国际投资视域下单边制裁的合法性分析

张 悦

近年来, 联合国框架外的单边制裁正在被个别国家越来越频繁地使用, 对现有国际经济秩序和体系产生了巨大冲击。 其中一个重要手段是对外国投资采取限制性措施, 其合法性问题显得尤为突出。一方面, 很多影响外国投资的单边制裁受到国际投资协定的规制; 另一方面, 国际投资协定某些条款本身的不明确性为实施单边制裁留下了一定空间,滋生了制裁措施的滥用。 当前国际法学界对单边制裁的研究已取得了一定成果, 但总体来看, 研究仍不够具体深入, 专门从国际投资法角度研究单边制裁合法性的文献不多(Dupont, 2015)。 本文将主要基于国际投资协定的相关条款来探讨单边制裁在国际投资领域的合法性问题。

一、 影响外国投资的单边制裁的界定和分类

目前国际法上关于单边制裁的定义仍不明确,其中绝大多数涉及经济制裁。 美国采取的单边措施及其他措施在相关立法中被称为“制裁”, 而欧盟和俄罗斯等同时使用限制性措施和制裁的措辞。 在国际投资领域, 影响外国投资的行为具有多种表现形式, 哪些行为可以被视为单边制裁呢?

(一)影响外国投资的单边制裁的界定

1.影响外国投资的单边制裁的概念

传统国际法上的单边制裁是指在联合国框架外一国或国家集团为应对另一国违反国际法的行为而采取的限制性措施。 根据这一定义, 单边制裁的目的是向目标国施压并迫使其恢复履行国际义务。 在单边制裁中采取投资限制措施, 往往仅考虑制裁国的利益, 而不是国际社会的整体利益。 并且, 此类制裁主要是制裁国针对其认为不公平但不一定违反国际法的行为。 在政治上, 投资限制措施被用来应对所谓对国家安全构成威胁的经济活动, 以实现某些政治或经济目的①2017 年美国《国家安全战略》(National Security Strategy)报告中指出“经济安全即国家安全”。。 根据国际法学者Anthea Roberts 等(2018)的观点, 当前“国家安全”概念内涵和外延的变化使得此类措施被视为“制裁”是合理的:一方面, 国家安全的范围变得非常广泛, 不仅包括国防和外交, 还包括对战略性产业或部门、 关键基础设施及关键技术领域的投资; 另一方面, 虽然传统国家安全的概念与经济无关, 但近年来, 国家安全已成为各国经济政策的核心。

由上可见, 国际投资领域单边制裁的概念不仅包含为应对目标国的国际不法行为而采取的回应措施, 而且包含为应对目标国所谓的不公平但不一定违反国际法的行为而采取的投资限制措施。 这符合单边制裁形式和目的多样化的发展趋势, 即国家基于政治目的和经济利益而诉诸单边制裁。 与传统制裁概念相同的是, 限制性经济措施旨在向目标实体施压。

2.影响外国投资的单边制裁的性质

投资的定义非常宽泛(Dolzer, 2005), 例如,禁止贷款、 保险或技术转让也可被视为投资限制。本文主要涉及双边投资协定或自由贸易协定中所定义的投资措施①很多国际投资协定和国内法对“投资措施”进行了专门的定义, 参见《2012 年美国双边投资协定范本》(2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty)和2019 年《比利时与卢森堡经济联盟双边投资协定范本》(BLEU Model BIT )。。

首先, 从性质来看, 一些限制性措施或与投资有关的单边制裁实际上可能构成投资措施(余劲松,2018), 属于国际投资协定调整的范围。 国际投资协定绝大多数是双边投资协定和自由贸易协定, 其中部分条款专门涉及投资保护, 目的是使投资者免受“主权风险”的影响, 即避免受东道国限制性措施影响的风险。 东道国对在其境内的外国投资应承担国际投资协定中规定的义务。 然而, 实践中, 对国际投资协定中某些条款的解释或适用过于宽泛或灵活, 东道国可能会滥用此类法律框架, 以制裁或限制外国投资者, 对其采取歧视性政策或其他类似措施。 这种情况下, 国际投资协定将被作为一种单边制裁的手段, 损害其他国家的利益。

其次, 根据投资协定的适用范围, 作为投资措施的单边制裁主要涵盖东道国对在其境内的外国投资采取制裁措施的情况。 在制裁目标国境内设立公司的投资者受到第三国甚至其母国的制裁时, 国际投资协定的规制作用有限。 同时, 国际投资协定不适用于在第三国境内的投资, 即使缔约国采取了限制性措施。 在次级制裁中, 一国可以禁止在境外设立的外国公司与目标国进行交易, 但由于制裁国与外国投资者之间没有属地关系, 因此无法适用双边投资协定。 此外, 制裁国可以通过对目标国的制裁来影响投资者②在这种情况下, 东道国可通过限制性措施禁止投资者与目标国进行交易或禁止投资者在目标国投资来影响投资者。, 也可以针对特定的个人或实体,直接影响投资者。 但是, 此处对目标国的制裁和对个人或实体的制裁之间的这种区别并不是很关键。

(二)影响外国投资的单边制裁的分类

根据对外国投资的影响, 单边制裁可分为三大类, 即禁止或限制外国投资准入的制裁、 限制外国投资者活动的制裁, 以及影响外国投资存在的制裁。第一类投资制裁适用与外国投资准入相关的规则,就目前而言, 此类规则更类似于资本输入国的国内法而非国际法; 第二类和第三类投资制裁适用投资待遇标准。

第一类包括与外国投资准入有关的制裁。 此类制裁可能是禁止或限制制裁国实体在制裁目标国投资的措施。 例如, 2010 年欧盟对伊朗的制裁就属于这类制裁。 欧盟境内的实体对可能有助于伊朗发展核武器的活动进行投资需要获得欧盟成员国主管当局的批准。 与此同时, 此类制裁也可能包括禁止来自目标国的实体在制裁国境内进行投资的措施。 在上述欧盟制裁伊朗的案例中, 欧盟禁止伊朗及其国民或在伊朗注册成立或受其管辖的实体, 或代表其行事或按其指示行事的个人或实体, 或拥有或控制的实体在欧盟成员国管辖范围内进行投资或参与任何涉及铀矿开采、 生产或使用核材料和技术的商业活动, 特别是铀浓缩和浓缩后处理活动、 所有与重水相关的活动或与能够搭载核弹头的弹道导弹相关的技术。 同样, 欧盟因2014 年克里米亚问题对俄罗斯的投资制裁包括禁止俄罗斯金融机构进入其成员国的资本市场。

第二类涉及限制外国投资者活动的制裁。 此类制裁主要是影响公司正常运营的交易限制。 首先,可以直接针对外国投资者, 例如, 禁止在制裁国境内运营的其他实体与目标实体进行交易。 也可以采取次级制裁的形式, 惩罚与目标国进行交易的外国投资者。 其次, 可适用于对在企业中具有管理职能的个人的限制性措施, 拒绝其进入企业所在国的领土。 例如, 根据《赫尔姆斯-伯顿法案》, 禁止因贩卖被古巴没收的财产而被美国人起诉的外国人入境美国。 这可能导致企业管理出现困难, 不利于正常业务的开展。 此外, 还有不直接针对外国投资者但会影响其业务发展前景的制裁。 当外国投资者被东道国禁止在制裁目标国境内开展商业或金融活动,以及被限制在东道国境内与成为东道国定向制裁目标的其他经营者开展某些活动时, 就属于这种情况。

第三类侧重于可能影响外国投资存在的制裁。制裁国可能会采取直接征收的方式来制裁投资者,或者间接制裁其母国。 但此类措施相对来说比较少见。 相比之下, 没收或冻结资产措施的频繁使用可能会对外国投资存在本身产生更多不利影响。 例如,冻结资产已成为美国和欧盟实施定向制裁的主要手段之一。 美国财政部外国资产管理办公室(OFAC)定期公布SDN 制裁名单, 主要采取冻结资产和旅行禁令的方式进行制裁。 2022 年2 月美国总统拜登签署行政令, 解冻冻结在美国的约70 亿美元阿富汗资产, 其中35 亿美元将留在美国。

二、 影响外国投资实现的单边制裁的合法性

国际投资协定能否对外资准入阶段的单边制裁起到规制作用? 大多数国际投资协定仅适用于外资准入后阶段, 并不包含缔约国与外资准入有关的约束性义务。 也有少数国际投资协定适用于投资准入阶段①See Article 8.4 of the Comprehensive Economic Trade Agreement between the EU, its Member States and Canada.。 一般而言, 东道国对在其境内允许或禁止外资准入拥有相当广泛的自由裁量权。 在这种情况下, 国际投资协定对外资准入制裁的规制能力有限。一些国家的国内法可能为“变相”制裁提供机会。

(一)国际投资协定对外国投资准入制裁的有限规制

关于外资准入, 有两种最常见的国际投资协定模式。 第一种是投资管制模式。 大多数国际投资协定没有赋予来自缔约国的外国投资者自由的进入权,而是将外资准入条件交由各国国内法调整②See Article 2 of the 2003 France - Ethiopia BIT.。 第二种是国民待遇模式, 多见于北美国家的实践。 需要指出的是, 第二种模式提供的开放程度并非高于第一种模式。 事实上, 在国民待遇模式下可以将例外清单附到条约中, 从而将东道国希望保留国内管理权的经济部门排除在国民待遇之外。 那么, 限制某些外国投资实现的单边制裁③此处的“限制某些外国投资实现的单边制裁”既包括东道国限制外资准入, 也包括母国限制本国投资者进入他国投资。是否会违反此类国际投资协定的规定?

1.国际投资协定不适用于制裁国禁止或限制本国投资者进入目标国的投资

事实上, 国际投资协定仅涉及在东道国的投资,外国投资者不能援引之以对抗其母国的制裁。 尽管通过缔结投资协定, 缔约国承诺促进投资自由流动,但是即使适用的国际投资协定中包含投资促进的一般承诺, 外国投资者也不能针对其母国援引。 而受投资禁令影响的被制裁国可能根据其与制裁国缔结的国际投资协定诉诸国际争端解决程序。 几乎所有国际投资协定都含有国家间争端解决条款, 然而,此类诉讼或仲裁极为少见(Potestà, 2013)。 此外,投资促进协定的条款是否具有可诉性也存在争议。

2.国际投资协定在规制制裁国禁止或限制与目标国有关的实体在其境内投资的制裁时更为有效

此类制裁所涵盖的范围大多是有限的, 仅适用于某些实体或特定部门, 如欧盟对俄罗斯金融机构的制裁以及对伊朗有关核技术领域的制裁。 如果国际投资协定适用于外资准入阶段, 并且预期投资部门没有被东道国在协定所附的例外清单排除在外,则外资准入制裁可能会违反协定的某些条款。 即使满足上述条件, 仍然有必要考虑东道国援引例外条款排除制裁不法性的可能性。 事实上, 一些国际投资协定包含关于维护“国家安全”“根本安全利益”,甚至“国际和平与安全”措辞的例外条款。 此类条款为制裁国在外资准入阶段实施单边制裁提供了抗辩理由。

(二)外国投资准入审查机制可能构成变相单边制裁

制裁国可以利用投资审查机制限制外资准入,从而在没有采取任何正式制裁措施的情况下对其母国施加压力。 为了更好地维护国家安全, 一些国家倾向于加强外国投资审查机制, 这种趋势越来越明显。 此类审查机制可以被定义为普遍适用的法律、行政法规、 规章、 实施细则或指南, 其中规定了以国家安全或公共秩序为由评估、 调查、 授权、 禁止或取消外国直接投资的条件和程序①See Article 2(4) of the Regulation(EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.。 截至目前,全球大约有20 个国家建立了投资审查机制, 主要集中在发达国家。 其中, 最典型的是由美国外国投资委员会(以下简称CFIUS)主导的外国投资审查机制,运作基础是《国防生产法》(1950 年)的《艾克森-佛罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)(Dimitropoulos, 2020)。 建立投资审查机制的目的是在外国投资可能影响东道国的国家安全时对其实施监管。国家主管当局有权根据审查程序批准、 禁止或允许投资, 但审查制度须包含救济程序。 近年来, 美国政府加强了外资准入审查机制。 例如, 2018 年在与中国进行“贸易战”的背景下, 美国通过《外国投资风险审查现代化法案》, 扩大了CFIUS 的权力(Jacobs, 2019)。

问题在于, 投资审查机制是否可以被东道国用来对他国实施“变相制裁”? 这种机制的主要特点是允许国家基于“国家安全”等非常模糊的概念而对外资准入采取限制性措施。 各国都可以自行决定哪些措施与其国家安全相关(UNCTAD, 2009), 审查程序也往往缺乏透明度(Larson et al., 2006), 并且通过审查程序作出的决定往往不具有可诉性, 缺乏救济程序②例如, 在美国, 总统可以仅凭自己的决定阻止外国收购美国资产, 任何法院都不能审查总统的此类决定。。 此外, 由于国际投资协定在外资准入阶段的适用范围相当有限, 此类投资限制通常不在投资协定的规制范围内, 国际仲裁庭无法对其进行审查。 从国家实践来看, 截至目前国家通过投资审查机制随意禁止外国投资的情况还很少见。 但在大国间竞争加剧的背景下, 某些国家可能出于经济和政治目的而加强外国投资审查机制的使用③自1988 年美国设立国家安全审查制度以来的30 余年里, 由美国总统基于国家安全原因直接禁止的6 例交易中, 有5 例都是针对中国企业。 此外, 还有很多中国企业在投资过程中因迫于美国国家安全审查的压力, 在进行国家安全审查前不得不中途放弃相关投资计划。。

三、 影响投资活动和投资存在的单边制裁的合法性

国际投资协定能否成为防止外国投资活动和投资存在受到单边制裁影响的有效工具? 原则上, 任何国家措施都可能与国际投资协定所规定的投资者权利相抵触, 因此, 单边制裁可能受到国际投资协定实体性条款的规制。 然而, 对外国投资者的活动产生不利影响的单边制裁并不自动违反国际投资协定规定的投资保护和待遇标准。 即使单边制裁违反了某项投资保护或待遇标准, 东道国也有可能援引例外条款免于承担赔偿投资者所遭受损失的责任。

(一)国际投资协定外资准入后条款对单边制裁的规制

截至目前, 尚无已知未解决或已解决的基于国际投资协定对单边制裁提起索赔的判例。 尽管如此,可以以国际法院正在审理的“伊朗诉美国案”(Certain Iranian Assets “Islamic Republic of Iran v.United States of America”)为例进行分析。 伊朗根据1955 年《友好、 经济关系和领事权利条约》(以下简称《友好条约》)在国际法院对美国提起诉讼。 除其他诉讼请求外, 伊朗还诉称, 美国对伊朗及其公司适用的法规违反了《友好条约》中关于公平公正待遇、 财产权以及不受歧视性或不合理措施影响的权利的条款①See ICJ, Application Instituting Proceedings filed in the Registry of the Court on 14 June 2016, Certain Iranian Assets (Islamic Republic of Iran v United States of America).。本案表明, 国际投资协定中的待遇标准可作为审查单边制裁合法性的标准(Menkes, 2019)。 几乎所有国际投资协定都规定了类似的实体性待遇标准, 其中最重要的是国民待遇、 最惠国待遇、 公平公正待遇、 非歧视性、 充分的保护和安全、 防止任何形式的征收以及保证资金自由转移。 尽管这些标准可能因条约而异, 每一条约都有其特殊性和适用范围,但是所规定的行为规范大都趋同。 简而言之, 通过此类待遇标准期待东道国对外国投资者采取合理的行动。 首先, 东道国有“实质合理性”的义务, 即应当出于合法目的, 以善意、 非歧视和相称的方式行事; 其次, 东道国负有“程序正当性”的义务, 必须要有透明和可预见的决策过程, 投资者必须受益于程序的公平性, 有发表意见的权利和获得有效救济的途径。 以下仅以公平公正待遇、 禁止征收和资金自由转移条款为例进行分析。

1.公平公正待遇条款

经过仲裁庭的扩大解释, 公平公正待遇最显著的特征之一是保护投资者的合理期待。 根据仲裁庭的相关判例, 可以认为, 如果与他国进行特定贸易的能力是投资的基础, 那么对他国实施贸易制裁就相当于使投资者的合法期待落空。 公平公正待遇的另一个重要特征是保证正当法律程序。 例如, 如果未经司法程序就把投资者列入目标制裁公司名单, 则冻结外国投资者的资产可能被视为违反公平公正待遇条款。 同样, 以涉嫌与目标国打交道为由对某公司采取贸易限制措施, 但没有确凿证据或没有对该措施提起司法程序的可能性, 也可被视为违反公平公正待遇条款。在2017 年5 月对“Safa Nicu Sepahan 案”的最新裁决中, 欧盟法院表示, 由于未能向一家伊朗公司提供资料和证据以证实对其采取限制措施的原因, 欧盟理事会违反了有效司法救济原则②See ECJ, Case C-45/15 P, Safa Nicu Sepahan Co v Council, EU ∶C ∶2017 ∶402.。 在投资仲裁中,公平公正待遇条款的作用与此类似③美国与被其制裁的外国公司, 如法国巴黎银行(BNP)进行“司法交易”的做法, 很可能违反了公平公正待遇条款。 在美国境内经营的被制裁公司可能会被迫接受美国司法部的司法安排, 以减少其被罚款的金额。 这种通过施压迫使被制裁公司“同意”放弃司法程序的做法, 使其失去了基本的法律保障。。

2.禁止征收条款

禁止征收条款是可用于规制单边制裁的一个重要投资保护标准。 国际投资协定中关于征收的规定允许投资者在遭受直接征收、 间接征收及效果相当于征收的情况下要求东道国提供补偿。 2008 年美国和卢旺达双边投资协定第6 条规定: 任何一方都不得通过效果相当于征收或国有化的措施直接或间接征收或国有化所涉投资, 除非出于公共目的, 以非歧视性的方式, 充分、 及时和有效地支付了补偿,并且符合正当法律程序。 虽然国际投资协定不禁止国家采取征收措施, 包括剥夺性制裁, 但要求东道国对投资者所遭受的损失进行充分补偿。 从仲裁判例来看, 当被指控的措施不可逆转地抵消了投资的经济价值(有时只是投资的一部分)时, 就被视为征收④See ICSID, Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v The United Mexican States, case No ARB(AF)/00/2, Award, May 29, 2003, § 116.。 因此, 如果冻结资产或扣押投资者经营所必需的设备或车辆的情况长期存在, 就可能违反了禁止征收条款。 相关判例还表明, 东道国在行使其治安管理权的情况下, 关于征收的规定不适用。 在上述美国和卢旺达双边投资协定中, 治安管理权适用的例外情况如下: “除极少数情况外, 一方为保护公共健康、 安全和环境等合法的公共福利目标而计划和实施的非歧视性监管行为不构成间接征收。”⑤参见《美国—卢旺达双边投资协定》附件2 第4 条(b)款。然而, 治安管理权的例外并不能使东道国免于承担其他义务。 如果对外国投资者资产的剥夺与其应受惩罚的程度不相称, 那么无论该措施的目的如何,都可被定性为征收。

3.资金自由转移条款

几乎所有国际投资协定都包含资金自由转移条款。 例如, 2012 年俄罗斯和尼加拉瓜双边投资协定第6 条规定, “每一缔约国应向另一缔约国的投资者保证, 在其履行所有纳税义务后, 可将与其投资有关的款项自由转移到国外”。 这类规定包括初始资本、 投资收益(利润和任何销售或转让收益), 以及外国投资者在第三国投资所需的资金。 因此, 投资者可以援引这一条款来抵制其母国采取的制裁措施及禁止其与目标国及目标实体或个人进行金融交易的其他措施。

以上对部分投资保护标准的分析表明, 很多类型的制裁受到国际投资协定所规定的投资待遇标准的规制。 外国投资者可以向仲裁庭就制裁国单边制裁所造成的不利经济影响提起索赔。 尽管如此, 仲裁庭必须考虑采取影响外国投资的单边制裁措施的背景和目的, 即例外情形。

(二)国际投资协定例外条款对单边制裁不法性的排除

在某些情况下, 单边制裁可被定性为公共政策措施。 出于公共利益或国家安全等原因, 国际投资法允许国家对外国投资者实施某些限制。 双边投资协定通常包含例外条款, 制裁国可以援引此类条款来证明影响外国投资的单边制裁是合理的(Reinisch,2010)。

1.治安管理权原则

治安管理权原则(police powers doctrine), 也有学者称其为“治安管理权学说”, 指的是“一个主权国家为维护公共安全、 秩序、 健康、 道德和正义而制定一切必要和适当的法律的固有的绝对权力”。 在投资仲裁中, “国家在治安管理权范围内行使主权权力可能会对受其管辖的投资者造成经济损害, 而无须给予任何赔偿的原则是无可争议的”①See ICSID, Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v The United Mexican States, case No ARB(AF)/00/2, Award, May 29, 2003, §119.。 现在, 治安管理权原则可被认为是国际投资法的一般原则, 适用于国际投资协定规定的所有待遇标准。 单边制裁属于治安管理权原则的范围, 然而, 这一原则并不能使国家可以随心所欲地行事。 它意味着国家有权采取其选择的措施以维护最重要的利益, 但前提是以正常方式行事, 并考虑到具体情况的必要性。 因此, 即使单边制裁可以被定性为治安管理权措施, 也不能免于仲裁庭的合法性审查。 例如, 治安管理权原则使得东道国可以免除因冻结资产而支付赔偿的义务, 冻结资产的效果等同于剥夺财产, 但条件是必须证明该措施是合法的②例如, 目标公司是由一个违反国际法的政府控制的。、 非歧视性的、 相称的, 并且是通过司法审查和透明的决策程序实施的。 治安管理权原则也可能对仲裁庭审查制裁措施的方式产生影响。 相关判例表明, 当被提请仲裁的单边制裁措施涉及高度敏感的问题时, 仲裁员会对其合法性实施有限的审查, 以避免干涉东道国内政。

2.国家安全例外条款

国家安全例外条款的措辞因条约而异(Moon,2012), 以此为由实施单边制裁的国家实践不尽相同③联合国贸发会议指出, 近年来达成的大多数自由贸易协定以及12%的双边投资条约中包含国家安全例外条款。。 如前所述, 这一概念在当前涵盖范围广泛,包含了国家经济安全, 但本质区别在于非自我判断条款与自我判断条款。 在非自我判断条款中, 国际投资协定没有规定在援引国家安全例外时给予缔约方的权限。 仲裁员原则上有权审查相关措施的合法性, 并就此类措施是否可以以国家安全为由, 以及是否构成对目标投资所受到的威胁的适当回应作出自己的判断。 但是, 国家安全例外条款存在与治安管理权原则同样的问题, 即就国家安全而言, 仲裁庭的审查权必然会受到限制。 此外, 联合国贸发会议强调, 就其本质而言, “不能完全脱离国内选民来解释国家安全的概念”(UNCTAD, 2009)。 无论如何, 仲裁庭都不可能完全用其对国家安全的认定取代国家的判断。

在自我判断条款中, 国际投资协定允许缔约方自行决定国家安全何时受到威胁以及如何应对。 例如, 美国和乌拉圭2005 年签订的双边投资协定第18 条规定, “本条约的任何规定均不得解释为……排除缔约国为履行其维护或恢复国际和平或安全的义务, 或维护其自身根本安全利益而采取其认为必要的措施”。 然而, 这项规定并未完全排除司法审查的可能性。 善意原则为仲裁庭提供了一种判断措施合法性的手段。 尽管缺乏相关仲裁判例, 但可以参考WTO 专家组于2019 年4 月通过的“关于俄罗斯对影响乌克兰的过境运输采取的限制措施”的报告。专家组裁定, GATT 第21 条(b)款关于缔约方“认为保护其基本安全利益所必要的”措施必须根据善意原则进行解释①See Report of the Panel, Russia - Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, 5 April 2019, paras.7.132.。 这使得仲裁庭能够区分合理的国家安全关切和构成变相单边制裁的措施。

3.拒绝利益条款

拒绝利益条款(denial of benefits clause)也称为拒绝授惠条款, 该条款赋予缔约一方在某些条件下拒绝提供国际投资协定中规定的投资优惠的权利,其中一个条件涉及外交关系问题。 因此, 如果投资是由与拒绝方没有外交关系的第三国的投资者控制,则拒绝方有权拒绝提供国际投资协定所规定的优惠利益。 换言之, 如果东道国对某项外国投资有安全方面的担忧, 而这种担忧反映在与第三国没有外交关系上, 那么拒绝给予利益就有了正当理由。 此外,一些国际投资协定允许东道国在一般禁止与该第三国进行交易的情况下(如经济禁运)援引拒绝利益条款。 根据1994 年《能源宪章条约》第17 条, 各缔约方在对相关第三国实施制裁, 例如禁止与该第三国的投资者进行交易或将本部分的利益给予该国的投资者或投资会违反或规避制裁的情况下, 保留拒绝向某项投资提供部分利益的权利②2023 年3 月15 日德国通报称, 根据《能源宪章条约》第17 条拒绝向俄罗斯公民或国民拥有或控制的、 没有任何实质性商业活动的任何法律实体以及俄罗斯投资者的投资提供该条约第三部分的利益。。 此类条款为缔约方援引该条约来实施单边制裁提供了抗辩依据。然而, 拒绝利益条款在国际投资协定中并不常见,并且仲裁庭的审查程序非常严格(Gastrell et al.,2015)。 只有在投资者是受东道国报复性措施影响的第三国国民时, 该条款才有效。 换言之, 就单边制裁而言, 只有在证明进行投资的公司受到与东道国没有外交关系的第三国公司的控制时, 拒绝利益条款才能发挥作用。 相比之下, 国家安全例外条款适用于东道国担心外国投资对其根本安全利益产生影响的所有情形, 无论投资者的母国是否与东道国保持正常的外交关系。

四、 我国的应对建议

如上分析, 国际投资领域单边制裁难以被简单认定为合法或非法, 需要依据国际投资协定相关条款进行逐案分析, 且在可预见的期间内难以形成有效规制的国际规则体系。 在大国竞争加剧, 投资限制泛安全化和政治化不断发展的情况下, 一方面,我国可以针对外国非法单边制裁或不友好行为依法作出积极回应; 另一方面, 应加强和完善我国关于投资安全审查和保护的法律制度, 为在国际投资领域维护我国国家安全和利益提供坚实的法律保障。

(一)对外国投资制裁的法律应对

1.诉诸国际争端解决机制

影响外国投资的单边制裁往往带有政治色彩,涉及国家间争端。 比如, 在外资准入阶段, 制裁国禁止或限制本国企业在目标国投资, 此类制裁难以诉诸投资者—国家间争端解决机制。 就国家间投资争端而言, 一方面, 如果制裁国与我国缔结了双边投资协定或区域自由贸易协定, 且其中载有国家间争端解决条款的, 则可以先行谈判协商, 再考虑诉诸国际司法机构或仲裁机构解决。 另一方面, 如果制裁国未与我国缔结相关投资协定, 但是双方均是WTO 成员, 在这种情况下, 东道国以国家安全为由对我国实施投资限制或对我国在第三国的投资实施次级制裁, 此类单边制裁可能构成歧视性限制措施,违反WTO 相关协议。 WTO 关于国际投资的协议主要有四个, 即《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)、 《服务贸易总协定》(GATS)、 《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)、 《补贴与反补贴措施协议》(SCM)。 上述协议适用范围各不相同, 需要视具体情况而定。 对此, 我国可以先进行磋商, 如未达成一致则诉诸WTO 争端解决机制①2016 年“俄罗斯—过境交通措施案”专家组报告首次正面回答了关于安全例外条款的“自裁决”问题。 在该案中, 俄罗斯主张过境限制措施属于安全例外措施, 专家组对本案无管辖权。 专家组认为, 无论从文义解释的角度, 还是从该条款谈判历史的角度, 第21 条(b)项都不是完全的“自裁决”性质, 专家组具有管辖权。 See WTO, Report of the Panel, Russia - Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, 5 April 2019, paras.7.123-7.126.。

2.依据反措施制度实施反制裁

如前所述, 在投资准入阶段, 国际投资协定对单边制裁的规制作用有限。 即便是在外资准入后阶段, 东道国也保留了大量的规制权, 可能通过援引国际投资协定例外条款排除单边制裁的不法性。 单边制裁与规制权的相同点在于都是基于东道国国内法, 主要区别是: 单边制裁往往具有政治目的, 通过影响外国投资来迫使其母国改变内部或外交政策,而规制权更多是为了在投资保护与维护国家主权之间寻求平衡。 因此, 对于此类单边制裁产生的争端往往难以利用国际投资协定条款来解决。 我国应当进一步完善《反外国制裁法》和《外商投资法》等反制裁法律制度, 并依据习惯国际法上的反措施制度进行对等反制。

近年来, 美国以国家安全为由, 不仅对我国企业在美国的并购进行严格审查, 而且限制美国高科技企业在华投资。 例如, 2023 年8 月10 日美国总统签署第14105 号行政令, 明确将禁止美国主体对中国投资半导体、 微电子技术、 量子信息技术和人工智能等领域。 美国打着国家安全的幌子进行经济胁迫, 真实目的是企图遏制我国发展权利, 维护自身霸权私利。 虽然该行为不一定违反国际投资法,但是由于目的的政治性, 可能违反一般国际法原则。对此, 我国可以依据反制裁制度实施对等反制。 对于危害我国国家安全的外国投资者, 其行为不可归于国家的, 无法适用反措施制度的, 可依据相关国内法律法规采取冻结或没收资产、 旅行禁令等反制裁措施。

(二)加强投资安全审查和保护制度

1.加强国内投资安全审查方面立法

实践中, 很多国家为了维护国家经济安全而制定了限制性投资政策, 并在外国投资进入本国敏感行业或关键部门时进行特别审查。 我国《外商投资法》第35 条强调“对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。 随着“总体国家安全观”的提出和《国家安全法》的颁布, 确保经济安全成为我国国家安全体系建设的重要内容之一。 我国应在扩大对外开放的同时, 平衡好国家安全与对外开放的关系, 深入分析研判美国等较为成熟的投资安全审查制度, 进一步完善我国外资并购的反垄断审查和国家安全审查机制, 完善数据跨境流动等新兴领域的相关法律法规。 尤其是, 应将进入涉及经济安全的战略性产业的外国投资和并购审查纳入我国投资安全审查范畴, 强化国家安全在并购审批过程中的地位, 建立管制实体清单, 为我国在必要时实施反制措施提供国内法依据。

2.加大对“走出去”企业的投资保护

“一带一路”沿线国家经济制度不完善, 法治建设相对落后, 投资风险大。 我国在吸引沿线国家参与“一带一路”项目建设的同时, 应进一步加强规则和法治体系建设, 缔结双边投资协定或自由贸易协定。 其中应包含规定投资保护的实体性条款和投资争端解决条款, 明确投资保护标准和例外情形, 在投资保护与尊重东道国政府的规制权之间取得平衡。 针对东道国投资安全审查制度中“国家安全”等概念模糊不清的情况, 要求东道国对关键概念给出更清晰的定义, 进一步提高审查透明度。 同时, 我国应当逐步打造与沿线国家间合作的双边投资协定范本, 设定统一格式,明确何为公平公正待遇, 将安全例外和拒绝利益作为单独的自裁性条款纳入其中。 关于安全例外条款,在措辞上应当更加具体和明确, 以便更好地防范风险, 维护我国的根本国家安全利益。

五、 结 论

由于国际投资协定外资准入前条款的可诉性并未得到国家实践的明确承认, 因此, 受制裁国外资准入限制性措施影响的外国投资者难以利用外资准入前条款维护自身合法利益。 同时, 国际投资协定为外国公司提供了对正式单边制裁寻求救济的可能性。 更确切地说, 外国投资者可以以东道国采取的单边制裁违反其母国与东道国间缔结的投资条约外资准入后条款(如公平公正待遇、 防止任何形式的征收或资金自由转移的规定)为由, 诉诸第三方争端解决机制, 以寻求对因东道国制裁而遭受的经济损失获得赔偿。 即使单边制裁被定性为公共政策措施, 也不能绝对免除制裁国应承担的国际投资协定所规定的保护标准的义务。 实践中, 投资保护标准对单边制裁合法性的影响主要取决于仲裁庭对东道国主权的尊重程度, 更确切的结论仍有待国际投资制裁实践的进一步发展。 此外, 某些国家收紧外国投资政策的趋势可能会引起对利用投资审查机制进行变相制裁的担忧, 因为此类机制仍然不透明和不可预见。 在新的世界地缘经济秩序形成的背景下,针对个人和实体的非正式域外制裁问题可能变得愈发频繁。 尽管我国可以通过法律手段进行一定程度的应对, 但是从根本上, 我国既应大力促进与东道国的战略互信, 为保护海外投资营造良好的政治环境, 又要加强在芯片制造等高科技领域的自主创新,推进人民币国际化, 并提高企业的竞争实力。