李义松,张珂萌
2020年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)第二十一条明确诉前程序作为前置程序具有法定性和必经性。改革实践表明,“诉前程序表现出了强大的分流功效”[1]。按阶段划分环境行政公益诉讼制度,第一阶段为检察机关发出检察建议之前就已存在行政机关违法行使职权或不作为的现象,此时的“未依法履职”范围承继于传统行政诉讼理论中抽象的“不依法履职”,是行政诉讼所固有的对行政行为的否定性评价,同时构成制度的运行起点。第二阶段为检察机关发出检察建议以后至正式起诉之前,此时对于行政机关“未依法履职”的审查和判断直接决定是否提起诉讼,引入第三方人民法院进行判决,系诉前程序独有的“未依法履职”标准。第三阶段为正式提起诉讼。笔者聚焦于前两个阶段,即诉前程序中行政机关“未依法履职”的标准展开研究。由于认定主体和运行程序的不同,诉前程序和诉讼程序分别由检察机关和人民法院负责,依据不同的标准来判定行政机关是否“未依法履职”,因此会体现不同的侧重点。[2]在这一制度设计中,行政机关是否达到履职的判断标准,是检察机关提出检察建议、启动诉讼程序的关键,故对于环境行政公益诉讼诉前程序中行政机关“未依法履职”的认定十分重要。然而,目前我国法律、行政法规及司法解释对“负有环境监督管理职责的行政机关不作为”语焉不详,诉前程序的独立性价值没有体现,导致个案中出现行政机关片面认为只要符合环保督查整改要求就实现了法定职责等问题。
笔者在中国裁判文书网和北大法宝以“环境行政公益诉讼”为关键词,共检索出历年裁判文书85篇。选取行政案件作为判例研究对象,经过筛除重复案例和非涉及行政公益诉讼类文书,最终涉及“不依法履行职责”的环境行政公益诉讼有效案件为58件。通过梳理案件经过,最终挑选出15件关于“是否构成违法行使或怠于行使职权”问题具有争议的典型案件(见表1)。
从行政机关答复检察建议或抗辩的事由来看,行政机关的回复以自身已积极履职为主,主要有相关环境行政主管部门已采取整改措施、向污染环境主体发出整改通知、责令恢复原状,或已作出相关行政处罚等。在上述15例典型案件中,行政机关以不具有管理职责或超越自身监管权限作为抗辩事由的案件9件,因相对人死亡、正在服刑或案涉企业已经关停而无法履行职责的案件4件,因可能造成新的生态破坏而无法达到缓解治理要求和因资金短缺无力进行生态修复的案件各3件,以及质疑执法依据和检察机关裁量范围的案件1件。
⒈程序违法。在收到检察建议后,行政机关主观上表示明确拒绝整改,未在规定时间内书面回复检察机关或者即使书面答复了检察机关仍然没有采取相关措施进行整改。如在最高人民法院2017年发布的环境公益诉讼典型十大案例中的“贵州省六盘水市六枝特区人民检察院诉贵州省镇宁布依族苗族自治县丁旗镇人民政府环境行政公益诉讼案”中,丁旗镇政府选址堆放生活垃圾,但其选址未经环境卫生行政主管部门指定,垃圾堆放场亦未采取防渗漏等防治措施,造成较严重的环境污染。公益诉讼人在发现违法行为后向其发出检察建议,但镇政府并未积极整改,直至法院审理过程中,丁旗镇政府才履行其管理职能将垃圾清运,但仍未达到使生态环境明显改善的效果。
⒉内容违法。即名义上进行了整改,但实际上行动迟缓、敷衍应付,或履行职责不充分,对违法行为仅进行部分纠正。如在“守护海洋”检察公益诉讼专项监督活动典型案例的“山东省招远市人民检察院诉招远市海洋与渔业局违建码头整治行政公益诉讼案”中,招远市海洋与渔业局虽已向违法主体下达责令停止违法行为通知书,履行了部分职责,但并未对违法主体进行行政处罚,遭受破坏的海域未能恢复原状,国家利益和社会公共利益持续受到侵害。在“兴山县人民检察院诉兴山县林业局不履行法定职责行政公益诉讼案[(2017)鄂0526行初9号]”中,被告将责令限期恢复原状通知书送达案涉公司后,缺少后续跟进督促,行政处罚包括六个月内恢复原状和罚款,但被告仅关注罚款缴纳情况,未注重环境恢复情况,致使案发时该地生态环境仍未得到明显改善。
⒊损害状态未彻底消除,国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态。根据《江苏省湿地保护管理条例》第四十三条、《江苏省水行政处罚自由裁量权实施办法》第十二条的规定,行政机关在处罚时应当限定履行期限,但在“南京市栖霞区人民检察院诉南京市水务局长江水环境行政公益诉讼纠纷案[(2017)苏8602行初2055号]”中,南京市水务局在行政处罚决定书中并未依法明确清除渣土、恢复江滩地原状的完成期限。截至起诉时,案涉渣土并未得到清运,国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态。
行政机关未依法履职在行政法律行为范畴中属于行政不作为的一个分类,行政不作为是相对于行政作为而确立的一种行政行为,两者的区别主要在于法规范性意义的层面。行政不作为的表现方式通常是消极的、不直接对客体作出一定动作的,本就不具备自然存在论上的“有体性”,故其只有具备法规范性意义时,才被法律拟制为一种“行为”。作为法律上的“行为”,是能够引起具体法律关系产生、变更和消灭的,由法律规范确定的内容加以认定,这种行政行为背后的“被期待的行为(作为)”就是行政机关所负有的法定义务,因此认定行政机关是否履职必须以行政主体负有法定的作为义务为前提,无作为义务则无行政不作为。[3]构成前提条件的作为义务必须具有法定性,来源于有国家强制力为后盾的法律规范,且不履职的作为义务须是一种现实的特定的行政作为义务。法律规范层面上抽象的行政作为义务不是认定行政机关不履行法定职责的依据,而需要通过具体条件的成立来触发。现实的行政作为义务依附于一定的具体条件,在判断履职情况时,必须把两者联系在一起,个案中具体法律事实的发生,即产生了现实的行政作为义务,不及时履行则构成不履职。
这一构成要件的理论依托是权责一致原则,是指行政主体拥有的权力需要与其能够承担的责任相匹配。权责一致是行政法学至关重要的权力运行目标与基本原则,最早起源于英国思想家洛克,分为依责授权和权不逾责。正如人民主权论和社会契约论所言,最初行政机关的成立是基于人们对自身生命和财产的保护,让渡一定自然自由交给政府这个共同体,统一行使保护所有物和处罚犯罪行为的权力。因此保护社会成员的生命、财产安全就成为共同体的责任,共同体所享有的公共权力亦不能超出公共福利的需求范围。以政治责任为基础,行政主体对公共权力的行使最理想的状态是权力与责任分配的完美平衡,而政府法定作为义务的存在就是对公共权利进行限制与约束的核心,权责一致的要求本质上是实现政府责任的保证。行政机关的权力与责任统一对等,因此认定被诉行政机关的有责性大小,可以依据行政主体是否具有相关法定职责及其权力范围、行政主体的责任能力等方面进行判断。
从行为法学的角度分析,任何法律行为都是主体的意志行为,只有在行政主体的主观意志能力范围内才能予以法律上的评价和确认,亦即由于不可抗力等超出主观意志控制范围的因素造成行政主体的作为可能性之欠缺,不能认定为未依法履职。由于不作为并不具有明显的行为形态,故很难通过行政主体主观意志外化形成的行为判断。因而可以反观非主观意志因素的认定,反向推断作为可能性。无论是事件的性质及外部特征,还是主体的预见、预防能力,都不足以避免和克服的事件才是不可抗力因素,由此造成的没有履行作为义务,被称为行政不能行为。[4]其按照性质可进一步分为终止型和中止型不能行为,分别指环境遭到破坏无法恢复致使行为过程绝对停止和相对于法定期限行为暂时无法进行的情形。对于中止型不能行为,只要制约行为不能的客观因素消除,在行政主体能够继续作为时,不继续履行作为义务仍然构成未依法履职。
这一构成要件的理论依托是合理期待理论。为了避免行政主体的行为所引起的期待落空给相对人或社会公共利益带来较大损失,基于该理论作出的判断实现了公平与法律严格性之间的平衡,[5]维护了行政法的效率价值。行政执法监管在环境保护中的前置地位,很大一部分来源于行政权的灵活性、高效性,而法律上对合理期待的确认会使得信息收集的成本降低,形成更有效的资源分配,[6]提升保护环境公益的效果。为了契合该理论的要求,对作为义务可能性的审查包括,客观方面需要考虑行为时的自然环境条件,主观方面应当审查行政主体自身的专业能力、人员素质、技术财政水平等,是否能够达到制约主体履行作为义务的标准。结合主体行为时的具体情况判断,以理性经济人的角度能够期待行政主体作出一定行为,则具有期待可能性,反之不然。合理期待原则的运用中,往往会考察法官对于行政相对人私益与公益之间平衡的审查问题,而环境行政公益诉讼案件所保护的环境公益法益提高了期待值得保护的程度,为环境监管部门应当事先排除违法阻却性事由提供了理论依据。
现有行政机关的作为义务来源主要包括以下几类:第一,来源于法定。基于行政职权法定原则,行政义务也相应法定。在法律层面,《环境保护法》第六条第二款,概括性地规定了各级政府对本辖区的环境质量负责,包括各类生态环境职责共计三十余项,[7]构成了各级行政机关法定职责的主要来源。各环境主管部门,除了有《环境保护法》第一章和第二章中的部分条文作为规范来源,结合个案涉及的自然资源领域,以《森林法》《土地管理法》《水法》及其相关实施条例作为履职依据。同时,国务院发布的各项安全管理条例,涉及到公安机关的公共安全管理职责和环境保护主管部门的监督管理职责联合行使,直接规定了行政作为义务,也属于行政机关应当履行法定职责的来源。第二,来源于行政职责和内部规定。如“江西省某县人民检察院诉万载县某局案[(2020)赣0902行初64号]”中,《万载县人民检察院职能配置、内设机构和人员编制规定》体现了行政机关内部关于职责分工和人事管理的制度安排,本质上属于在《中华人民共和国公务员法》框架内为自身设定的具体职责和义务,同时接受更多法律以外的规范和约束,以便高效公正地完成行政工作。第三,来源于决定。行政机关的义务来源于法律赋予的权力和法律设定的监督机制,有效的外部监督规则应当遵守,上级国家机关或法律监督者依法定程序作出一项决定时,行政机关有义务接受和履行。如“石嘴山市惠农区农业农村和水务局其他行政行为一案[(2019)宁0202行初80号]”中,专项行动、多部门联合实施的环境治理行动等,严格来讲不属于法定的行政机关作为义务来源,但属于有权设定作为义务的监督机关、上级机关的决定。此类专项行动是为了适应生态环境保护和行政管理实践的产物,有利于现代行政执法、监管手段的多元化发展。第四,来源于行政约定。其一,公法合同是行政主体通过签订合同的方式完成行政行为,实则是运用公权力维护与增进公共利益,实现行政管理目标。如在“合肥市排水管理办公室、合肥大众园林景观建设有限公司二审案[(2019)皖01行终281号]”中,行政合同所规定的权利义务当然包括行政作为义务,成为行政机关依法履职的来源之一。其二,行政许诺。不同于具体行政行为,针对不特定对象发布的书面通告,如补贴政策、突发环境应急事件补偿等事项,若最终履行了相关条约内容可以视作行政协议,成为行政履职的方式之一。行政机关的允诺补偿行为由于具有公信力、确定力,受到信赖保护原则的约束,可以成为作为义务的来源。
然而,上述行政机关作为义务来源范围并不完善,尚不足以覆盖诉前程序中行政机关应当履行的作为义务范畴。各环境主管部门对自身的执法工作权力清单和权限范围不明晰会导致对具体工作内容不理解,未将救济或修复环境损害作为执法目标,难以实现环境公益诉讼的最终目的。有学者认为,行政机关逾期未回复检察建议应当排除在“不依法履职”认定范围之外。[8]笔者以为,正是因为现有行政行为的类型和审查范围不完整,所以忽视了检察建议在诉前程序功能上的重要性。基于行政法程序正义的基本要求,行政机关是否及时、完整地回复了检察建议对后续监督、起诉工作起到决定性作用,从而影响到生态环境损害救济的实体法效果。有学者指出“对生效行政决定的执行监督,不宜也不应纳入行政公益诉讼”[9],然而,缺少对行政机关先前决定的督促履行将导致行政管理和救济生态环境目标的落空。如在《最高人民法院关于发布第24批指导性案例的通知》(法〔2019〕297号)中第137号指导性案例中,被告在检察院正式起诉5年前就向相对人送达了罚款和责令限期整改两个决定,但相对人一直未完成后者,被告也未督促履行,对此检察机关一直缺乏监督行政机关履职的依据。直到确立环境行政公益诉讼制度后,检察机关得以通过发出检察建议的方式,督促主管部门履行其对先前作出的行政决定的监督职责,实现了对国家、社会公共利益的有效维护。
与其他领域的公益诉讼相比,环境行政公益诉讼具有高度的专业性和复合性,存在法律知识与科学知识的相互交融,[10]因此现实情况可能存在诸多客观限制,从而造成判断的复杂性和争议性。检察机关囿于调查权限及对行政首次判断权的尊重,无法深入了解案件事实和行政机关的履职阻碍。在司法实践中,行政机关履职可能性常受到专业事务、自然条件、履职期限等客观因素的限制,执法时缺乏合理性与专业性的综合判断。如在“昆明市官渡区人民检察院诉经开区林业局案[(2018)云01行终字第239号]”中,官渡区人民检察院向经开区林业局发出检察建议,要求依法处理相对人毁坏森林的行为并恢复林地,然而行政机关忽略了案发前当地降雨带来的山体滑坡危险需要在进行生态修复之前解决这一现实,所以在对检察建议的回复限期内并未提及林地恢复前须先消除安全隐患的客观情况,最终被检察机关视为未完全履行职责。在“北京市平谷区人民检察院诉平谷区园林绿化局案[(2017)京0117行初20号]”中,园林绿化局受到季节变化的客观规律影响,未能在检察建议回复期限内补种树木。由于案发时值寒冬,从树木自身生长规律、树木种植惯例考虑,不适宜在冬季补种,强行补种会导致树木成活率极低,浪费种植成本。在“扶余市检察院诉畜牧管理局案[(2019)吉0781行初4号]”中,被告收到检察建议是9月,而恢复草原植被的最佳季节是春季,行政机关履职受环境自然属性所限,无法在检察建议限期内完成。在“吉林大安市人民检察院诉大安市林业局案[(2018)吉08行终字第10号]”中,发出检察建议时被诉林业局已经作出行政处罚但尚未生效,行政机关回复检察建议的两个月期限不足以覆盖相对人享有的6个月诉讼时效以及行政机关对处罚决定书申请强制执行的3个月期限,故履职期限太短,检察机关在回复期限内无法认定行政机关是否具备履职可能性。
在检察建议发出后至正式提起诉讼之前,并未穷尽调查管理权限,充分了解当地生态环境面临的难点问题,行政机关缺乏对于可能造成其无法履行职责的客观因素的预先排查,难以提前排除履职障碍,最终被认定为怠于履行作为义务。当前执法中,环境主管部门仅注重行政合理性判断,以一般行政案件的惯例思维判断环境类案件,并未运用“法律+科学”的办案方式,导致缺少对环境专业性事务的注意和预先排查,存在环境公益流失的漏洞。
通过前述实证分析可以发现,在发出检察建议后,行政机关是否在两个月的法定期限内进行回复构成检察机关判断的重要标准之一。然而,行政机关回复其未完全或拖延履行法定义务的原因以客观不能为主,重在阐述自身的主观积极性,将履职的主观方面作为判断是否依法履职的主要考量,与检察机关的认定角度截然相反。
理论界目前关于全面履行法定职责标准问题有“行为说”“结果说”“复合说”三类。“行为说”是指将行政机关的履职视为一系列连续性的行为,动态过程中出现任何一个不作为或怠于履职的情形即构成未全面履职。[11]表现为行政主管部门未采取一定处罚手段、未催告履行、未实施代履行等未完成一定行政行为。“结果说”是指根据污染环境的状况是否得以改善、生态受损问题是否解决等实际变化,判断行政机关是否完全履职。“复合说”则既考虑到行政机关是否履行了全部作为义务,又把环境救济或修复结果作为重要考量因素。从主管部门办理审批手续、履行环评程序、与相关部门沟通等环节审查履职行为是否存有漏洞,同时注重鉴定环境损害的严重后果,得出行政机关“未依法履职”的结论。笔者认为,上述几种学说的根本区别在于,行政机关是否积极作为,穷尽全部环境监管手段和权限,采取具有实质性作用的措施维护环境公益。行为基准聚焦于可监测化、可量化的行政行为,注重审查行政机关对法律授权的行政处罚手段和执行措施是否运用到位,有利于强化法律的规则之治功能。但一味关注履职过程行为容易产生行政机关工作流于表面的问题,无法使其真正重视生态环境问题并做出积极努力。且恢复植被、修复土壤等长期环境修复方法的结果难以在短期见效,根据具有针对性、可行性的修复方案,可以认定已经履行了相应职责。[12]结果基准与环境公共利益直接相连契合环境公益诉讼制度的设立初衷。只审查行政履行义务的结果便于检察机关开展认定工作,将环境利益作为衡量一切的标尺。但在实践中,可以在诉前程序就完成全部生态环境修复工作的案件只占少数。将环境公益目标实现等同于行政机关完全履职,容易出现行政机关在履职过程中的程序性瑕疵,也易忽视行政机关履职不能的阻却性事由,毕竟自然演进、不可抗力和生态服务结构的变化都会引起结果的不确定性。且“复合说”的本质仍是“结果说”,因为在复合审查标准中,行政机关的履职行为只是消除不利后果或预防环境公益危害后果的前提。需要立足于环境行政公益诉讼的制度功能和内核,判断采用何种标准审查行政机关是否依法履职,才符合环境行政公益诉讼的客观诉讼性质。
行政机关作为义务来源是依法履职的基础,众多环境监管职责中哪些能够作为检察机关审查的应当履行的“生态环境监管职责”,需要明确的范围和具体的规定提供指导和支持。
环境行政公益诉讼的诉前阶段具有程序上的规制作用,检察机关与行政机关通过诉前沟通协作,形成良性互动,实质化解决环境受损问题,故应充分发挥诉前程序的独立性,增强检察机关的国家法律监督职能。为此,诉前程序和检察建议的独立性引发行政机关回复职责的独立性成为作为义务来源之一。且行政机关回复检察建议有司法解释作为依据,有履职期限规范,遵循了现代程序法治的基本要求。行政机关的行为包括已经作出的生效行政行为以及先前的违法行使职权行为两类,分别引发联系监督义务和纠正义务,均应当构成行政机关作为义务的来源。所有授权性法律规范中均隐含着行政机关的相应职责,[13]行政机关对已经向相对人作出的行政行为负有监督管理和保护环境的作为义务,具体是指行政机关在作出相关行政处理决定且该决定生效后,应当促使行政相对人履行完毕,经催告后可以申请法院强制执行或代履行,恢复环境利益至不受侵害时的状态。如在“贵阳市观山湖区人民检察院诉贵阳市观山湖区生态文明建设局一案[(2017)黔0181行初8号]”中,生态文明建设局在建设施工项目的验收程序不符合规定的情况下,出具同意验收意见,导致生产过程中出现大量强碱性生产固废及污水随意倾倒、排放的问题,危害周围生态环境。在检察机关发出检察建议时,应当对行政机关纠正先前违法行政行为负有监督职责,将其列为下一步需要改进的目标之一。
首先需要明确并非所有的抗辩事由均构成行政机关不能履职的现实障碍,行政机关不能因为解决问题需要综合治理、自身能力有限而推脱应尽的职责。超越监管权限、执法手段有限、缺乏多部门联合执法机制等事项不应当成为行政机关无法依法履职的阻却事由。对于确需消除的自然条件、履职期限、专业事务等履职限制,应当加强行政机关与检察机关的互动协作,合理设置履职期限。在理论上,应当明确《检察公益诉讼解释》第二十一条第二款规定的检察建议回复期间应属于行政机关依法履职的过程性期限而不是其完成履职的终止性期限,即在行政机关未完成全部职责时,回复期限届满不影响其继续履职,但应当将案件线索和情况说明及时送达检察机关。检察机关在发出检察建议两个月后,对行政机关的履职情况再次进行审查,经认定仍未改进的可以根据实际需要选择起诉,但并非当然提起诉讼。两个月届满进入检察机关的审查环节后,在两机关实时沟通、专业认定的基础上,也可以按照《人民检察院公益诉讼办案规则》第七十八条规定的中止审查规则,酌情对不可抗力、客观条件等因素决定暂缓审查,待导致中止计算的阻却事由消失后继续或重新计算,由此构成环境行政公益诉讼特有的期限计算规则。
行政机关对于专业事务的把握,应当秉持合理性判断与专业性判断相统一的原则,必要时委托具有鉴定资格的专业机构进行评估,建立与环境领域专家咨询的合作机制,在作出行政行为之前充分考虑案涉环境类科学知识,实现法律裁量与科学认定相结合。在行政行为决定书、检察建议回复书中增强论证说理部分,提高决策的针对性和准确性。“环境行政公益诉讼作为环境治理这个大系统的一部分,其功能和机制设计应超越狭隘的司法视角,充分注意与其他相关机制的协同互动。”[14]检察机关开展行政公益诉讼是为了帮助、促进行政机关依法行政,共同维护国家、社会的根本利益,因此要强化两个机关之间的沟通协作,构建良性互动。环境行政公益诉讼的部分案件涉及刑行衔接的问题,行政机关在调查过程中发现当事人涉嫌犯罪的,应当依法将案件移交公安机关追究相应刑事责任。经过检察机关对犯罪事实和相关证据作出认定,尚不构罪的由相关行政主管部门给予行政处罚,两机关的协作互动有助于厘清案件事实,提高办案效率。检察机关立案后督促履职,发出检察建议后,可以组织与政府相关职能部门召开圆桌会议,多部门现场查看整改进度,并向涉案企业释法明理,争取使其积极配合整改。
在判断行政机关是否全面履行了法定职责的标准中,“行为说”和“结果说”各具优势。诉前程序中,检察机关的审查工作按阶段划分为两类,第一类是发现行政机关不履职时的第一次判断,决定着是否启动督促履职工作;第二类是发出检察建议验收整改成果时的第二次判断,决定着是否应当正式提起诉讼。现有关于认定行政机关履职标准的完善建议或仅关注人民法院的审查角度,或将整个环境行政公益诉讼程序视为一个整体而适用同一标准。实际上,环境行政公益诉讼的诉前程序有独特的研究价值,行政行为或结果成效均是判断履职程度的要素,应当综合使用。因此,应当分阶段运用“行为说”或“结果说”审查行政机关是否依法履职。在检察机关首次判断时,应当注重效率,尽快对受损的环境利益实施救济,使用“结果说”标准,根据是否存在污染环境、破坏生态的实际结果或现实危险,决定是否立案监督。因为只有存在违法行政行为未被纠正或实际环境损害未被消除的“结果”时,才有必要进一步对行政行为进行判断,所以在诉前程序中应当遵循先结果后行为的逻辑顺序。且损害结果直观、明确,相较于需要逐步核实的具体行政行为,认定时间短、程序少,便于及时停止违法行为,防止环境损害的影响进一步扩大。在检察机关的第二次判断时,应当注重使用“行为说”标准,综合运用专业性能力有无履职不能的可能性,是否已穷尽法律授权的监管权限和执法手段。这一判断结果直接关系到诉前与诉讼程序的衔接,关系到检察机关的胜诉率问题,应当慎重决定,注重公平原则。且这一阶段办案时间相对充裕,检察机关享有更多灵活的办案方式,检察机关可以和行政机关就环境修复方案进行商讨,提升环境修复措施的可行性。如果要进一步提起环境公益诉讼,检察机关可以通过细致审查行政行为,广泛调查证据增强检察建议的可诉性,更好发挥环境行政公益诉讼的制度功效。