强制证人出庭令程序问题研究

夏永全

(西华大学法学与社会学学院 四川成都市 610037)

引言

强制证人出庭制度于2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中确立(第188条)，至今已超过十年，这期间，该制度经历了“冰火两重天”。一方面，它曾作为“亮点”备受称赞，法律文本保持高度稳定(2018年《刑事诉讼法》第193条与之完全相同)，最高人民法院更通过司法解释不断加以完善。另一方面，其实施效果非常不理想。多个来自实务部门的统计数据表明，各地证人出庭率极低，相比新法实施之前，并无实质变化，强制证人出庭更属罕见①。也就是说，刑事诉讼法有关证人出庭，尤其是强制出庭的规定，在实践中基本难以实现。

看待这一现象时，既往研究多集中在批评强制证人出庭条件设计不当和解释证人不出庭的原因上。如:“法官自由裁量权过大，证人保护、证人补偿等配套措施不健全”等〔1〕。笔者认为，这些解说总体上都可以成立，未来倘在上述方面没有突破，强制证人出庭依旧“可望而不可及”。然而，相关文献大多忽视了强制证人作证的程序制度属性，少有人关注或回应这样的问题：强制证人出庭究竟如何进行？

显而易见，司法首先是一种实践过程、行动过程，而非认知过程，司法决策更会产生具有外部性的实际后果〔2〕。总览现有相关规定，强制证人出庭的前提条件是，证人应当出庭而拒不出庭，即证人符合法定出庭作证条件，且经法院通知后，没有正当理由仍拒不出庭作证。法院享有证人应否出庭的最终决定权。同时，在证人应当出庭但不出庭时，法院有权通过院长签发强制证人出庭令，并主要由法警负责强制证人出(到)庭；如证人还不配合，可对其处罚。这一程序的基本结构可以粗略概括为图1所示的内容。

图1：强制证人出庭令程序的基本结构

由上不难发现，强制证人出庭制度规范层面的核心在于强制证人出庭令(以下主要简称出庭令)。但到目前为止，学术界对此种出庭令的一些基本问题涉及不多，尤其缺乏对出庭令相关程序设计方面的探讨。有鉴于此，本文拟回归司法活动的实践性，主要采用过程分析方法，围绕出庭令的形成过程，分别从签发前、签发、执行三个阶段进行研究。具体思路是，先考察各该程序阶段的基本结构及其存在的问题，然后再提出相应对策建议。

有必要指出的是，从理论上讲，出庭令的程序构建以确定其性质为前提，不过这样容易导致文章主题分散，篇幅过长，因此本文选择退而求其次，仅对较为直观的程序问题进行研究。为了让全文论述顺畅，这里先简单阐明本文关于出庭令性质的基本主张：出庭令是法庭在控辩双方有争议时，基于司法权对需要强制证人出庭作证问题作出的权威性判定；性质上宜定位为法院裁判方式之一，其程序构建应围绕这一性质展开。在此基础上，本文欲阐明的主要观点是，目前，出庭令签发前程序“非规范化”特征明显；同时，签发程序本身则过于“行政化”；而执行程序又面临“软弱化”的严峻挑战。未来，我们可以有针对性地予以完善，以助推该制度发挥实效。

一、“非规范化”：出庭令签发前程序批判

由图1可知，出庭令签发前程序的核心议题在于，确定证人是否具备出庭条件。根据法律规定，人们普遍将该条件简单归结为“控辩双方对证人证言有异议”“该证人证言对定罪量刑有重大影响”“人民法院认为该证人有必要出庭”〔3〕。从刑事诉讼法规范的基本形式看，该规定主要属于“如果甲，那么乙，否则丙”式的实体性规则。不过，它没有解决“谁来做，怎么做”的实施性问题〔4〕，即确定证人出庭条件的各种活动，如何具体在程序面展开。

(一)现有出庭令签发前程序的基本结构

以时间轴为序，出庭令签发前程序主要包括前后两个阶段：一是需要先判断证人是否符合出庭作证条件；二是得出肯定结论后，再由法院通知证人出庭，如果证人接到通知后拒不出庭作证，才可能会被强制出庭。这一流程如图2所示。

图2：出庭令签发前程序的基本结构

需说明的是，根据司法解释规定，法院可以依职权通知证人出庭②，但在强制证人出庭制度语境下，依体系解释原理，原则上应以控辩双方对特定证人证言有异议为前提。从字面意思看，异议指不同的意见〔5〕，即控辩双方不认可该证人证言所陈述的内容(主要指向证明对象以及证明力等具有法律意义的问题)，而所谓对案件定罪量刑有重大影响，可视作异议的进一步延伸。于是可以说,“异议”大致包括以下内容：它是在批驳书面证人证言可信度基础上，进而对案件定罪量刑方面影响的论证③。此外，由于“重大”与否属于实体性的价值判断，在程序面上难以直接体现出来，故其并不影响签发前程序进行。

控辩双方提出异议后，法庭将进行审查，并根据不同情况，要么通知证人出庭，要么不予准许。

(二)“非规范化”：出庭令签发前程序批判

以图2为据考察，围绕着法院应否通知证人出庭，各方(诉讼)主体之间，客观上存在着一个“商讨过程”——控辩双方先提出相关意见和依据，法院(法官)再进行审查判断。仔细分析，该“商讨过程”事实上已经具备了现代法律程序所应具备的对立面、决定者、信息与证据、对话、结果等各项要素〔6〕，也就是说，其本身实际上属于“法律程序”之列。

然而，无论规范本身还是实际运作，这一商讨过程都呈现出显著的“非规范化”特征，甚至还存在着难以克服的“程序悖论”。这主要表现在：

1.程序细节缺失，各个法院做法不一

现行法仅从实体意义上规定了证人应当出庭的条件，对程序如何进行，完全没有涉及，上述商讨过程只涉及时间维度层面“自然展开”而已。比如说，异议以何种方式提出——口头还是书面？何时提出——庭前、庭中还是庭后？法庭如何审查——是否需要进行言词辩论(变通形式为召集控辩双方进行询问或听证)，是否需要回应，如何(以何种方式)回应？……诸如此类直接影响决策的细节性问题，目前都没有任何相关规范予以规制，各地法院做法五花八门，较为混乱。

实务中，控辩双方——当然主要是辩护方的异议，多以(书面)申请方式提出(控方普遍没有动力提出异议)，其既可能在庭前会议中单独提出，也可能在上诉状或申诉书中提出。受诉法院若同意申请，多数会发出“出庭通知书”通知该证人出庭，少数则对证人进行的是“传唤”④；受诉法院若不同意，有可能会在相应裁判文书中阐明不同意申请的意见⑤，当然，更常见的情况是，接受申请的法庭根本不予任何回应。这充分显示了法官在此问题上“控权”的一面。面对法官不允许证人出庭的决定，被告方由于没有权利提出异议，更没有相应程序性救济，大多只能通过反复申请方式指望法官“网开一面”。例如，南昌大学原校长周文斌被控受贿和挪用公款罪一案中，因涉及证人100多人，案情重大复杂，被告人否认绝大部分指控，被告人及辩护人要求通知重要证人出庭作证未获允许，后经多次申请，一审法院最终仅允许1名证人出庭作证〔7〕。自然，若一审法院不同意证人出庭申请，申请人也可能以此为由提出上诉。

2.证人无权，实际也不参与上述商讨过程，却对程序进程有决定性影响

可能不少人都没有注意到，无论法律还是相关司法解释，完全没有涉及证人本人在此程序制度中的法律地位问题，仿佛整个事件与其无关。表面上，证人的确无权参与自己应否出庭的决策程序，事实上也不参与这一商讨过程，当然也就谈不上陈述相关意见，只处于被决定者位置。但是，证人又对整个制度运作有着决定性影响。这表现在证人尽管先前无从参与，但对是否启动强制出庭程序享有“一票否决权”：如果接到法院通知后，该证人出庭作证，当然不会有强制的可能。而如果接到通知后，证人没有出庭作证，法院就需要与证人有一个交涉活动，即核实其未到庭作证的具体原因。倘若存在正当理由，证人当然能“依法”不出庭作证。

由此进一步看，法院发出出庭令后，证人如果配合出庭，各方也会相安无事；如其拒绝或到庭后拒绝作证，就有可能遭到处罚。换言之，现阶段的惩罚措施事实上给予了证人一个选择权：要么出庭提供证言，要么被强制出庭后不提供证言，接受训诫、拘留。无论如何，“主动权”都在证人手中，是否提供证言，取决于他对惩戒措施与到庭作证之间利弊的衡量〔8〕。

显而易见，缺乏规则指引、程序运作无序以及证人“缺席”，三者交错在一起，导致出庭令签发前程序的“非规范化”，这无疑值得批判。

展望未来，如果把出庭令定位为法院裁判之一种，证人应有权参与这一裁判形成过程，这是(刑事诉讼)程序参与原则的必然要求⑥。在不冲击现行法基本框架前提下，决定证人是否应当出庭作证的程序，迫切需要规范化，以消除制度运行的不确定性。

简言之，这一程序至少应包括申请、听证、裁决三个环节，甚至还可以考虑构建一定救济途径。对证人来讲，保障其程序参与权以及意见陈述权，是重中之重。当然，保障证人的程序参与权，离开证人免证权实难想象。这就要求我们全盘考虑，明确承认证人免证权并详加规制⑦。此外，如果允许证人参与应否出庭的商讨程序，实际上已经非常接近于出庭作证，这就需辅以多种作证方式作为补充〔9〕。其好处在于，既可以在一定程度上避免自身陷入类似于前述的“程序悖论”中⑧，也能有效缓解强制证人出庭所导致的紧张各种关系。

二、“行政化”：出庭令签发程序检讨

如果证人接到法院通知后，没有正当理由仍拒不出庭的，就具备了签发出庭令的(实体)条件。一直以来，出庭令签发权都被司法解释赋予了法院院长。与签发前程序存在多方主体商讨的实体内核不同，签发本质上是一种带有实施性的法院内部程序。

(一)现有出庭令签发程序的基本结构

从程序主体看，尽管院长享有签发权，但由于其实际审理案件数量本身极为有限，属于刑事案件且涉及需要强制证人出庭者肯定少之又少，甚至可以忽略不计，因此，在法院内部，出庭令签发实际上主要通过具体承办案件法官来“串联”完成⑨。基于此，签发程序的流程可分为两个环节(见图3)。

图3：出庭令签发程序的基本结构

现有出庭令签发程序采取“承办法官报请—院长签发”模式，应当说这在形式上具有一定合理性。因为在诉讼法上，案件经合法起诉后即系属于法院，诉讼系属这一状态的主要效果在于，如果案件具备相应诉讼条件，法院就必须对案件进行实体审判，即法院有权也有义务认定案件事实并适用法律〔10〕，所以证人出庭，当然是向法院作证，强制证人出庭的权力，自应归于作为集体的“人民法院”，倘若证人应当出庭拒不出庭，法庭需要强制其到庭作证时，由院长代表法院签发出庭令，可谓名正言顺。

(二)出庭令签发程序检讨

不过，这种做法在相当程度上混淆了“法院”这一机构本身所兼具的行政性与司法性。前者是基于组织整体而具有的属性，如法院系统组成、法官职级安排等，带有司法行政管理意味，日本学者多称之为“国法意义”上的，即组织法或公法层面的“法院”。后者则是“法院”对具体案件行使“审判职能”上的属性，如独任庭与合议庭的组成、裁判方式等，是司法审判活动的代名词，日本学者多称之为“诉讼法意义”上的，即处理个案时的“法院”〔11〕。这两种不同意义的“法院”，存在很大差异，适用不同规则。赋予院长签发权，实质是把强制证人出庭决定权归入法院内部司法行政管理活动之列，与司法活动的裁断属性多有龃龉，并且带来了一系列问题。

1.承办法官的地位无从体现

在裁判主体问题上，从审判组织理论角度分析，法院当然是审判权主体，但法院行使审判权并非由法院整体采取行动，而只能是由个案中具体的审判组织代而为之。审判组织是行使审判权的最小组织单元，同时也是行使审判权的组织形式，而法官既是审判组织成员，也是代表审判组织行使审判权的具体行为人，这样，把法官作为审判权的实际行使者完全可以成立，那么，一个法院审判组织所作出的裁决，当然就是“本院”的裁决。审判组织依法独立行使审判权，就是法院依法独立行使审判权〔12〕。因此可以说，法院与法官应具有同样权限。

然而令人遗憾的是，我国向来强调人民法院“集体”依法独立审判，对法官的独立审判地位语焉不详，更极少明确划分法官与法院之间在具体审判事务上的权限。就强制证人出庭来说，承办法官作为有实际利害关系的审判组织代表者，却没有法定职权，其行为缺乏制度保障，一直处于“隐身”状态。承办法官的“缺位”，直接抽去了强制证人出庭制度的重要内核，造成制度运作“乏力”。

2.抑制制度适用

出庭令签发权既然在院长，那么特定案件中，具体处理案件的承办法官(审判组织代表)便没有直接发布出庭令的权力。当其认为需要强制证人出庭时，只能报请院长签发。如果院长明确表示不同意或犹豫不决，强制证人出庭就难以实现。当然，若院长即为审判长，自不成问题。不过，实务中院长直接审理刑事案件并非常态，故而大部分情况下，出庭令决定权都被“分割行使”。考虑到院长与具体办案人员之间不同的格局与视野差异，其出于种种顾虑而不同意签发出庭令，可以说是一个大概率事件⑩。由此不难发现，最高人民法院司法解释制定者对强制证人出庭态度其实相当保守与谨慎。该规定很大程度上进一步挤压了制度适用空间，造成承办法官适用强制证人出庭意愿更低：因为这种行政审批需要层层申报，意味着不可避免地要延长审理期限，而需要等待及安排下次开庭时间等事务，无形中给本就忙于案件审理的法官增加了很多工作量；同时，证人经强制到庭后若仍拒不作证的，会让法庭处于尴尬境地，如果启动司法处罚程序，容易引起证人家属涉法涉诉闹访，承办法官则可能成为舆论压力的直接承受者。……〔13〕不难想象，若程序推动者都没有积极性，强制证人出庭制度怎能顺利运转？

3.严重影响案件办理质量和效率

由院长签发出庭令，不仅抑制承办法官积极性，而且很可能严重影响案件质量和效率。

首先，除非院长本人即为审判长或承办人，在没有直接办理案件的情况下，难以就是否签发出庭令进行全面、深入判断。当前司法体制改革的目标之一就是去行政化，院长手握出庭令签发权，与“让审理者裁判、由裁判者负责”的基本要求背道而驰。

其次，现今仍在推行中的庭审实质化强调，诉辩意见发表在法庭，证据质证在法庭，强制证人出庭仅于被告人在场时才有意义。承办法官熟悉案件情况，但无出庭令签发权，待院长签发后再去执行，很可能贻误时机，找不到证人。

另外，从制度背景上说，当下我国被追诉人的审判前羁押率虽已有明显下降，比如根据最高人民检察院案件管理办公室负责人介绍，2022年1—6月，全国各地积极开展羁押必要性审查专项活动，诉前羁押率为32.7%，同比减少12.7个百分点〔14〕。不过，全国各地区分布情况却极不平衡，有的地方诉前羁押率仍然偏高，比如在广西地区，2021年度的诉前羁押率全区平均值为59.35%，其下属桂林市的平均值为65.67%，而桂林市下辖永福县的平均值则为48.57%，二者相差悬殊〔15〕。与此同时，看守场所对被羁押人员管理严格，要保证被告人能与证人同时到庭，就必须有高效、协调的决策、执行机制，否则，容易让强制证人出庭制度失去实际意义。

鉴于现有出庭令签发程序具有明显的行政化倾向，未来应让其回归司法裁判本质，即肯定承办法官一般情况下的强制证人出庭令签发权，真正实现由审理者裁判。这在现行法上有着明确依据，2018年《人民法院组织法》第32条规定，合议庭或者法官独任审理案件形成的裁判文书，经合议庭组成人员或者独任法官签署，由人民法院发布。当然，例外情况下，比如证人身份特殊时，院长也不妨行使该权力，这样能在一定程度上减轻办案压力，降低司法责任承担风险。

需要指出的是，我国刑事诉讼立法一直注重行为(法)层面的规制，却疏于对组织(法)层面各个主体权限以及地位进行安排。不仅出庭令制度签发程序如此，在其他很多方面(包括下面将要论及的执行程序)，都存在组织法与行为法“断裂”的现象。

组织法与行为法本是法学理论中对法律规范类型的一种常见划分。不过，除行政法学界外，我国其他部门法中似乎很少涉及。简单来说，所谓组织法指对人的行动基础以及手段，在法律制度构造上进行规定的法律；所谓行为法指直接对人行动本身加以规制的法律。比较起来，组织法相对静态，行为法相对动态，二者只有相互配合，才能充分发挥“法”的作用。从实定法体系看，组织法与行为法的区分，既存在于不同法典之间(比如有专门的组织法)，也可能存在于同一部法典之中(保障行为法发挥作用的组织法条款)。这种区分的实益在于，其背后各自的支配性原理存在差异：组织法是法律秩序基础所在，主要贯彻“严格主义”，而行为法则大都比较重视“自由主义”，认可“自治原则”，这在私法领域尤为显著〔16〕。当然，鉴于刑事诉讼活动强调程序法定，至少对公权力机关而言，行为自由度明显应受到较多限制。仔细考察，《刑事诉讼法》字里行间，无不体现了组织法与行为法的运作机理。不过，由于重视程度不够，远未妥善处理好二者关系。比如，对行为宣示较多，对相关主体权限划分以及组织保障用力严重不足，像相当数量的法规范缺乏主语，竟连主体都被“抹去”，哪里可能再顾及组织内部权限分配或对外代表资格？这明显有悖于诉讼法技术性的基本要求，以后需要作为重点问题予以解决。

令人欣喜的是，最高人民法院于2022年10月26日发布《关于规范合议庭运行机制的意见》(法发〔2022〕31号)，该意见强调坚持司法规律，充分尊重合议庭作为基本审判组织在办案工作中的地位和作用。如其第9条规定，合议庭审理案件形成的裁判文书，由合议庭成员签署并共同负责。不过，该规定只重申了法律规定而已，且明显更多指向实体性裁判，出庭令能否适用，存在疑问。

三、软弱化：出庭令执行程序反思

现行法中，法院司法警察(以下简称法警)是直接负责强制证人出庭令执行的主体，“必要时”才会请求公安机关协助。同时，法院对证人无正当理由拒不出庭或出庭后拒绝作证可以训诫或拘留。据此，出庭令执行程序的基本结构可概括如图4。

图4：出庭令执行程序的基本结构

(一)现有出庭令执行程序机制证成

应当肯定，法警具体负责强制证人到庭，必要时可以商请公安机关协助，兼具合法性与一定合理性。

“法院”是一个集体概念，实际包括若干不同地区、不同层级的法院，同时作为组织体，某个具体法院更由诸多人员构成，又有着自身内部结构和运作方式。法院内部各种人员中，案件承办法官、法官助理、书记员、法警等，皆能具体行使一定权力。综合比较资格以及能力等方面的差异，能担此重任者，实际上只有法警。对此，《最高人民法院关于人民法院司法警察依法履行职权的规定》(法释〔2020〕4号)第1条中明确规定，人民法院司法警察的职责之一便是执行强制证人出庭令。

同时，考虑到实践中强制证人出庭的情况不会大规模出现，公安机关对(公诉)案件情况又较为了解，且拥有相应执行资源，所以，由公安机关协助执行较为合适，即大可不必担心会影响其正常工作。

(二)出庭令执行程序反思

现有制度设计尽管具有正当性，可若无可靠的执行手段，强制证人出庭制度将形同虚设，因为，“制度从来不只是规范，一定要有实在力量保证其获得足够程度的遵守”〔17〕。由此观之，现有出庭令执行程序明显存在“软弱化”问题。

1.执行依据与措施不够明确

出庭令之前法院发出的“通知”，明显属于“告知”，不具有强制性。与此同时，训诫或拘留也只是对证人拒绝履行出庭义务的惩罚机制而已，并非直接服务于出庭令的执行措施。虽说有其作为后盾，确实能在某种程度上促使证人出庭，但问题在于，制裁归制裁，它们与具体执行措施系两回事，其没有也无法回答，强制证人出庭的依据以及具体手段问题。我们不能想当然地认为，只要法警(包括公安人员)到场，证人就会乖乖就范；如仍遭拒绝，法警动用强制手段将其带至法庭的法律依据与行为性质是什么，相关强制手段可以包括哪些、限度如何等，都需要进一步明确，否则，强制证人出庭作证只是一句空话。而且，针对证人拒不出庭或出庭后拒绝作证的行为，若没有具体有效执行措施，只怕会最终陷入“拒绝→制裁→拒绝→制裁”的怪圈。如此，明显与法院强制证人出庭作证的初衷不符。而若放弃要求其出庭作证，又会丧失惩罚的意义。再者，证人被处罚后仍不出庭的，法院事实上不仅取不到证言，而且受制于一事不再罚原则，也难以对其进行处罚〔18〕。由此可见，出庭令的执行依据和措施，是制度“硬核”所在，其缺失使得强制证人出庭“无名无实”。

对此本文认为，承接前言，如果我们认可出庭令的裁判属性，这些难题都可迎刃而解。

首先，该命令不在于宣示，而是有着具体行为内容——强制要求证人到庭作证，因而当然具有执行力。其次，证人接到出庭令后，仍然拒不出庭的，属于拒不执行法院裁判，执行人员有权强制其到庭。那么，在证人不配合的情况下，执行人员究竟可以采取哪些强制手段？

有人提出，除法定原因外，证人拒不到庭的，可采用“拘传”措施强制其到庭作证〔19〕。但问题是，由于拘传在《刑事诉讼法》中被定性为“强制措施”，其适用对象只能是被追诉人，不能针对证人实施，故对证人拘传缺乏法律依据，也与普通国民的法意识、法感情相冲突。另外，现行法中的拘传措施，采取“办案人员提出申请，院长签发，再由法警执行”模式。从适用程序看，它与出庭令多有重合，如果院长业已签发了出庭令，似乎就没有必要再同时办理拘传手续。因此，在证人拒绝履行出庭令时，实际上难以直接适用。所以，这种观点既不合法也不合理。

还有人提出，此时可以考虑赋予法庭以留滞权，即法庭有权将证人留滞在法院内，并设定一个期限，该时限不计入审限，等待其作出陈述〔8〕。留滞证人所产生的震慑效果，当然会比拘留和罚款要好，不过仍属“事后处罚”措施，无法解决具体怎样强制证人到庭问题。并且，限制人身自由需要法律依据(授权)，证人拒绝出庭作证，法庭凭什么对其留滞，是源于出庭令本身抑或其他依据，这些不无疑问。

按照德国学者卢曼的观点，物理暴力实际上是宣示法律得以存在的手段，这不是说要通过物理性地执行那些物理后果而发挥作用，而是说它象征着法律形成机制的一致性，并能把这种一致性带入决定后果中〔20〕。在本文看来，若明确出庭令性质上是法院基于司法权所作出的一种裁决，那么其本身已包含强制性在内。在出庭令的具体执行过程中，执行人员可在“劝说无效”时，直接采用一定暴力手段强制执行；如有必要，还能使用警械，因为证人拒绝出庭，已明显违法。相关强制执行手段的法律依据，可溯源至2018年《人民法院组织法》第53条和1996年《人民警察使用警械和武器条例》第2、7条等。当然，为弥补制度衔接上的罅隙，未来不妨在实体法上增设相应罪名(如拒不作证罪)，以加大惩罚力度〔21〕。

2.法警作为执行主体，难以完全胜任

法警负责执行强制证人出庭令具有合法性与合理性，不等于就有现实性。总体上，法院法警从一开始被责权不定、身份不明、管理不顺等问题困扰。他们虽然是《中华人民共和国人民警察法》规定的法定警种，现行2018年《人民法院组织法》也明确了其负责警务事项的法定职责，但并无保障这些职责实现的具体相关举措，只提到司法警察依照《中华人民共和国人民警察法》管理(第50条)。如果注意到该法第2章“职权”只是针对公安机关的人民警察而设，便很容易发现，两部法律之间实在难以“有效对接”。

实践中的情况是，各个地方法院的日常运作中，相关法庭、部门用警需求量非常之大。法警自身却普遍存在着人员配备不足、结构不合理、执法依据缺失等问题，这直接导致法警负责执行强制证人出庭令，实际上只是“看上去很美”而已。如果法警事实上无法顺利完成执行事务，必然影响承办法官决策，进而可能倒逼其放弃强制证人出庭。比如在前述(2019)吉0622刑初23号刑事案件中，法院院长虽然签发了出庭令，但法警根据公诉机关向法庭提供的证人居住地及联系方式，未能找到证人张某1、张某2，强制证人出庭最终宣告失败。

考虑到目前乃至未来很长一段时间内，法警负责执行确实存在很大困难，而法院编制又不可能大幅度增加，那么向社会购买司法警务辅助力量，充实法警队伍，切实提升法警在司法程序中的作用，不失为一种有效途径。对此，全国各地已陆续有了许多探索和实践，有关经验值得深入总结。

这里应指出的是，出庭令签发后，办案人员以“私人关系”或者“商请”的非制度化方式，请求其他机关协助,“名不正，言不顺”，非“长久之计”：既有可能遭到拒绝，也容易滋生各种问题。因此，未来需要明确检察机关的监督权，公安机关的配合义务。

结语

上面主要按时间先后顺序，分三个阶段对出庭令的程序问题进行了研究。平心而论，关于证人是否出庭的问题确实非常复杂，其既涉及法官、检察官、律师等法律职业人员的理解与适用，也涉及证人本身视角的博弈分析和理性价值，还需要考虑到国家层面、社会层面的制度构建甚至是诉讼心理引导〔22〕。证据制度本就横跨程序与实体两个领域，而强制证人出庭更和司法裁判以及(强制)执行制度有着密切关系，出庭令相关程序的构建与完善，需置于我国制度体系背景下考量，才不至于顾此失彼。实务操作时，影响证人作证的种种障碍如不予以消除，强制证人出庭非但不能发挥太大效果，反而可能适得其反，让证人在刑事诉讼程序中频频“失踪”，这是我们必须时时警惕的重要问题。

注释：

①比如，在山西省高级人民法院随机选取的7个基层人民法院中，2011年1月至2012年12月，有证人出庭的案件为12件，占同期全部案件(1 895件)的0.63%。2013年1月至2015年12月，有证人出庭的案件为35件，占同期全部案件(3 012件)的1.16%。如果考虑到这些案件中有10件系当时为适应新法实施而专门开的“示范庭”，(扣除之后)证人出庭率实际上就只有0.63%。详见：刘冀民.刑事诉讼制度改革：控制侦查与庭审实质化[M].北京：法律出版社，2018：230.又如，2014年至2016年，福建省检察机关提起公诉的案件中，法院通知证人、侦查人员、鉴定人、有专门知识的人4类人员出庭共1 650件2 188人，占起诉案件总数的1.20%。其中，证人出庭976人，占 44.61%，换算下来，这一比例仅占起诉案件总数的0.53%。详见：欧秀珠.刑事案件证人出庭作证实证研究[J].人民检察，2018(2)：8-11.再如，2016年至2018年山东省各级法院审结的刑事案件中，证人、鉴定人出庭案件共693件，出庭证人、鉴定人 1 255人，其中证人1 026人，鉴定人 229人。证人、鉴定人出庭率仅为 0.32%。强制证人到庭仅有1件。详见：山东省高级人民法院课题组，吴锦标.刑事案件证人、鉴定人出庭实证分析[J].山东法官培训学院学报，2019(3)：81-95.

②见2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第251条。

③如(2015)覃刑初字第69号刑事案件中，辩护人提出，由某派出所副所长用执法记录仪拍摄的现场录像与相关证人所作证言有重大矛盾，并以此为由向法院申请证人出庭作证。

④ 如(2019)吉0622刑初23号刑事案件中，控辩双方均申请证人张某1、张某2出庭。2位证人经法庭传唤无正当理由拒不到庭。后公诉机关、被告人及其辩护人、诉讼代理人申请强制证人出庭，一审法院院长于是签发强制证人出庭令。又如(2018)闽04刑初9号刑事案件中，被告人及其辩护人在庭前会议中申请通知证人潘某出庭作证，合议庭决定准许通知证人潘某出庭作证，并依法向潘某发出了证人出庭通知书。

⑤ 如(2017)鲁17刑终13号刑事案件中，被告人及辩护人都要求强制众多证人出庭接受质证。但二审法院认为，本案系适用普通程序审理，公诉机关针对指控被告人许某犯敲诈勒索罪的事实，当庭出示的所有证据，均系公安机关或公诉机关合法取得，且都已经被告人及其辩护人质证，尽管本案部分证人证言对定罪量刑有影响，本院在庭审前已书面通知本案所有证人出庭作证，其中1名证人出庭，同时根据庭审查明的事实，上述证据足以证明起诉书所指控的犯罪事实，没有必要再让证人出庭作证，故对相关人员强制证人出庭的申请，不予采纳。

⑥程序参与原则作为贯穿刑事诉讼始终的基本原则，其要求所涉及利益的人或者他们的代表能够参与诉讼，对于自己人身财产等权利相关事项，有知情权和发表意见权。参见：赵永红.刑事程序性裁判研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：32.

⑦在这个问题上，《刑事诉讼法》有关特定近亲属免予强制出庭作证的规定，欲遮还羞，引发不少争论。主流观点认为这仅是免予强制到庭作证，但庭前作证，以及主动到庭提供证言不受限制。参见：王爱立.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2018：412-413.但有学者运用法教义学方法分析后认为，亲属证人在审前未向控方作证的，法庭不得强制其到庭作证。如其已在审前向控方作证，且符合出庭作证条件，经法院通知没有正当理由拒不出庭作证的，法院非但不能强制其出庭作证，还应将其庭前书面证言予以排除。详见：李奋飞.“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析[J].中外法学，2015(2)：484-504.

⑧需要注意到，即便确立了证人免证权，类似这种“程序悖论”实际上难以完全避免。比如在日本，根据其法律相关规定，任何人都不得被强迫自证其罪，被告人当然有权拒绝作为证人，至少不得被强制为自己案件的证人。不过，在涉及共同被告人案件分别审理的情况下，其能否作为证人就存在疑问。通说认为，如果可能导致有罪判决，就可以拒绝提供证言，但不能拒绝作为证人。平野龙一教授对此指出，为了拒绝提供证言，就需要展示拒绝事由，而且这些事由不能一经提出就得到认可，法院要确认其存在首先要形成心证。此时，被告人作为无辜者就应以证人身份接受传唤，并就证言可能导致有罪进行陈述。法院为获得大体上的心证，竟可以强制其提供证言，这难道不是很奇怪的事情吗？详见：平野龙一.刑事诉讼法概说[M].东京：东京大学出版会，1968：159.

⑨不仅如此，出庭令签发前程序中，与控辩双方进行沟通协商的其实也主要是承办法官。从这个角度看，出庭令签发程序本身也如签发前程序一样，存在着较为明显的“非规范化”倾向。并且不过它只涉及两方主体，又是内部程序，其行政化方面的问题更为突出。

⑩ 根据学者的访谈资料，法院内部人员是这样评价院长的：“院长考虑问题一般要比承办人‘站得高’，他不仅仅从案件事实、法律关系和法律规定来分析当事人的纠纷发生原因、解决方式，他更多地要考虑法院在社会中的形象，案件处理与社会反映与评价，是否涉及法院与市委、市政府以及各部委办局的关系，是否对法院整体和长远利益有影响等等。”详见：吴英姿.法官角色与司法行为[M].北京：中国大百科全书出版社，2008：289.