现的不利影响，判断是否使得抵押物无人应买或者出价显著低于市场价格而难以实现抵押债权，从而在保证抵押权人顺位利益的基础上，兼顾协调各方当事人的利益。

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