NFT数字作品交易的基础权利及法律规制研究

朱文玉 臧德龙

［摘要］NFT数字作品的交易流程分为三个阶段，每个阶段都不涉及有形物体所有权的转移，缺失著作权法中发行行为的基本要件。发行权或信息网络传播权的规范内涵并未随着时代的发展而改变，转移固定了作品的有体物的所有权依然是区分发行权与信息网络传播权的关键所在。NFT数字作品交易须以信息网络为传播空间，其落入信息网络传播权的规制范围。信息网络传播权规制NFT数字作品交易既具有合法性，也能够避免著作权规则适用错位问题。

［关键词］NFT数字作品；作品交易；信息网络传播权；发行权

NFT（英文全稱：Non-Fungible Token，中文全称：“非同质化通证”或“非同质化代币”）是一种可在区块链上记录和处理多维、复杂属性的数据对象［1］。NFT是以区块链、智能合约等技术为手段，以数字内容为交易对象，从而形成具有唯一性的对应关系，最终产生具有财产价值的交易客体。NFT是一种权益凭证，是具有稀缺性的链上数字资产，其权利转移经由智能合约来实现，区块链则会记录权利转让的整个过程［2］。NFT数字作品是铸造者将数字作品上传到NFT交易平台铸造NFT后再进行交易的数字内容，是一种典型的NFT数字资产。

传统作品被数字化处理和转换后形成数字作品，而数字作品具有易篡改、易复制、易传播的特点，这些特点导致数字作品的版权侵权更具普遍性、隐蔽性、复杂性。以区块链为底层技术的NFT应用将作品NFT化后，形成NFT数字作品，这种作品具有不可分割、不可替代和独一无二的特性。NFT数字作品的出现在很大程度上抵御了数字作品带来的侵权风险，但NFT数字作品交易也引发了诸多法律问题。传统作品被数字化并上传至网络服务器，数字作品会同时储存在服务器的硬盘中，服务器的硬盘则充当了作品的物质载体［3］。

而用户将作品数字化并输入网络服务器时，会实施受复制权规制的复制行为，并产出全新的作品复制件。数字化作品被置于公开浏览页面，公众就可在其选定的时间和地点购买该数字作品，这一过程又涉及实施受信息网络传播权规制的交互式传播行为。而争议点在于：未经NFT数字作品底层资产的著作权人同意，擅自铸造NFT数字作品究竟侵犯了著作权人的发行权和信息网络传播权两项权利中的哪一项专有权利。

法律具有滞后性，我国虽然尚未就NFT数字作品制定专门的法律法规，但是已出台与文化数字化有关的政策，如2022年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》［4］。文章就NFT数字作品的基础权利及法律规制进行探讨，以期明晰信息网络传播权与发行权的规范内涵，完善著作权体系。

一、NFT数字作品交易的基础权利

（一）NFT数字作品的交易流程

NFT数字作品交易是传统作品的流通方式之一，NFT数字作品的交易流程主要分为三个阶段。第一个阶段是“铸造”。铸造者将作品上传到NFT交易平台，根据交易平台铸造规则将作品铸造为NFT数字作品，铸造行为会使该作品被复制到网络服务器之上，并且储存在NFT交易平台的终端设备中。第二个阶段是“上链”。铸造者以出售为目的，将铸造完成的NFT数字作品置于公开浏览页面。NFT数字作品被上链后，其元数据中会包含作者、创作时间、上链时间、流转版税等资源属性和作品内容属性，并且NFT数字作品的元数据无法被篡改［5］。第三个阶段是“交易”，即出售与购买。NFT交易平台注册用户可以选择平台上公开售卖的NFT数字作品，通过数字钱包支付服务费，其便拥有该NFT数字作品的所有者身份。同时，智能合约（smart contract）中嵌入的“自动执行”代码被购买行为触发，区块链上生成该NFT数字作品的新所有者，新所有者可以再次转售购得的NFT数字作品。

（二）NFT数字作品的底层资产

NFT本质上只是一个通证（token），其所代表的“底层资产”（underlying asset）或“标的资产”（reference asset）由于容量限制一般并不上链，而是被置于其他服务器之中或线下（若底层资产为实物）［6］。由此可知，NFT数字作品的底层资产有两种存在形态：第一种是以“数字化”形态呈现的作品，如储存在硬盘中的美术作品；第二种是以“有体物”形态存在的作品，如固定在纸张之上的作品。

（三）NFT数字作品底层资产的权利来源

铸造者将底层资产铸造为NFT数字作品的权利有两种来源，第一种权利源自铸造者本人。铸造者对作品享有著作权，铸造行为是其行使著作权的一种方式，其可以将享有著作权的作品铸造成NFT数字作品。第二种权利源自著作权人的许可授权。铸造者可将已获得许可授权的作品铸造成NFT数字作品。底层资产被铸造成NFT数字作品是NFT数字作品交易的必经环节，完成这一环节必须实施将作品上传到NFT交易平台的行为，上传行为则是受著作权法规制的复制行为。若铸造者不是底层资产的著作权人，其就需要告知该底层资产的著作权人其使用作品的目的及范围，并获得著作权人的许可授权［7］。铸造者在未获得许可授权的情况下将他人享有著作权的作品铸造成NFT数字作品，则侵犯该著作权人对作品享有的复制权。

二、NFT数字作品交易缺失发行行为的基本要件

（一）发行行为的基本要件

发行权有效行使的前提是权利行使行为符合法律规定的发行行为的基本要件。发行权的基本要件之一是转移固定了作品的有体物的所有权，这一要件可以分解为两个方面。第一个方面是被转移的物之上承载了“作品”。某物与NFT数字作品结合而成为一个整体的物之后，若该物符合物权法关于物权法律关系客体的规定，就可成为物权法律关系的客体，而在著作权领域，该物成为NFT数字作品的载体，转移该物所有权就可能是在行使发行权。转移该物所有权可能是行使发行权的原因在于该物之上承载了“作品”。第二个方面是被转移的物必须是“有体物”。民法上的物包括有形物和无形物。在版权交易市场，作为交易对象的作品，既可以是有体物，也可以是无体物，但仅固定了作品的有体物才可能落入发行权的规制范围［8］。

《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）第6条第1款规定，发行权指“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权”［9］。根据该条规定，发行权的有效行使，即有效的发行行为，应当是作者将作品固定在有体物之上，并向公众转移该有体物的所有权。我国著作权法规定：发行权指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”［10］。美国版权法规定：发行指“通过出售或其他所有权转让，或通过出租、租赁或出借的方式向公众分发受版權保护作品的副本或录音制品”。德国著作权法规定：发行指“向公众提供作品的原件或复制件或将之投入流通领域的行为”。转移固定了作品的有体物的所有权是发行行为的基本要件，这一立法观点被普遍采纳。

（二）NFT数字作品交易缺失发行行为的基本要件

《版权条约》第6条第1款中使用的词语是“原件或复制件”，我国著作权法对发行权的规定也只是提到了“原件或复印件”，大多数国家或地区的著作权法或版权法都没有将“有体物”三个字写在法律条文中。《版权条约》第6条的“外交官议定声明”（agreed statement）对“发行权”做出权威注解：WCT第６条发行权规定之“原件或复制件”专指可作为“有形物”投入市场流通的固定了作品的复制件，由此可知，在国际社会“原件或复制件”已经被定义为“有形物”的另一种表达方式，而“有形物”与“有体物”是含义相同的两个词汇。

NFT数字作品是固定在网络服务器硬盘中的一组元数据，载有该元数据的硬盘是有体物，载有该元数据的有体物（硬盘）不同于载有作品的有体物（如纸张等）。NFT数字作品的交易信息被记录在区块链之上即表明NFT数字作品权利已经转移，而交易并不是对载有NFT数字作品元数据的硬盘进行所有权转移。因此，NFT数字作品交易的各个环节并不涉及有体物所有权的转移，我们也就不能用发行权规制NFT数字作品交易。2022年4月，杭州互联网法院（简称“杭州法院”）审理了我国“NFT侵权第一案”，即“胖虎打疫苗”案，杭州法院基于传统发行权理论，提出发行权以“有形载体”为要件，认为发行权以作品的有形原件或复制件的所有权转移为要件，NFT数字作品交易并不是“有形载体”在物理空间的移转，因而不应受到发行权的规制［11］。

三、信息网络传播权规制的对象

（一）信息网络传播权规制对象的载体形态为“无体物”

信息网络传播权规制的是在信息网络空间之上传播作品的行为，该作品的载体必须是“无体物”。《版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》是最先提出规制信息网络传播行为的两部重要国际条约，这两部国际条约对网络传播权做了“伞形解决方案”的原则性规定。《版权条约》第八条规定了“向公众传播权”（the right of making available），即“以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，该项权利相当于我国著作权法中的信息网络传播权。《版权条约》第八条是对传播和法学技术的性质、各国在网络环境下的著作权规则适用难以达成一致的现实状况的思考，以消除各国关于哪项权利规制交互式传播行为的争议为立法目标，采用了相对原则性规定，即允许各国在国内立法层面选择适用发行权、向公众传播权，结合这两种权利或是创设一种新的权利来控制作品在网络上传播。

（二）信息网络传播权的规制对象

信息网络传播权规制的是“线上”作品的传播行为，其不考虑作品是否首次向公众传播。针对《版权条约》第八条规定，有三个方面需要注意。第一个方面，该条中的“向公众提供”是否要求提供“有体物”？这显然是不需要的，其一，固定了作品的有体物本身既不能转换成其他有体物，也不能转换成某种数字信息形态，如载有图画作品的“纸张”不能转换成“木板”或“NFT数字作品”；其二，对载有作品的有体物进行数码拍照，作品以及载有作品的有体物便可转变成数字形态，并上传到网络之中，但对作品和载有作品的有体物进行数字化处理并上传于网络之上，也仅仅是上传了作品和载有作品的有体物的数字形态，而不是上传了载有作品的有体物本身。第二个方面，“以有线或无线方式”的法律规定表明，必须是将某种内容传播给“不在传播发生地”的公众才能够适用《版权条约》第八条规定，这一解释与《版权条约》的《基础提案》提到的“传播”的含义相同，即《基础提案》提到的“传播”特指向不在传播发生地的公众进行的传输［12］。《基础提案》虽不具有法律效力，但在解释《版权条约》时具有极高的参考价值。第三个方面，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，这说明“向公众传播权”规制的行为是“交互式传播”。

四、NFT数字作品交易的法律规制

（一）词源学角度：信息网络传播权规制NFT数字作品交易具有合理性

从词源学的角度来看，法律概念或法律术语的含义有其特定的指向。信息网络传播权的含义指向的是NFT数字作品传播的空间范围。NFT数字作品是传统作品以有体物呈现向数字化呈现的演变结果，其流转只能以数字化形态于信息网络空间范围内进行。印刷技术使得作品大量传播、不可控传播、面对面传播，这也是发行权的立法背景。从这一立法背景来看，发行权所要应对的是印刷技术带来的作品快速传播问题，发行权的规制对象是作品的线下传播，发行权规制的空间范围也就不可能与NFT数字作品传播的空间范围相重合。信息网络时代催生信息网络传播权，社会发展的现实状况要求信息网络传播权应当具有应对信息网络传播行为的规范功能，信息网络传播权的立法目的是加强作品在互联网交互式传播中的著作权保护［11］。信息网络传播权规制的空间范围与NFT数字作品传播的空间范围是一致的，因而NFT数字作品交易落入信息网络传播权规制范围。

（二）制定法角度：信息网络传播权规制NFT数字作品交易具有合法性

从制定法角度来看，信息网络传播权规制NFT数字作品交易行为具有合法性。作品传播可以经由信息网络传播（线上传播）和面对面传播（线下传播）两种传播渠道来实现。NFT数字作品交易是“以有线或无线的方式”（交互式传播）在交易平台上完成，不存在两个人手持一件有体物面对面交易并转移所有权的可能性。发行权规制的是转移作品原件或复制件（均为有体物）的所有权的行为，通过信息网络交易无体物的行为不受发行权规制。信息网络传播权是用来规制“以有线或无线的方式”（交互式传播）传播作品的行为，该传播行为不涉及有体物所有权的转移，而在NFT数字作品交易中，NFT数字作品的传播方式（交互式传播）和交易NFT数字作品的行为（不涉及有体物所有权转移）与信息网络传播权的法律构造相契合。

五、结语

NFT数字作品是作品数字化形态的新类型，区块链去中心化技术架构与数字作品相结合的作品形态依然在深入发展。NFT数字作品交易凸显数字作品市场的潜在法律风险，相关部门应当完善法律制度，明晰法律规则，从著作权保护、著作权监管、著作权侵权责任划分等方面进行研究，进而更好地促进各种类型的作品形态健康发展。我国NFT数字作品交易模式具有中国特色，相关部门应完善现有法律规定，做好未来立法规划，从而提升我国知识产权法律治理效能。

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