医疗事故罪之因果关系认定中的鉴定意见适用及其完善*——以2012-2021年裁判文书为分析样本

曹兴华 苏琦

在医疗事故罪的认定过程中，医疗行为与患者死亡结果之间的因果关系是决定罪名是否成立的关键，鉴定意见则往往成为法院认定因果关系的主要依据；而如何运用和采信鉴定意见也容易成为法庭争议的焦点问题——例如在“李某医疗事故罪案”中①，一审法院采信了某省医学会的鉴定意见，认为医疗行为与患者死亡结果之间存在因果关系；但二审法院认为某市医学会、某省医学会与专家证人的意见各不相同，该省医学会的鉴定意见是基于病症而作出的推断结论，属于临床诊断，对死亡原因的认定不具有唯一性、排他性，因此不能被用作本案的定案依据。此案的一审法院与二审法院在医疗事故罪因果关系的认定上得出截然相反的结论，原因在于法院对鉴定意见的适用出现了分歧。那么，医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见的整体运用情况如何？具体存在哪些问题？为对此进一步深入探究，笔者通过对2012-2021年医疗事故罪裁判文书进行统计和梳理，剖析医疗事故罪之因果关系认定中运用鉴定意见所存在的具体问题，并提出相应的完善策略。

一、研究方法与样本

（一）研究方法

本文采用案例实证分析法。笔者以“医疗事故罪”为关键词，案由选择“刑事案由”，在中国裁判文书网进行全文检索。在获得初步检索结果后，将其中重复案件、无关案件进行逐一比对、排除，得到最终研究样本。在得到检索结果后，通过统计裁判文书中医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见适用的关联因素，分析司法实践中鉴定意见适用所存在的具体问题。

（二）样本说明

依据上述检索方法和步骤，笔者初步检索到2012 年至2021 年共201 件医疗事故罪裁判文书，其中判决书69件，裁定书94件，决定书3件，通知书35件。因决定书与通知书不涉及医疗事故罪之因果关系的司法认定问题，故其不作为本文的研究对象。以“因果关系”为关键词，进一步缩小检索范围，排除其中重复出现的案件及以其他罪名定罪的案件，得到有效检索结果：为判决书23件、裁定书16件，共计39 件；其中16 件裁定书中有10 件案件是因为证据不足而裁定不予受理或者裁定驳回起诉，有1 件案件因为已过追诉时效裁定终止审理，有4 件案件最终认定为医疗事故罪，有1 件案件最终宣告无罪。为凸显医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见适用的争议问题，笔者将研究对象集中于对鉴定意见具体展开讨论的裁判文书，包括23件刑事判决书、4件最终认定为医疗事故罪的刑事裁定书和1件最终宣告无罪的刑事裁定书。

笔者最终筛选出的28件医疗事故罪裁判文书，总体上可以代表我国医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见运用的现实状态。从时间纬度上看，案件分布跨越2012 至2020 年，分别为2012 年1 件、2013年1 件、2014 年3 件、2015 年8 件、2016 年3 件、2017年7 件、2018 年3 件、2019 年1 件、2020 年1 件、2021年0 件。从审理层级上看，虽然基层人民法院的案件数量（16 件）更多，但和中级人民法院案件数量（12 件）相比，案件并没有过于集中于基层人民法院，这也从侧面反映了鉴定意见的争议较大、需要通过二审才能解决的现象。从地区分布上看，这28件裁判文书分布于17个省区，具体为广西壮族自治区1 件、河南2 件、海南1 件、黑龙江1 件、吉林4 件、广东1 件、四川2 件、江苏2 件、安徽4 件、山东2 件、北京1 件、天津1 件、辽宁1 件、福建2 件、云南1 件、浙江1件、湖北1件，没有出现明显的地域集中现象。

二、医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见适用问题

由于行政犯空白罪状功能失效、专业技术壁垒影响、行刑衔接理论指引缺位等宏观问题的存在[1]，使得医疗事故罪因果关系认定在司法实务中存在着多方面的问题，而鉴定意见适用问题又是其中最为典型的疑难问题。

（一）鉴定主体多元化导致鉴定意见存在冲突

在医疗事故罪的司法活动中，存在着不同类型的鉴定意见，虽然在很多裁判文书的叙述中均统称为“鉴定意见”，但是它们在性质和功能上存在差异。例如各地医学会的鉴定意见其本质是为了解决民事和行政责任问题的行政鉴定[2]，而司法鉴定机构的鉴定意见则是为了解决刑事责任认定问题的司法鉴定，二者在价值诉求和因果关系的认定标准上都存在着显著差异。这些差异就导致在同一案件中存在多份鉴定意见时，这些鉴定意见容易存在冲突，从而增加了适用证据的难度。根据笔者统计，在医疗事故罪案件中鉴定主体类型非常多元，除了医学会、司法鉴定所（中心）之外，还有其他鉴定机构。28件案件中，鉴定总次数为62 次，其中医学会参与鉴定次数占比48.39%，司法鉴定所参与鉴定次数占比24.19%。而不同鉴定机构进行鉴定的内容不同，医学会鉴定内容是责任划分、因果关系判断、残疾/死亡原因认定；司法鉴定所鉴定内容是因果关系判断、残疾/死亡原因认定、伤残程度认定；法医司法鉴定所、医学院、公安局、医院病理检验科鉴定内容主要是残疾/死亡原因认定；法医学鉴定中心鉴定内容是因果关系判断与伤残程度认定；卫生和计划生育委员会鉴定内容是责任划分；医疗事故技术鉴定委员会鉴定内容是残疾/死亡原因认定与因果关系认定（参见表1）。不同鉴定主体受诉讼立场、鉴定方式和程序等因素的影响，极易产生动机偏见和认知偏见[3]，与鉴定的中立化目标背道而驰。特别是鉴定主体多元化所带来的鉴定范围上的差异，司法机关需要通过不同的鉴定主体，启动多次鉴定才能全面查明患者伤亡原因、因果关系、事故等级、医院责任划分等问题，形成完整的证据链。例如在“刘某某犯医疗事故罪案”中，公诉机关先出示了医学会鉴定意见；为证实该病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任，又出示了司法科学证据鉴定中心鉴定意见；为证实刘某某存在医疗过错，与死亡结果具有主要因果关系，再出示了法医学鉴定意见，法医学参与度理论分级为E级。②

表1 不同鉴定主体的鉴定内容统计

（二）当事人对鉴定意见有异议时申请重新鉴定的难度大

在刑事诉讼中，当事人对司法鉴定机构的鉴定意见有异议，可以申请重新鉴定，但这一申请的阶段与条件受到严格的限制，使得实务中当事人有异议时申请重新鉴定的难度较大。其具体表现主要有两个方面：一是在一些案件中，当事人对医学会的鉴定意见不服，又错过了向卫生行政部门申请再次鉴定的时限，则当接受控告的司法机关以医学会鉴定意见为依据而不予立案时，当事人就无法通过申请司法鉴定来救济对医学会鉴定意见的异议。例如在“张某与张某1、高某等医疗事故罪案”中，自诉人李某以四平市医学会的医疗事故鉴定为依据向公安机关控告，而公安机关不予立案；为寻求救济，李某先向法院提起民事诉讼，在民事诉讼中申请了司法鉴定，后又以四平市医学会的医疗事故鉴定和民事诉讼中的司法鉴定意见为依据提起刑事自诉；而如此往返周折之后，法院认为民事诉讼中的司法鉴定意见不能作为刑事案件事实认定的依据，从而不予受理自诉。③二是在刑事诉讼过程中当事人对鉴定意见有异议时，申请重新鉴定的难度较大，很难获得司法机关的准许。根据笔者统计，28件案件中存在多次鉴定的案件有19 件，占比67.86%，更甚者有1 件案件中的鉴定次数多达5次。但是在进行多次鉴定的案件中，78.95%的案件均为公安机关申请鉴定，而被告方有异议时成功申请重新鉴定的案件只有2件（参见表2）；而如果被告方对鉴定意见的异议不能通过重新鉴定等合理救济途径予以救济，则不仅不利于查明案件事实和准确定罪量刑，也不利于被告人对裁判结果的认同。例如在“黄某某犯医疗事故罪案”中，上诉人黄某某对原鉴定意见有异议，多次提出重新鉴定申请，但法院没有准许，黄某某于是在判决生效后多次申诉，从而造成当事人“不服判不息诉”的结果。④

表2 一次鉴定与多次鉴定的鉴定申请主体统计

（三）法官对鉴定意见缺乏实质审查，存在“以鉴代审”问题

由于医疗行为本身的专业性，在医疗事故罪的司法认定中，评价相关行为是否构成医疗事故以及是否需要承担刑事责任，都必然要求评价主体具备医疗专业知识，这就造成审判的专业知识壁垒，从而不得不寻求外部专业人员的辅助[4]。因此，在面对认定困难的医疗事故罪的因果关系专业性问题时，由专业机构作出的鉴定意见为法官提供了相对科学的因果关系认定与分析依据，有利于法官据此形成合理判断。但在刑事诉讼的法律事实建构和刑事责任归责中，鉴定意见只是法官据以判断的诸多证据之一，即还需要结合其他证据进行实质审查和判断。在笔者统计的28件案件中，有23件案件的法官仅审查了鉴定意见的鉴定资质的有效性、鉴定文书的完整性等形式方面即直接采纳了鉴定意见的结论，其占比达82.14%——即在这些案件中，法官略过鉴定方法是否科学、鉴定材料是否充分、鉴定内容是否关联等影响鉴定意见之证据能力和证明力的实质性审查事项，便是直接采纳了鉴定意见的结论，故其存在“以鉴代审”的问题。一方面，这与鉴定人出庭率极低的情况有关，出庭率低导致法庭实质审查难以有效开展。根据笔者统计，在28件案件中，只有2件案件的鉴定人出庭，即仅有7.14%的鉴定人出庭，故法官对鉴定意见进行审查时，主要是认定书面记载的鉴定内容，对鉴定意见基本处于照单全收的状态。另一方面，法官对鉴定意见的实质审查还应当表现在通过其他证据与鉴定意见形成印证以进行综合判断。但笔者统计发现，在这28件案件中，法官只在5件涉及鉴定意见冲突的案件中结合其他证据对鉴定意见进行了鉴定过程、鉴定结论合理性等方面的实质审查（参见表3），其仅占比17.86%。

表3 对鉴定意见作出实质审查的案件统计

三、医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见适用的完善

针对医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见适用存在的困境，笔者从如下三个方面提出完善措施，以期能够优化医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见的合理运用。

（一）逐步推动鉴定体制一元化以化解鉴定的交错与意见冲突

鉴定主体多元化则无法避免鉴定机构基于多种原因各行其是，同一案件中鉴定次数不断增加，而多次鉴定、重复鉴定、鉴定标准不统一则不可避免地导致鉴定意见的相互矛盾，更会浪费司法资源、降低司法效率、损害司法权威性[5]。因此，要避免鉴定的交错与意见冲突，就需要统一鉴定制度，规范鉴定主体、鉴定范围、鉴定标准等内容，以化解目前司法实务中的鉴定乱象。首先，实现刑事医疗事故鉴定的统一管理，应统合多方力量，建立统一的鉴定委员会，而不再区分医学会主导的医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构主导的司法鉴定，该委员会由卫生部门和司法部门统一管理，实现刑事医疗事故鉴定主体的一元化。在鉴定委员会的具体组成上，可以合并当前医疗事故技术鉴定机构和司法鉴定机构，吸纳医学、法学、法医学、统计学等多领域专家，从而形成复合型的专业化组织。其次，为避免主观偏见影响鉴定人对客观情况的识别和对未来情形的判断而扭曲和降低鉴定人的专业鉴定能力，鉴定活动应当由鉴定委员会统一接受委托，再指派具体的鉴定人参与鉴定活动，避免诉讼主体与鉴定人直接接触、直接联系[6]。在鉴定过程中，应当对鉴定人合理屏蔽案件信息，而按照鉴定程序依法披露案件信息。[7]最后，由鉴定委员会全面负责各项委托鉴定事项。在以刑事案件证明标准为基础的前提下，制定统一的鉴定标准、鉴定程序以及鉴定方法，从而避免因鉴定标准不统一、鉴定主体不明确、鉴定内容受限而导致无效的多次鉴定、重复鉴定，从程序上与实体上共同保障鉴定意见客观、真实、合法。

（二）完善鉴定救济机制以保障当事人提出合理异议的权利

鉴定意见对当事人的利益有着直接影响，因此，对其存在合理异议时的救济机制就显得非常重要。在上述逐步推动鉴定体制一元化的基础上，应当完善当事人对鉴定意见有异议时的救济路径，以保障当事人拥有能够合理质疑鉴定意见的途径和能力。在相关制度完善上，具体可以分为鉴定意见的复审、异议和再次鉴定等方面。首先，鉴定意见的复审是指对鉴定内容不明确、鉴定所依据的材料不充分的，当事人有权申请补充鉴定；对鉴定意见经质证后仍有异议，法官认定案件事实仍有困难的，当事人有权申请重新鉴定。不过需要注意的是，虽然承认重新鉴定作为对既有鉴定意见存在异议时的一种救济手段，但应当避免无益的多次重复鉴定，以避免司法资源的无效浪费。因此，笔者同意将申请次数限制为一次的观点[8]。其次，在当事人对鉴定人的资格、送检材料、鉴定所使用的仪器设备与技术手段、鉴定程序、鉴定方式、鉴定所方法等方面提出鉴定意见异议时，由鉴定机构证明鉴定意见形成的合法性，必要时法院可以要求鉴定机构公示鉴定意见形成的全过程。再次，通过立法赋予当事人在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显不成立等特定条件下直接启动重新鉴定的权利。法院在这些特定条件下原则上应当同意重新鉴定，以拓宽特定条件下当事人救济权限。最后，还应当在鉴定意见复审、鉴定意见异议处理等过程中加强法官的说理释明。当事人由于缺乏某方面的专业知识，导致无法全面理解鉴定意见，往往仅从鉴定结果出发提出怀疑，这就需要鉴定机构、法院在处理鉴定意见复审、鉴定意见异议的过程中强化对鉴定意见的说理释明，对鉴定意见本身以及准许或不准许复审、异议、再次鉴定等决定的原因进行充分说明，以提升当事人对鉴定意见及对其异议救济的理解。

（三）对鉴定意见进行实质审查，避免“以鉴代审”

要避免医疗事故罪之因果关系认定中鉴定意见适用上所形成的“以鉴代审”问题，还应当规范法官对鉴定意见的实质审查。首先，对鉴定意见进行实质审查的前提是法院能够对包括医疗事故罪在内的医疗纠纷类案件进行专业化审理。由于医疗事故罪等涉及医疗纠纷的案件涉及医学领域专业知识，专业性强，有条件的法院应当建立专门庭室或者法官团队承办此类案件，形成专业化的审判力量。其次，对鉴定意见的实质审查要严格遵照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2021]1号）第九十七条之规定，对鉴定机构和鉴定人资质、回避情形、鉴定材料、鉴定程序、鉴定依据等鉴定意见的形式要素的合法性进行实质审查。例如在“刘某某医疗事故罪案”中，法院认为“北京法源司法科学证据鉴定中心是经过依法核准登记，具有法医病理鉴定、法医临床鉴定等资质的司法鉴定机构，鉴定人员具有司法鉴定资格”，对鉴定机构资质、鉴定人资质等鉴定意见的合法性要素进行了审查。⑤再次，对鉴定意见的实质审查应从证据能力和证明力两个方面进行考察。从鉴定意见的关联性、真实性、合法性出发，保障鉴定意见“进退有据”，从而确保法院能够有效地、科学地运用鉴定意见[9]。当出现相互矛盾的鉴定意见时，法官可以运用优先原则，按照一定的优先顺位对一些相互矛盾的鉴定意见进行认定。例如，法官更倾向采纳更权威的鉴定者所出具的鉴定意见，或者在省级医学会与市级医学会鉴定意见出现冲突时，法官优先采信级别更高的省级鉴定机构所出具的鉴定意见。最后，对鉴定意见的实质审查还要考察其他证据所证实的案件事实与鉴定意见所证明的案件事实是否一致，如不一致，能否作出合理解释。若鉴定意见所证明的案件事实与真实情况不符，且不能得到合理解释的，法官可以拒绝采信鉴定意见。例如在“李兴某医疗事故罪案”中，法院通过认定患者居住在汉江街道居民区而非边远山区，李兴某在汉江街道居民区的诊所执业而非乡镇医疗机构执业，鉴定意见认为患者所患疾病极其严重、死亡结果必然发生的结论稍嫌武断、不符合实际等方面，认为鉴定意见缺乏事实基础和理论依据从而不予采纳。⑥此外，对医疗事故罪因果关系的认定在注重实质审查鉴定意见的同时，还要结合其他证据进行综合判断。在医疗事故的原因中，往往存在多种原因竞合或交叉影响的情形，例如患者自身基础疾病、医疗设备条件、医疗技术水平、业务经验等多方面因素均可能构成患者损害结果的原因，因此，要在注重实质审查鉴定意见的基础上，结合其他证据对因果关系的认定进行综合判断，以综合评价具体案件中医疗行为与损害结果之间的归因与归责。例如在“刘某河医疗事故罪案”中，法院在对医疗事故技术鉴定书进行全面审查的同时，还结合了急救中心证明、卫生所抢救记录单、被害人保健记录、被害人门诊病历、特别护理单、死亡诊断书等进行综合判断，从而基于综合评价认为不构成医疗事故罪。⑦

注释

①具体案情参见福建省福州市中级人民法院（2017）闽01刑终1458号刑事判决书。

②具体案情参见广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象刑初字第79号刑事判决书。

③具体案情参见吉林省四平市中级人民法院（2021）吉03刑终60号刑事附带民事裁定书。

④具体案情参见四川省泸州市中级人民法院（2017）川05刑终31号刑事裁定书。

⑤具体案情参见广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象刑初字第79号刑事判决书。

⑥具体案情参见湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03刑终71号刑事判决书。

⑦具体案情参见山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102刑初645号刑事判决书。