网络著作权视阈下“通知—必要措施”的法律适用探究

［摘要］当前，网络著作权侵权行为屡禁不止，《中华人民共和国民法典》中“通知—必要措施”的司法适用仍不统一，亟须完善。文章认为，在未来制定司法解释时需要进一步完善“通知—必要措施”规则，细化规定合格通知相关法律规定，以及明确网络服务提供者的严格注意义务，有助于缓解现有网络著作权侵权判决司法困境。

［关键词］ “通知—必要措施”；合格通知；注意义务；比例原则

对网络服务提供者而言，收到侵权通知后，应根据构成侵权的初步证据和服务类型，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但其在实施“通知—必要措施”规定时，存在以下三个方面的问题。第一，对通知而言，合格的通知需要具有相应的构成要件以及避免《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第1195条中所说的“错误通知”问题，现今司法实践中出现了较多对民法典理解不到位而产生的“错误通知”的情形。第二，对必要措施而言，必要措施是注意義务的界定问题。学界对注意义务是一般注意义务还是严格注意义务，没有达成共识，司法实践一般以严格注意义务为主流观点，但在实际判决上仍不统一。严格注意义务学说认为，由于网络著作权侵权问题屡禁不止，加之网络服务提供者采取技术措施并不困难，应当要求网络服务提供者对未来可能发生的通知中涉及的著作权内容进行事先预警^［1］。一般注意义务学说认为，应当让网络具有充分的自由性，网络服务提供者只须具有一般注意义务，事先预警会增加网络服务提供者的负担。这两种观点相互冲突，因此法律的适用问题亟须明确。第三，比例原则对“通知—必要措施”法律责任承担的适用。民法典规定了网络服务提供者如果不采取必要措施，最终认定构成侵权则须由侵权人和网络服务提供者承担连带责任。但如果网络服务提供者采取必要措施，而最终认定不构成侵权，只须由权利人承担“错误通知”的法律责任，并未规定网络服务提供者采取错误措施的责任，从该角度而言，网络服务提供者是否只须一律下架视频从而免除自身责任，值得学界更深入的探究。

一、合格通知的认定

对合格通知的认定分析，笔者以虎牙平台与华纳公司侵权纠纷为例。虎牙平台上有涉嫌侵权华纳公司音乐著作权的215个侵权视频，华纳公司发现该平台网络用户的侵权行为后，在没有通知虎牙平台的情况下，以虎牙平台上的侵权视频损害自身合法权益为由，并根据苹果公司自身规则，要求苹果公司下架虎牙应用软件。虎牙平台向法院申请行为保全，主张根据避风港中的“通知—删除”规则，仅需要删除相关视频，华纳公司则认为自己仅根据苹果公司的规则行使权利，无不当之处。

华纳公司作为著作权权利主体，对虎牙平台上的侵权视频，可以根据民法典第1195条的规定要求虎牙平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。另外，其可以要求虎牙平台依据涉案的215个视频的传播情况及收益等请求虎牙平台承担赔偿责任。虎牙平台在收到华纳公司的通知后进行形式审查，审查完毕后应当将相关侵权视频及时删除。根据民法典第1195条第1款的规定，华纳公司作为权利人享有通知网络服务提供者—虎牙平台停止侵权的权利，而要求苹果公司采取相应的措施则属于通知的对象错误。华纳公司所主张的依据苹果公司自身创设的规则进行投诉，实则是一种权利的滥用。根据民法典第1195条第3款规定，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

苹果公司下架虎牙应用软件是否构成过度保护，以及是否需要承担责任也成为一个问题。华纳公司的辩称中提到苹果公司的投诉机制，其中具有让虎牙平台直接下架的相关规定，但苹果公司并不是民法典第1195条中规定的转通知主体，其不具有因收到权利视频侵权的通知，在转通知后直接对直播平台进行下架的权利。虎牙平台是拥有海量视频的网络平台，华纳公司直接让苹果公司将虎牙应用软件下架，意味着给虎牙平台赋予过重的侵权责任，苹果公司自身创设的规则不具有合理性和必要性，且于法无据，因此不得以此作为虎牙平台错误通知的合法主张。苹果公司在本案中对华纳公司构成越权保护，因下架虎牙应用软件对虎牙公司造成的损失，应当承担间接侵权责任。

合格通知应符合法律规定的要件。关于合格通知的要件，中华人民共和国最高人民法院认为，“包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知”。关于网络服务提供者自设的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合理权益。作为权利主体，在进行通知时，可以通过侵权比对表来作为主张权利的证据之一，让网络服务提供者显而易见地明晰侵权事实并及时采取措施^［2］。

二、必要措施中的注意义务程度

根据现有法律的规定，网络服务提供者具有采取必要措施的责任。在面对通知时，法律仅规定了形式审查义务，网络服务提供者可以自主选择进行形式审查或实质审查。网络服务提供者进行形式审查后，认为通知人具有权利的外观要件，可以进行转通知，并对视频进行删除；如果进行了错误删除，最终也只须追究通知人的责任，网络服务提供者无须负责。如果网络服务提供者选择实质审查，实际上其需要承担审查结果错误可能造成的风险，网络服务提供者一旦认为不构成侵权，选择让相关视频继续传播，会进一步造成权利人的损失，后续则会承担连带侵权责任。在这样的法律规定下，网络服务提供者无疑都会选择采取形式审查来规避风险，对通知的侵权视频采取形式审查后直接下架，直接规避了自身后续可能出现的风险。

（一）注意义务的程度

1.一般注意义务与严格注意义务

网络服务提供者进行平台治理时应采取何种注意义务，关系到其应采取何种措施进行平台治理。学界关于注意义务的采用主要有两种观点。一般注意义务说认为，通知规则的合理性在于维护网络服务提供者的自由，采取严格注意义务是对信息网络自由发展的破坏^［3］。严格注意义务说认为，网络服务提供者应当进行事前预警，并在侵权行为发生后对未来可能再次出现的侵权行为进行进一步预防，事前采取技术措施的采取程度是其能否免责的考量因素^［4］。

2.一般注意义务与严格注意义务的比较与适用

在腾讯公司诉抖音平台短视频侵权一案中，腾讯公司作为《斗罗大陆》的信息网络传播权人，享有禁止他人通过信息网络向公众提供《斗罗大陆》影视作品的权利，而抖音平台上具有海量《斗罗大陆》的侵权作品，侵犯了腾讯公司的著作权，因此腾讯公司请求法院采取诉前禁令，要求抖音平台立即停止侵权。对此，重庆市第一中级人民法院最终裁定，抖音平台删除涉案相关视频并不得再上架与《斗罗大陆》有关的相关视频，同时须对后续的《斗罗大陆》相关上传视频进行拦截和过滤。根据民法典的规定，“通知—必要措施”仅明确了平台对侵权视频的规制义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法院应当在申请人的申请范围内对申请保全的事项进行裁定。但重庆第一中级人民法院在对《斗罗大陆》对抖音平台申请诉前禁令的裁定中，认为抖音平台的义务并不仅局限于“通知—删除”规则，而要求抖音平台进行过滤和拦截。重庆第一人民中级法院的裁定引发学界热议，该院的判决似乎超出了以往著作权法中的“通知—删除”规则的范围。

基于腾讯公司的通知，以及平台内侵权视频的数量和热度（已达到“红旗飘扬”的程度），抖音平台应当引起高度注意。在该情况下，抖音平台仍未对侵权视频采取必要措施，而避风港规则显然无法作为抖音平台的合理主张而免除责任。腾讯公司有权根据民法典第1197条的规定，对未采取必要措施的网络服务提供者提起侵权之诉，要求抖音平台承担侵权赔偿责任。腾讯公司在本案中的维权请求方式为诉前禁令，在要求抖音平台删除相关侵权视频的基础上，重庆市第一中级人民法院要求抖音平台采取“过滤—拦截”措施，为后续可能产生的侵权行为预先保障腾讯公司的权益。虽然民法典对“通知—必要措施”并未说明是否应具有对未来可能的侵权进行规制的义务，但是由于本案中抖音平台侵权视频的泛滥已达到影响广而深的地步：《斗罗大陆》作为高热度的IP，其获利和侵权数量巨大，仅进行视频的删除、屏蔽、断开连接，无法对视频未来可能发生的侵权问题进行规制。因此，重庆市第一中级人民法院采用“过滤—拦截”措施显然是本案更好的处理方式。重庆市第一中院对这种超出腾讯公司诉讼请求的“越位”，是一种为进一步保护和规范网络服务提供者行为的做法，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中法官超出请求范围的传统“越位”情形。

（二）严格注意义务的适用

1.严格注意义务适用的合理性

从良好的网络平台规制角度而言，网络服务提供者应当采取主动治理措施。平台的经济特性为流量经济，数据权益的价值往往体现为流量，只有保持用户的黏性，才能在经营中获益。算法推荐的机制是替代人工推荐，以搜索、关注、收藏为导向，这加剧了侵权短视频的广泛传播，使得侵权短视频流量收益巨大。现有技术措施对过滤和拦截用户上传和传播侵权视频具有治理能力，根据侵权行为的严重程度以及主动治理在运营成本中的占比来看，显然加大网络平台的责任更为合理。现有的网络服务提供者审查规则，使其能够通过形式审查直接下架通知的视频从而免除责任，这对网络服务提供者赋予的治理义务过轻。

2.严格注意义务适用的可行性

关于必要措施的判断，法院认为“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定。

采取严格注意义务需要相应的技术支持，网络服务提供者可以借鉴YouTube进行平台治理。首先，短视频作为互联网时代下的产物，不独为我国所特有。我国遇到的网络视频侵权问题与国外网络视频侵权治理问题相近，因此国外立法对网络服务提供者赋予严格的注意义务，我国具有比较法上借鉴的可能性。其次，YouTube知识产权政策有ContentID机制（内部识别系统）。该机制是针对盗版视频和音频进行检测和校核的指纹识别工具，主要包括两个技术措施。其一，版权匹配工具。2018年7月11日，YouTube宣布启动版权匹配工具，旨在用于发现平台上重复上传的与原创视频相同的视频。其二，版权告知机制。资料显示，针对视频内容创作者及上传者，YouTube建立了音频库，视频创作者可以在YouTube的音频库中挑选合适的音频，音频库中也存在付费使用的音乐，为视频创作者提供方便的同时也直接为音乐创作者创收。YouTube采用ContentID机制等反盗版技术基本上可以做到99%以上的侵权内容的屏蔽。最后，YouTube知识产权政策所体现的尊重他人知识产权以及主动实施知识产权治理的思路，可以为我国短视频知识产权治理提供借鉴经验^［5］。

在我国现有音视频技术发展中，涉嫌侵权的视频能够根据其内容生成一串可唯一标识的指纹字符，不会随着视频文件的格式转换、剪辑拼接、压缩旋转等发生变化，具有高度的稳定性。网络服务提供者可通过视频比对，即将样本视频与音乐库中的视频指纹进行比对，针对常见的视频剪辑操作，如转码、变换帧率、变换分辨率、变换比例、旋转、镜像、模糊、噪声等，进行识别和相似度判断。

3.严格注意义务适用的现实基础

若网络服务提供者仅须承担一般注意义务，则容易导致侵权视频的泛滥^［6］。在当今互联网及数字经济飞速发展的形势下，“先侵权后治理”的方式不再适用，其既不符合当前严格保护知识产权的精神，也将严重打击影视作品创作的积极性，从长远来看不利于我国文化事业的发展与繁荣。

近年来，网络服务平台成为版权侵权的重灾区，规制网络版权侵权行为的挑战也由此产生。算法技术的发展使增加网络服务提供者的版权侵权注意义务成为可能。长短视频之争的解决，应回归底层商业逻辑，尊重影视作品的创作规律以及市场规律，使长短视频平台实现错位良性发展才是应有之义。早在2015年搜狐便推出了视频基因比对技术，通过提取视频色彩特征和高级语义特征与版权视频基因母库进行对比，提前发现过滤盗版侵权视频。在2019年电影《流浪地球》网络盗版案件中，腾讯、阿里、美团三家公司共同配合审理。首先，由腾讯公司对涉嫌盗版侵权的网站进行检测，查明网站定位服务器地址；其次，由阿里巴巴公司通过阿里云镜像取证接口对镜像进行分析，确认盗版侵权事实；最后，经美团数据比对，定位侵权者的地理位置，最终有效保护了权利人的合法权益。针对版权侵权，2014年国家版权局在发布第一批重点影视作品预警名单时，即已要求网站禁止用户上传预警名单内的作品。在2015年出台的针对网盘服务商的通知中，国家版权局明确要求网盘服务提供商运用有效技术措施，主動屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传他人作品。

三、比例原则的适用

（一）比例原则在知识产权领域的表现

比例原则就是一种比例协调，可合理确定知识产权的保护范围和程度，根据不同情况下知识产权客体的性质、作用以及侵权人的主观恶意程度来确定采取保护的手段。比例原则作为一项公法上的制度，在私法上进行应用时追求的是相同的效果。司法实践将比例原则的适当性、必要性和均衡性与利益平衡原则相结合，对法律所追求目标的实现具有重要作用。对“通知—必要措施”而言，比例原则主要体现在对必要措施的注意义务的考量以及对网络服务提供者没有采取必要措施时而进行的赔偿认定。法院需要将制止网络侵权行为的目的与通过必要性审查所确定的最小侵害手段所造成的不利益进行衡量，进而判断二者是否保持一种比例关系^［7］。

（二）比例原则下必要措施实施的限度

对一般侵权，网络服务提供者采取必要措施时，要求网络用户停止侵权比“通知—删除”的效果要好，制止侵权的核心在于网络服务提供者停止加害的状态，让公众无法访问相关视频。“通知—必要措施”并不意味着网络服务提供者一定要承担较重的责任，而意味着加深了其责任的承担与其行为的关联。责任不能由主体决定，要由行为认定。对传播量较少、影响较小的视频，网络服务提供者仅须承担删除义务，停止侵权，利用“通知—删除”规则保护即可；而对传播量大、影响大的视频，应采用“拦截—过滤”措施进行保护。司法实践对重庆市第一中级人民法院采取“拦截—过滤”的必要措施不得随意套用。未来的网络著作权侵权治理措施可为权利人给予预警通知，网络服务提供者通过对关键词的识别进行侵权识别的过滤，由此可在一定程度上改变视频侵权泛滥的状况。

四、“通知—必要措施”的法律适用对策建议

（一）合格通知的认定

1.合格通知的对象不宜扩张

根据民法典第1195条的规定，通知的对象是网络服务提供者。权利人不得以违反法律的规则为依据来主张权利，即不得向对网络服务提供者具有利害关系的第三方，利用其规则进行“错误通知”。

2.通知的内容应细化

首先，从规范目的角度而言，为避免投诉人滥用通知制度，司法实践要求权利人提供初步证据要件^［8］。假如对初步证据要件采取较低证明标准，即只须权利人声称侵权，则会无法起到避免通知制度被滥用的作用，因为权利人声明是一种极为简单的权利主张方式。因此，采用较低标准的通知要求不利于网络平台的良好平稳运行，会极大地加重网络服务提供者的负担。其次，从利益平衡角度而言，通知制度的设计应当平衡权利人和网络服务提供者以及社会公共利益^［9］。利益平衡原则作为知识产权法的基本原则，以保护多方主体权益为目标。权利人作为权利主张者，比起网络服务提供者，其对侵权人的侵权事实和程度更为了解，因此细化通知规定，进一步要求权利人提供证据证明侵权事实，有利于让网络服务提供者直观地看到侵权情况并及时采取必要措施。最后，从法律适用角度而言，根据现有的立法规定，权利人进行合格通知，应当提供证明侵权成立的材料^［10］。我国司法实践中出现了较多由于最低标准的初步证据而引发的错误通知甚至是恶意通知而引发的诉讼，因此司法实践有必要在现有侵权证据的规定下，规定权利人在进行通知的同时提交侵权比对表。根据我国目前已有的判例，法官在裁判中普遍认可提供侵权比对表的行为，如在电子商务中，阿里、京东将侵权比对表作为通知证据，要求权利人提供^［11］。

（二）必要措施应明确严格注意义务

纵观欧盟立法，2000年欧盟《电子商务法》设置了网络服务提供者避风港规则的基石；2019年欧盟《数字化单一市场版权指令》成为欧盟规制版权侵权行为的一个标志性法案，该法案设置了事前监控性质的版权过滤机制，为部分网络服务提供者创设了明显的责任风险；2022年欧盟《数字服务法》在坚持不予普遍施加一般性注意义务的基础上，要求部分网络服务提供者应对网络信息进行严格的事前审查，并对平台进行分类分级规定。

司法实践中对网络服务提供者的版权侵权注意义务的要求呈现加重趋势。我国法院开始突破传统坚守的“网络服务提供者没有义务事前审查”原则，要求网络服务提供者承担更高的注意义务，其应对用户视频上传行为进行预防性审查。但在立法上，对网络服务提供者法律并未规定此种严格标准的义务，其是否进行预防性审查更多地是在经济技术投入与法律风险之间权衡。例如，在韩寒诉百度网迅科技有限公司侵害著作权纠纷案中，法院在否定事先审查、监控义务的同时，肯定了“充分尊重权利人的合法权益而采取的相应措施”有助于认定百度网迅科技有限公司尽到注意义务的认定。又如，在北京中青文文化传媒有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为尽管网络服务提供者没有义务监管和审查在线作品是否侵权，但确实有义务采取主动和合理的措施提醒和防止作品侵权。而百度网讯科技有限公司并未采取任何必要的措施，而是放任作品的传播，其对涉案侵权行为具有应知的过错。

合理的必要措施是判定网络服务提供者是否应当承担侵权责任的关键因素。基于网络服务提供者的类型、规模、技术和服务内容，在加重其注意义务的同时，法院着重考察必要措施的合理性。删除仅是必要措施之一但并非充分措施，合理、有效的必要措施是判定网络服务提供者履行注意义务的重要标准，能够主动采取合理的必要措施的，更容易被视为履行了相应的注意义务。

事前过滤机制逐渐被认为是合理有效的措施。在我国司法实践中，针对网络存储服务或搜索引擎服务，已有司法案例在个案中有所突破，提出了主动过滤这一更高的要求，以制止侵权行为。法院要求主动过滤的做法是基于平台的实力以及技术措施的优化，这要求网络服务提供者增强监管能力，并在可接受的前提下主动识别、处理侵权行为。司法实践若能为网络服务提供者设置较高的注意义务，要求其采取主动性的技术过濾措施，则显然能够更有效地防止侵权行为的发生。

五、结语

随着信息网络的发展，传统视频侵权采用“通知—删除”原则在新环境下是否仍适用值得商榷。从“通知—删除”到“再通知”的恶性循环，源源上传的播放量巨大的侵权视频仍屡禁不止，“通知—必要措施”规则应运而生。“通知—必要措施”规则相较“通知—删除”规则已发生较大变化：一是在适用范围上进一步扩张；二是在必要措施方式上进一步丰富；三是在规则流程上进一步完善；四是在责任认定上进一步明晰。这一调整是对“通知—删除”规则的补足，以更好地适应我国互联网经济模式的发展，为权利人、用户、网络服务提供者三方行为和责任认定提供了明晰的指引，有效平衡了三方利益。

但对“通知—必要措施”的争论之处，我们有必要对其进行解释论的完善。相关部门可以引入网络服务提供者治理规则，集中于“必要措施”范畴的合理界定，从法律规定上要求网络服务提供者在保障权利人合法利益的同时，避免通知成为不正当竞争的手段^［12］。在民法典司法解释中，我们可对“通知—必要措施”进行进一步阐释：网络服务提供者提供网络服务时，应当根据网络服务的性质采取相应的预防侵权措施的技术。网络服务提供者采取了相应的合理措施，但仍然出现侵权行为，被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施的，网络服务提供者应当依照民法典第1195条的规定对权利人的通知進行审查、转通知，并根据通知对涉嫌侵权的内容采取必要措施。采取必要措施的范围除第1款规定以外，网络服务提供者还应当根据侵权程度或者权利人的请求对用户上传作品进行“过滤—拦截”。网络服务提供者未采取与网络服务性质相应的预防侵权措施的技术，或者未采取必要措施而导致权利人遭受损失，权利人请求网络服务提供者和用户承担连带责任的，法院应予支持。

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［作者简介］陈彦旭（2000—），女，宁夏银川人，南京理工大学知识产权学院法学硕士研究生。