非法经营罪法律适用问题及思考

唐承佑　宋教德

摘 要：非法经营罪作为当前高发犯罪，既有社会发展与综合治理之间冲突的因素，也有该罪本身具有兜底属性的原因。当前入罪过程中还存在着以社会危害性入罪、行刑衔接不畅、保护法益不确定等问题，在具体法律適用过程中可通过增加对行为目的的判断、加强行刑衔接、明确保护法益、进行常识判断等方法提升案件办理质效，以实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

关键词：非法经营罪 社会危害性 行刑衔接 保护法益

一、非法经营罪的适用现状

现行刑法第225条规定了非法经营罪，用3项相对明确的内容以及1项兜底条款明确了非法经营行为的范围。“两高”针对非法经营罪在具体适用过程中的法律问题也出台了一系列解释，主要用以规定、列举相关非法经营行为。这些解释既包括对非法经营罪3项具体行为的细化，也包括对本罪第4项规定的兜底行为的列举，如2003年“两高”在《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”同时，面对司法实务中非法经营罪第4项规定的兜底行为不断扩张的趋势，2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）要求“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

非法经营在实践中情形较多，有近30个司法解释、涉及近30种行政许可对其予以明确，受国家政策影响较大。某一情形或领域开展相关治理，都有可能导致非法经营案件突然升高。随着社会发展，新型产品、新型领域、新型手段不断涌现，致使非法经营罪的适用范围必然有所扩大，案件数量有所增加。可以预见的是，根据社会和司法发展趋势，将来可能会有更多新型行为纳入非法经营调整范围。

以S市办理的非法经营案件为例，非法经营罪多表现在非法买卖专营、专卖物品或限制买卖物品，在办理过程中，存在不捕不诉率偏高、自然人犯罪多、认罪认罚多、判决轻缓刑为主等现状。究其原因，虽然有诸如法律规定不明确、过于侧重考量案件本身社会危害性等原因，但对非法经营罪的法律适用理念还存在偏差，尤其是为防范社会治理风险扩大而采取的刑事法律政策，使得刑法提前不当介入，让非法经营罪成为下意识的第一选择。非法经营罪虽是经济犯罪罪名，但实际承担了社会治理功能。但正如《通知》体现的精神，总体限制非法经营罪扩张适用的原则必须坚持，不能将其变为经济秩序犯罪的口袋罪，特别是要防止民营企业的创业、发展、探索尝试被错误纳入刑事处罚范围。

二、非法经营罪认定过程中的问题

（一）罪名成立过于依赖社会危害性的大小

当前不少司法机关在论证非法经营罪成立与否时，还习惯于以社会危害性的大小来建立逻辑基础。如果说在1979年刑法实施时，以社会危害性类推行为构成犯罪还有法律依据的话，那么在1997年刑法生效以后，罪刑法定原则已经深入人心的现在，认定行为人是否构成非法经营罪就必须严格以罪刑法定这样的准则为法律依据。如果将目光紧紧盯在社会危害性的大小上，容易造成类推归罪，必然会将民事法律体系、行政法律体系所惩处的行为也涵盖之中，造成打击面过宽的现象，对非法经营罪第4项规定的行为列举的也就会越来越多，进而逐步扩大“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵。对发放高利贷为业的行为入罪变化就是典型例证，在2012年最高法《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中考虑到该类行为虽然有社会危害性，但是因为没有相关立法解释和司法解释进行明确，所以不宜认定为非法经营罪。而随着高利贷的危害性逐步增大，在2019年的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中又明确该类行为达到一定条件后可以非法经营罪定罪处罚。

（二）行刑衔接未能有效运转

判断非法经营行为人构成犯罪的前提必然是其行为存在行政违法性，但是在违反行政法规的情况下，是否必然构成犯罪？此时一般应由行政机关依据行政法规先做出行政认定，确需进行刑事处罚的，再移送司法机关进行处理，如违反这一顺序，会造成诸如刑事手段插手民事纠纷等问题，影响司法权威和公权力的有效分配等问题。第一，从法律的统一性来看，对于达到需要进行刑事处罚的违反行政法规行为，一般会在相关行政法规的刑事责任罚则予以规定，以实现法益保护的统一。第二，自刑事诉讼法2012年修正以来，对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的绝大多数客观性证据材料，一直是持认可态度，从证据能力上看，是符合刑事诉讼要求的证据。该规定既体现了行政查处先行于刑事追诉的应然性，也体现了刑法中对先行行政查处的法理依据。第三，在我国刑法中，不少条文明确规定了行政查处先行的情况，条文多规定为“已受行政处罚的，不予追究刑事责任”“经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”等等，如逃税罪、扰乱国家机关工作秩序罪等罪名的罪状表述，体现出行政犯中行政查处居先的倾向，尽管现行刑法中对非法经营罪无相同或类似的规定，但非法经营罪作为典型的行政犯，其中蕴涵的精神应该是与其他行政犯一样的。

以王力军非法经营玉米案为例［1］，王力军无证收购玉米的行为应如何定性，显然需要行政机关首先依职权进行认定，经过粮食行政管理部门行政判断之后再移交公安机关立案侦查也更符合违法程度递进的客观表现，体现刑法的谦抑性。在该案中，王力军是到公安机关投案自首的，并无相关行政部门参与介入，虽然法律法规并没有否定公安机关可以直接刑事立案，但这种行刑不畅的情况则可能导致行政执法部门怠于行使行政执法权，因为即使怠于履职，也总有公安机关进行兜底。

（三）非法经营罪所保护的法益不够明确

按照当前刑法的通说，犯罪的本质是法益侵害，只要符合构成要件的行为侵犯了法益，就具备了犯罪的本质。［2］每一个犯罪行为侵害的法益自然各有不同，就法定犯而言，司法实务中一般習惯于从法定犯在刑法中的章节而判断具体罪名所侵害的法益，按照这个逻辑，非法经营罪所侵犯的法益应当是市场经济秩序。而此处市场经济秩序的被侵犯，是否可以理解为单纯的不服从行政法规，如王力军无证收购玉米，虽然属于不服从行政法规，破坏了市场经济秩序，但绝不应就此认定为非法经营罪，事实上，王力军之所以再审被判处无罪，关键点也在于再审法院对非法经营罪所侵犯法益的重新明确，使得司法机关不应仅以行为人是否服从国家规定来判断有无法益被侵害，进而判断行为人是否构成犯罪。如果将市场经济秩序视为非法经营罪所侵犯的法益，其内涵既不明确也不实际。一方面，秩序只是某种利益的表现形式而不是具体的利益，刑法分则里破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章所列举的行为虽然都对秩序进行了破坏，但其更深层次的内涵是秩序所承载的法益被这些行为侵害。另一方面，社会主义市场经济的当下，应当允许在一定范围内对秩序的有益调整而不是一概冠以“破坏”的定义。近几年我国司法实务中频繁出现的口袋罪均为法定犯，甚至出现法定犯的口袋罪化，要改变这种倾向就必须将具体法益作为判断可罚性的理论支撑，发挥其限缩作用。［3］

正如陈兴良教授所规定“刑法教义学实际上已经为非法经营罪的出罪提供了足够的法理依据，这些根据远远没有达到被我国司法实践接受的程度，却与社会公众的观念相吻合。因此，我们更应当反思的是我国的刑事司法制度。”［4］当前部分非法经营罪的判决，从形式和入罪逻辑上看，是符合我国法律规定的，但却容易引发舆论和社会高度关注，如上述王力军非法经营案。对非法经营罪的出入罪机制尤其是出罪事由的构建和完善，则是理顺本罪适用的应有之义。

三、对非法经营罪的法律适用思考

（一）增加对行为目的的判断

现行刑法在定罪量刑时要求主客观一致，对非法经营行为目的进行判断尤为重要。近年来司法解释对非法经营罪目的要素的规定不断明确，如2013年“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》和2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》要求构成非法经营罪的行为人主观上“以提供给他人生产、销售食品（药品）为目的。”再如2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于违反国家规定通过信息网络有偿提供删除信息服务等行为认定为非法经营罪的，就必须要求行为人“以营利为目的”。司法解释的明确，恰恰说明行为人如仅有非法经营行为，而无某一具体的、特定的目的，造成某一国家规定所保护的法益被破坏的，一般不应以非法经营罪论处。只有这样认定，才符合非法经营罪的法益保护目的。在适用中特别要注意进行目的性缩限理解，将某一具体的、特定的目的确定为非法经营罪的主观违法要素，虽然这一结论在当前实践中接受起来还有一定难度，但却相对合理。

（二）加强非法经营行为的行刑衔接

行政犯的特点在于同时触犯了相关行政法规和刑事法规，在适用刑罚时尤其要注意行政处罚先行。对于非法经营行为，如果通过行政处罚能解决，尽量用行政处罚解决，让行政机关有适当的裁量空间，尽快恢复社会经济秩序。检察机关是宪法规定的法律监督机关，既要监督刑事法律的适用情况，也要监督行政法律的落实情况，尤其是要注意对行刑衔接的强化，对于应作行政处罚的，督促行政执法机关及时处理。涉嫌犯罪的线索，督促行政执法机关及时向公安机关移送并跟踪监督公安机关立案侦查。对于不构成犯罪的，督促公安机关及时撤案，并向有关行政执法机关发出检察建议。因此，突出行刑衔接，与多部门沟通协调，形成工作合力，最终双赢多赢共赢，是对非法经营罪等行政犯打击处理的必然追求。一是在各部门之间应当建立健全线索通报、案件移送、信息共享、信息发布等工作机制。二是公安机关对行政执法机关移送的案件作出立案、不予立案、撤销案件决定的，应当及时通知行政执法机关，同时抄送人民检察院，对于其中不予立案或者撤销案件决定的，还应当并说明理由。三是行政执法机关、公安机关、人民检察院应当积极建设行政执法与刑事司法衔接信息共享平台，实现一网可视、一网可查，重点共享行政违法案件的行政处罚、案件移送、提请复议和建议人民检察院进行立案监督的信息。

（三）找准非法经营罪保护的法益

非法经营罪是典型的法定犯，而法定犯是行政违法和刑事违法相结合，对法定犯的法益就得回归到行政法规之中去寻找。具体到非法经营罪，其本身是对于“国家规定”的违反，那么就应当对各种“国家规定”所要保护的法益进行寻找和判断，尤其是注意要回归到有“国家规定”的相关民事、行政法律体系中去寻找，如果行为人欠缺对这种法益的实质危害，则不应认定为非法经营罪。

需要指出的是，刑法第96条对“国家规定”做出了明确的限定，结合《通知》，“国家规定”从制发主体上已经否定掉了各行政部门，但对于行政部门依据国家规定做出的批复、答复或细则是否能成为对于非法经营罪中“国家规定”的依据仍存在争议。笔者认为，行政部门依据国家规定的授权所做的批复、答复或细则，属于具有一定专业性的认定，经审查符合刑事诉讼证据要求的，一般应当作为证据予以采纳；而对于新行为的定性，因为法不禁止皆可为，在国家规定中没有禁止的情况下，即使行政机关出具了意见认为不合法，一般也不宜认定为刑法意义上的违反国家规定。

（四）非法经营罪应符合常识主义

刑法的正确适用，离不开生活常识、经验判断。司法实践中，司法机关也存在着以常识来判定法定犯出入罪的趋势。如“两高”《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》也明确指出，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，还要考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小等与大众生活常识相呼应的情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。比如一些经鉴定枪口比动能达到了枪支认定标准，但是从其外观看一般人明显不会认识到的玩具枪、塑料枪，对于上述情形，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，就应当根据相应情节作出特别考虑。常识主义的回归，也体现了司法为民的初心，更体现了能动司法的担当。司法追求的正义，不仅仅是刑法工作者眼中的正义，更应该是普通民众心目中的正义。对非法经营罪的实质判断和解读，也正是在将越来越多的机械适用法律拉回到常识主义中来，不再让“玉米案”这样的案件出现，保证案件得以公平正义处理，实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。