医疗损害责任过错推定规则的适用问题研究*——以某市实证为例

卢泽涵 马竞遥

近年来，我国医患间的冲突频发，医患矛盾尖锐，例如：2019 年12 月24 日，北京民航总医院的杨文医师遭受患者家属的恶意伤害，于次日不幸去世[1]；2020年1月20日，北京朝阳医院的陶勇医师遭受患者行凶，致生命垂危[2]。医疗纠纷的发生频率呈高发态势，如何以合理合法的方式妥善处理医疗纠纷便益发引发社会广泛关注。

在《中华人民共和国民法典》（以下简作《民法典》）“医疗损害责任”这一章，明确了发生医疗纠纷时患者的举证责任，即依据“过错责任原则”，原则上当患方在诊疗活动中受到损害时，患方应承担证明医方有过错的证明责任，才有可能在诉讼中得到法院的支持，获得损害赔偿。但实践中，患者在举证方面存在现实困难，极易承担举证不能的后果。为减轻医疗侵权案件中患者对于医方是否存在过错的证明难度，以促进医患之间的利益平衡[3]，《民法典》第一千二百二十二条对医疗损害过错推定规则进行了修改和完善，以期减轻患者的举证责任①。但由于我国医疗损害责任过错推定规则的适用还处在不断完善阶段，故不可避免地会在法律适用上或在实践中出现颇多问题。据此，本文将聚焦于“修正医疗过错推定规则的司法缺陷”这一论题的探析，冀能对缓解医患关系矛盾，促进医患和谐有所裨益。

一、医疗损害责任过错推定规则的理解

（一）对《民法典》第一千二百二十二条内容的解读

1.对其所修改之内容的解读。

表1 医疗损害过错推定规则修改内容对比

对比《中华人民共和国侵权责任法》（以下简作《侵权责任法》）第五十八条与《民法典》第一千二百二十二条，后者在前者基础上进行了四处修改。

第一处修改，明确将患者受损害范围界定在了“诊疗活动中”，明确了该法条的调整范围。这一修改更加符合司法实践的现状——患者在医疗机构就诊过程中所受到的损害并不完全等同于医疗损害。经修改，这一表述更为符合医疗损害责任之本质，显示其立法的完善与严谨。

第二处修改，对原《侵权责任法》第五十八条所存在的逻辑问题进行修改，即将“患者有损害，因下列情形之一的，推定……”中的“因”删去。原法条的逻辑问题在于：从法条所表述的因果关系上来看，患者可能因原法条所规定的三种情形受到损害，而实际上是即使医方存在五十八条之第二款、第三款所规定的情形，患者也并不因此会受到直接的损害。因原法条表述上所存在的因果逻辑问题，致实务中对此理解上的分歧严重。删去“因”后，医疗过错推定规则的表述更为规范与合理，提高了该法律条文的司法适用性。

第三处修改，增加了“遗失”病历资料的规定。因医院有保管病历资料的法定义务，医方遗失病历资料而致医方的医疗行为与损害后果间的因果关系或医方的过错无法认定的，医疗机构自然应承担相应的不利后果，《全国法院第八次民事商事审判会议纪要》明确“遗失”病历资料适用医疗过错推定规则，细化了医疗过错推定的情形。第一千二百二十二条的表述汲取了该次会议上所确定的这一审判经验[4]，完善了医疗损害责任过错推定的适用情形，使之更具科学性与完备性。

第四处修改，将“销毁病历资料”调整为“违法销毁病历资料”。修改原因在于：据《医疗机构病历管理规定》，医方对门诊病历和住院病历的保管期限分别不少于15 年和30 年，而对于过期的病历资料，医院可以进行销毁。因此，只有当医院存在违法销毁的情形，才可推定其存在过错。由此可见，补充修改更符合实际情况。

2.该法条与程序法之衔接。

《民法典》第一千二百二十二条是一条特殊的法条。它虽属于实体法的条文，但它却与诉讼程序法紧密结合，应用于医疗损害责任纠纷的诉讼领域。[5]其一，从诉讼角度上看，患方在诊疗活动中受到损害的，若医方存在第一千二百二十二条所规定的三种情形之一，患方就医方存在过错的证明责任相应免除。这一规定对减少患方在证明责任方面的劣势、减轻患方的证明负担具有重要意义。其二，对第一千二百二十二条之第二、三款的规定应从民事诉讼法中妨害证明的角度进行理解。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定可知，当持有涉案证据的一方当事人无正当理由拒不提供的，法院可认定持有证据的当事人存在妨害证明的行为且认定该证据是不利于持有当事人的。②第一千二百二十二条之第二、三款同属妨害证明的行为，但不同的是，第二款是医方以不作为的方式阻碍法官对诊疗过错的认定，而第三款则是医方以作为的方式妨害法官对诊疗过错的审查确定。法律如此规定,是因当发生医疗纠纷时病历资料是最佳的书证，是最重要的认定依据，且多数病历资料由医疗机构掌握并保管。因此，当医方隐匿或拒不提供涉案的病历资料，或通过遗失、伪造、篡改或违法销毁的方式直接导致关键证据的灭失或真实性无法确定进而致使医方的过错无法认定的[6]，从诉讼程序上分析，如果医疗机构的行为构成妨害证明的行为，自然应承担相应的不利后果。

（二）对医疗机构能否举反证推翻过错推定的理解

在第一千二百二十二条所规定的过错推定规则中，对“推定”一词的性质理解，历来分歧不断。学界对于该推定能否为医方的“反证”而持有“否定论”与“肯定论”两种观点。持有“否定论”观点的学者以杨立新教授为代表，认为该法条的过错推定为直接的推定，自学理角度分析属过错推定事由，不等同于过错推定原则；“过错推定的事由”是指法律规定，在侵权行为中具体的某几类特殊情形下行为人存在过错，且该过错的推定不可被推翻；“过错推定原则”是指在侵权行为法上，依据基础事实直接推定行为人存在过错，而行为人可经证明自身不存在过错而免责，即该过错的推定可被推翻；因此，法院经审理查明，若医方存在第一千二百二十二条所规定所的情形之一时，即认定医方存在过错，同时驳回医方关于不存在过错的抗辩。[7]持有“肯定论”观点的以王利明教授为代表，认为第一千二百二十二条所规定的法律推定并不具有终局性，医方可通过反证推翻该推定[8]，因为该法条是过错的推定，而过错的推定并不等同于过错的认定；当推定的过错与事实不相符时，是能为反证所推翻的，而所认定的过错具有高度的确定性，不能被推翻。值得注意的是，在司法实践中，不乏有法官运用“肯定论”的观点处理该类纠纷。如在“李某诉中山大学附属第三医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为：“因病历内容存在李阳签名非其本人所签的情况，推定医方具有过错，由医方就自身不存在过错承担举证责任。”③

本文认为，对“推定”一词的性质理解，应区分不同情形而分别适用“肯定论”或“否定论”。适用“肯定论”的原因在于，第一千一百六十五条④第二款明确规定了法律上的过错推定是可经反证而证明其无过错，由此无须承担侵权责任。该法条是“侵权责任编”的一般性条款，而第一千二百二十二条同属于侵权责任中适用过错推定的情形之一，且该法条并无特别规定其过错推定属于不可反驳的情形，故该法条就应为第一千一百六十五条之第二款的一般性条款的“射程”范围所涵摄。因此，第一千二百二十二条应为可被反驳的过错推定。适用“否定论”的原因，则是基于第一千二百二十二条第一款的规定。因医疗机构在诊疗活动中违反法律法规是违反法定标准之行为，本身即属于过错，应直接推定其存在过错，且该种情形不允许医疗机构举出反证。

二、我国医疗损害责任过错推定规则在司法实务中所面临的问题

（一）我国医疗损害责任过错推定规则的实证分析

1.样本案例来源。

本文的案例资料来源于“中国裁判文书网”，以“民事案件”“推定医疗机构有过错”“广州市”“判决书”为关键词检索2011-2021 年的相关案例，共得110 份判决书；经逐一阅读而剔除无关案例后共得83 份判决书。本文即以这83 份民事裁判文书进行实证研究。

2.裁判文书的类型化整理。

（1）适用《民法典》第一千二百二十二条的情形。

如图1 所示，在检索所得的83 份案例中，共有49份案例未适用医疗过错推定规则，有34份案例的判决引用了医疗过错推定规则作为判决依据；49份案例，未适用医疗过错推定规则的原因有两点，一是法院经审理认为医方不存在违反诊疗规范的行为；二是患者所主张的瑕疵病历资料的瑕疵程度未达到与伪造、篡改相等程度。

图1 是否存在适用推定医疗机构存在过错的情形

（2）进行医疗损害鉴定的情况。

在医疗损害责任纠纷案件中，由于医学知识的专业性与复杂性，无论是患者一方或是法院一方，都难以确定医疗机构是否存在过错和因果关系、过错参与度大小等，因此，往往需要借以医疗损害鉴定的辅助来认定其医疗损害责任，也即需以医疗损害鉴定结果直接作为过错推定的结果。经实证研究（如图2所示），在引用了医疗过错推定规则作为判决依据的34份案例中，共有23份案例运用了医疗损害鉴定，所占比重大。

图2 医疗损害鉴定率

（二）我国医疗损害责任过错推定规则在司法适用中的问题

1.法官过度依赖医疗鉴定意见致“以鉴代审”的现象突出。

经分析样本案例发现，在医疗损害责任纠纷的案件中，因涉及到医学知识的专业性，法官往往难以就此纠纷做到迅速地查清事实、正确地适用法律并进行公正合理的判决。因此，医疗鉴定在处理此类纠纷中显得尤其重要。在适用医疗鉴定的案件中，法院法官对医疗鉴定的鉴定意见采信率偏高，采信率达73.91%（见表2）；其中，鉴定人出庭接受质证的比例仅为13.04%（见表3）。

表2 法官对医疗鉴定意见的采信情况

表3 鉴定人与专家辅助人出庭情况

但值得注意的是，过度依赖医疗鉴定对司法实践来说具有显著的危害性。在审理过程中，法院本应综合案件证据材料，对医方的诊疗活动是否符合诊疗规范，以及医方所提供病例资料是否存在瑕疵、瑕疵的程度进行审理后，适用过错推定规则以认定医方是否存在过错，但在司法实践中，由于受到其医学知识的制约、鉴定人与专家辅助人出庭率低、鉴定意见的前置审查程序立法不尽完善等因素的多重影响，通常启动医疗鉴定程序的案件，法官大多数情况下都会选择采信其鉴定意见，即将医疗鉴定意见中的医学上的过错认定等同于法律上的过错推定，且在划分医疗损害责任比例与鉴定意见划分的过错参与度的比例基本出现一一对应的现象。这种现象一方面不仅是放大了医疗鉴定意见的作用，使产生一种“鉴定意见的证明力更大”的错误认识；且具有将查清事实的责任“转移”至鉴定机构，有鉴定意见“侵入”司法裁判领域之嫌，一定程度上降低了法官在审判中的参与度，损害了法官的独立审判权；此外，其还涉及一重要问题——医方某行为是否可评价为医疗过错行为，这属于法律评价的范畴，应当明确鉴定机构无权对此作出判断[9]。另一方面，鉴定意见所书写的内容并非绝对正确，因为鉴定意见会受到来自鉴定人的专业水平、临床经验、鉴定设施[10]与职业道德素养等多方面的影响；当鉴定人或鉴定团队对事实或运用其专业知识进行分析有错漏时，若法官完全依赖医疗鉴定意见而采信之，这将会对司法权威与司法公正造成极大的挑战。

2.实务中对瑕疵病历资料的定性不明。

病历资料是医务人员对患者在医疗活动中的记录，在鉴定医疗损害事故方面发挥着重要的作用，且经法定程序查证属实后具有相应的证据效力。然而瑕疵病历在临床实践中的出现频率不在少数。据本文实证研究结果显示，在本文所检索得的83份案例中，共有57 份（68.67%）患方认为病例资料存在瑕疵，且均认为属于实质瑕疵。据此，可反映出在医疗损害责任纠纷案实务中，患方因医方出具瑕疵病历而请求法院适用推定医疗机构存在过错的规则比例偏高。但实际上，并非所有的瑕疵病历都适用过错推定规则，患方认为病例资料存在瑕疵的57份案例经法庭查证后，确属实质瑕疵的仅有18份。

瑕疵病历分为形式瑕疵与实质瑕疵。“形式瑕疵病历资料”往往指因医务人员的客观过失造成的、瑕疵不足以影响医疗损害鉴定、亦不适用过错推定规则的瑕疵病历；而实质瑕疵病历资料多为医方篡改、伪造的结果，其瑕疵足以影响医疗损害责任的鉴定，且适用过错推定规则。实务中，法官对病历资料的“瑕疵”性质上的定性，判断不一。如病历资料的签字问题，在“李阳诉中山大学附属第三医院医疗损害责任纠纷一案”中，法官认为医方所提供的病历资料中两份知情同意书中的患者签名非其本人所签，推定医方存在过错⑤；在“胡琼樱、胡意佩等诉广州军区广州总医院医疗损害责任纠纷一案”中，法官认为麻醉知情同意书中缺失麻醉师的签字，并不符合住院病历书写内容及要求，同样推定医方存在过错⑥。从以上两个案例可见，法官对于病历资料中的签字不明确的问题，认为是实质瑕疵，应当适用医疗过错推定规则。但在“卿德兵诉广州东方医院医疗损害责任纠纷一案”中，针对医院所出具的患者在2012年6月22 日至2013 年8 月8 日期间的住院病历，虽然长达一年以上的时间缺失医师的签字，且该部分病历的签字系事后补签医生的名字但法官仍认为该部分的病历资料是由医患双方共同封存的，尽管在签字上存在问题，但仍可作为本案的司法鉴定的依据，并不影响其真实性，即在本案中，法官认为该瑕疵属于形式瑕疵。⑦因此，有必要对瑕疵病历资料的性质进行准确把握，才能科学地适用医疗过错推定规则。

3.推定医疗机构的过错与其侵权责任成立的关系不明。

从医疗侵权的构成要件上来看，其侵权责任的成立应满足以下三个要件：一是医方在诊疗活动中具有过错，二是存在患者遭受人身损害的事实，三是医方的过错行为与患者受损的后果之间具有因果关系。就第一千二百二十二条而言，是法律推定医方存在过错，而非推定其存在因果关系或侵权责任成立。然而，经实证研究，在司法实践中，有部分法官在裁判案件时，出现了推定过错与其侵权责任成立关系不明的问题。在“邱某某诉广州市中西医结合医院医疗损害责任纠纷案”中，法院认为，医方在医疗行为中违反《健康体检管理暂行规定》的规定，据此依《民法典》第一千二百二十二条（原《侵权责任法》第五十八条）之第一款的规定，推定医方存在过错；即虽该过错与患者的损害结果之间并无因果关系，但仍应承担侵权责任。⑧综上，法院酌判定医院对患方承担15%的侵权责任。这显然是对推定医疗机构存在过错与侵权责任成立的关系上认识不明，有必要纠正此认识偏颇。

三、我国医疗损害责任过错推定规则适用之完善的建议

（一）改善法官过度依赖医疗鉴定的现状

1.创新医疗损害责任过错推定规则适用的审判主体。

与一般的民事纠纷案件相比，医疗损害纠纷案件具有较强的专业性，法官难以独立作出判决。若该类案件存在鉴定意见介入的情形下，法官亦难以独立完成对医疗鉴定意见的实质审查与评价。针对这一问题，日本于21世纪初着手医疗诉讼体制的改革，目前在医疗纠纷中已取得鉴定人鉴定与选任规范化，司法效率提高与法官对鉴定结论依赖状况明显改善的效果。[11]其中，最值得我国借鉴的是日本构建了一个由独立主体适用医疗损害规则的专门化处理机构。一是设立医事关系诉讼委员会。医事关系诉讼委员会主要是一个由医生、律师、曾从事法官职业的人士等人员共同构成的，负责处理调查民事医疗诉讼与调解、选任医疗纠纷案件的候选鉴定人与选任具备处理医事（民事）纠纷相关知识或经验的人士担任候选调解员的中立机构。二是设立医疗诉讼集中部与医疗诉讼联络协议会。医疗诉讼集中部主要集中处理的是涉及医疗损害责任的纠纷案件，而医疗诉讼联络协议会是由地方法官、医生、律师等组成，其主要任务是与外地的医疗机构或医生协会、律师协会建立联络关系、交换意见并选任医疗鉴定人。

我国可在借鉴日本的司法实践经验与我国法院运行经验的基础上，探索设立医事法庭。其一，可参照我国知识产权法院与知识产权法庭的设立经验，逐步形成以最高法医事法庭为主导，构建“专门地方法院+专门地方法庭”的审判组织格局，[12]以实现对该类案件的审判机构的专门化.其二，据案件的实际情况由医生、医学专家担任人民陪审员处理该类纠纷案件，以促进对该类案件的审判工作的专业化。综上所述，创新医疗损害责任过错推定规则适用的审判主体，一方面可实现专门问题集中处理，提升司法裁判的效率;另一方面不仅有利于促使法官全面客观地审查鉴定意见，且有助于完善法官的司法审查权，作出令当事人信服的裁判。

2.提高鉴定人出庭作证的比例。

因鉴定意见属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简作《民事诉讼法》）中规定的法定证据种类的一种，需要经过法庭调查中的举证、质证环节，确认其符合客观性、合法性并与本案存在关联性，方可作为定案根据。因此，作为鉴定意见的提出者，鉴定人有必要出庭阐释说明并接受法官与当事人的质询，以助法官查清事实，作出公正合法的裁判。然而，现状是在目前医疗损害责任纠纷中，鉴定人出庭作证比例较低。鉴于此，本文就该问题提出以下两个解决措施。

一是法院探索建立“鉴定人线上出庭作证”模式。2021年修正的《民事诉讼法》新增了“线上诉讼原则”，即经当事人同意，民事诉讼活动可通过线上方式进行。但在实践中，不仅当事人有线上诉讼的现实需求，鉴定人亦有。因医疗鉴定人往往在同一时期内为多宗案件鉴定，其时间珍贵有限。若刻板要求鉴定人线下出庭并不现实，这是建立该模式的现实需要。此外，法院在探索设立“鉴定人线上出庭作证”模式的同时，还应构建相关的制度建设。如，线上出庭作证的鉴定人同样具有安全保障的权利；鉴定人因线上出庭作证所致的误工费理应得到经济补偿保障。

二是细化鉴定人应出庭的情形。《民事诉讼法》第八十一条明确了鉴定人应出庭的情形，一是当事人有异议，二是法院认为有必要。但本文认为，此规定过于笼统，可在此基础上进行细化。本文建议，在以下几类情形中，鉴定人应出庭：一是鉴定意见有明显的逻辑错误；二是作出鉴定意见所采用的方法缺乏科学性；三是鉴定人员通过推断得出的鉴定意见；四是鉴定程序轻微违反法定程序。

（二）完善对疵病历资料的认定与辨别

病历资料是医疗诉讼案件中重要的证据之一，其是否有瑕疵，瑕疵的性质直接关乎是否适用医疗损害责任过错推定规则。因此，在此类案件中，法官应从两方面加强对瑕疵病历资料的审查认定：其一，法官应注重全面审查，关注病历资料所记载的信息能否与其他证据相印证，若记载的内容有明显的前后矛盾、逻辑错误等瑕疵，应认定为实质瑕疵，适用医疗损害责任过错推定规则。其二，法官应谨慎认定病历资料为实质瑕疵的并谨慎适用医疗损害责任过错推定规则。病历资料的书写首先是为医疗目的，诉讼需求是为次位。医务人员在繁重的医疗活动中难免会在书写或保管上有错漏之处，若轻易认定瑕疵病历资料为实质瑕疵，或将导致医务人员的精力过分倾斜于病历资料的书写与管理而有所忽视具体的诊疗活动。

当然，除了法官应强化对瑕疵病历资料的审查外，患者也应提高辨别瑕疵病历资料的能力。在司法实践中，若患方仅凭病历资料的瑕疵请求法院推定医方存在过错，其首要问题是对瑕疵病历资料的定性。首先，若病历资料的瑕疵为轻微错漏等明显不足以影响案件事实认定的形式瑕疵，患方可就此不提起诉讼；其次，在经济条件许可的情况下，患方可通过聘请专家，协助其区分瑕疵病历资料的性质；其三，病历资料的瑕疵经医方作出合理解释说明后患方得以接受的，患方可不提起诉讼，这既节约了司法资源，又避免了患方不必要的时间、金钱等成本的投入。此外，医方也应规范病历资料的书写与管理，完善病历资料的保全制度[13]，尽量避免瑕疵病历资料的出现，减少涉诉的可能性。

（三）明晰推定医疗机构存在过错与其侵权责任成立间的关系

如前文所述，在司法实践中，某些法官将医疗机构存在过错等同于其侵权责任成立，而忽略了其中的因果关系。第一千一百六十五条明确了依照法律推定行为人存在过错与侵权责任的成立须以因果关系存在提供了法律依据。但结合司法实践中的问题与证据法的角度来看，推定医疗机构存在过错与侵权成立的关系还有待细化。具体如下：

其一，从第一千二百二十二条第一款规定来看，医方在诊疗活动中的违反规定规范的行为虽推定为存在过错，但该过错的行为并不必然导致患者受到损害。法院不应在无因果关系存在的前提下判定医方承担侵权责任，但可因其过错行为，要求承担一定的经济补偿责任。如，为患者签署体检报告医师不具备相应的职称，虽然违反了法律规定，但与患者的病情演变无因果关系。

其二，从第一千二百二十二条第二、第三款规定来看，医方的行为本身属于妨害证明的行为。据第二、第三款在推定医疗机构存在过错，且因医疗机构的妨害证明行为致使无法进行医疗损害鉴定或法院无法查明案件事实与其中的因果关系的，医疗机构自然应承担不利的诉讼后果。因此，在这两类情形下，法院可不依因果关系的存在为前提而直接确定医疗机构应承担侵权责任。

四、结语

本文与同类研究课题已有的研究成果相比，观点既有继承，也有创新。仅从创新角度来看，本文在司法实践上具体以某市的案例研究为参考，在此基础上分析实践中的不足之处，具有一定的代表性。当然，本研究也存在着一些不足与缺陷之处，具体而言，包括：对医疗过错推定规则的理解与讨论尚不全面；实证研究的范围较为有限，普适性不显著等。今后，亟需对医疗损害责任过错推定规则在全国范围内实践适用中存在的问题进行更为详尽地研究。

注释

①《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

《民诉法解释》第一百一十二条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

③参见广州市中级人民法院（2021）粤01 民终16815 号民事判决书。

④《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

⑤参见广州市中级人民法院（2021）粤01 民终16815 号民事判决书。

⑥参见广州市越秀区人民法院（2016）粤0104 民初40561号民事判决书。

⑦参见广州市中级人民法院（2017）粤01 民终20797 号民事判决书。

⑧参见广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1436号民事判决书。