网络销售背景下著作权侵权合法来源抗辩的司法适用研究

［摘要］对网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为，著作权人诉称网络销售者侵犯其发行权与信息网络传播权，网络销售者作为被告能否就这两个被诉侵权行为主张合法来源抗辩，司法实践中存在不同的观点。有的司法裁判认定，被告侵犯了原告的发行权和信息网络传播权，但由于法律没有规定信息网络传播权侵权的合法来源抗辩制度，因此被告侵犯原告的信息网络传播权行为不能适用合法来源抗辩的规定。有的司法裁判则认为，应当将被告展示商品的行为视为销售的手段行为，且该行为应当与销售行为合并起来评价。文章在分析相关司法裁判的基础上，探究被视为销售的手段行为的展示商品行为与销售的目的行为进行合并评价的正当性，为在网络销售背景下著作权侵权合法来源抗辩的司法适用提出建议。

［关键词］网络销售；信息网络传播权；著作权侵权；合法来源抗辩

一、问题的提出

我国知识产权法的三大主要领域均存在合法来源抗辩的相关规定，依现行著作权法第五十九条规定，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。由此，著作权侵权合法来源抗辩制度适用于发行行为与出租行为。假设A是某一美术作品的著作权人，网络销售者B未经A许可在自己的淘宝店铺中将使用了A的该美术作品的商品展示出来，A诉称B侵害了其发行权和信息网络传播权，那么B能否就信息网络传播权主张合法来源抗辩？实际上，司法实践中存在两种观点：一种观点认为，我国著作权法第五十九条没有规定信息网络传播权的合法来源抗辩制度，因此被告B在法律上缺少依据，不能主张合法来源抗辩；另一种观点认为，被告B可以由此主张合法来源抗辩。

二、司法裁判呈现的态度

（一）持否定态度的裁判观点

网络销售者在其网店上展示涉及他人著作权的商品，对此行为能否主张合法来源抗辩，有的法院持否定态度。例如，在沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称沈阳治图）与北京张家大院商贸有限公司（以下简称张家大院）著作权权属纠纷一案中，原告沈阳治图是“招财童子”系列作品的著作权人，被告张家大院在其网店上展示、销售使用了涉案作品的产品，原告诉称被告侵犯其信息网络传播权，被告则主张合法来源抗辩。在该案的判决中，法院认为，被告将使用了涉案作品的产品上传至网络页面中，可使公众通过互联网获得涉案作品，构成对原告信息网络传播权的侵害，应当承担相应的法律责任。

可见，持否定态度的法院认为，网络销售者在其网店上展示涉及他人著作权的商品的行为属于信息网络传播行为，该行为不能够依据我国现行法律主张合法来源抗辩。也就是说，虽然网络销售者的销售行为属于发行行为，其可以主张合法来源抗辩，但是由于法律没有规定信息网络传播权侵权的合法来源抗辩制度，因此网络销售者所涉信息网络传播行为不能主张合法来源抗辩。在该案中，被告仍应对原告承担相应的法律责任，且法院分别对被告在网店上展示商品的行为与销售商品的行为进行评价。

（二）持支持态度的裁判观点

除了上述有的法院持否定态度，还有的法院则持肯定态度。例如，在文天华与李家豪、李翠银侵害其他著作财产权纠纷案中，原告文天华是“PP猪”系列作品的著作权人，被告李家豪、李翠银将印有原告作品的服饰展示在其网店上并销售，对此原告主张被告侵犯了其发行权、信息网络传播权，被告因此提出合法来源抗辯。在该案的判决中，法院认为，信息网络传播行为并不符合法律规定的可以援引合法来源进行抗辩的事由，但是在该案中，被告将涉案商品展示在网络上并非为了传播美术作品，而是通过网络平台销售商品所必须采取的手段，该行为的目的与传播作品行为的目的具有明显区别，且在互联网上对涉及商品的销售问题，传播行为与发行行为两者不可分割，构成手段与目的的关系，应作为整体行为进行统一评价。

可见，持肯定态度的法院认为，网络销售者展示商品的目的并非传播作品，而是使消费者能够了解到该商品并且购买，也就是说该行为真正目的在于销售，而不是信息网络传播，展示商品的行为也是销售行为的一个必经阶段，展示是手段，销售才是目的，并不是真正意义上的信息网络传播权行为，因此应当将展示行为与销售行为一并评价，而不是分开评价。

三、网络销售适用著作权侵权合法来源抗辩的正当性

（一）理论上的正当性

1.善意侵权人的合法利益应当得到保护

实际上，TRIPS协定中并没有规定合法来源抗辩，TRIPS协定第四十七条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利人持有人，也就是并没有要求侵权产品的销售者承担赔偿责任，侵权人仅需要提供上述信息便完成举证责任。换句话来说，TRIPS协定的打击重心不在于善意的侵权销售者，而在于侵权产品的生产者。

在我国知识产权法中，最先设立合法来源抗辩制度的是我国专利法^［1］，随后在我国商标法和我国著作权法也相应地设立该制度。从我国专利法和我国商标法关于合法来源抗辩的表述中可以看出，其中的立法本意与TRIPS协定的要求在本质上是一致的，重心不是打击善意的销售者，而是打击侵权产品的生产者。无论法律表述怎么样变化，法律之间对同一制度所规定的法理基础都是相同的^［2］。也就是说，虽然这三部法律关于合法来源抗辩的表述不尽相同^［3］，但是其中合法来源抗辩的立法目的基本一致，既要维护知识产权人的合法权益，又要保护善意第三人的合法权益，以保障市场交易安全，维护社会秩序稳定。合法来源抗辩制度使善意第三人的合法权益得到较好的保护^［4］，在保护知识产权人合法权益，发挥知识产权法促进创造的作用^［5］的同时，兼顾善意第三人的合法权益，在知识产权人与善意第三人之间寻求利益平衡^［6］，最终促进社会进步。此外，法律还要求善意第三人承担相应的法律义务，如果善意第三人能够证明其侵权商品的合法来源，那么就可以免除其作为侵权销售者侵权所应承担的赔偿责任。实际上，我国著作权法等法律重点打击侵权产品生产者，对作为互联网中善意的侵权销售者的善意第三人，给予一定的宽容。

2.著作权侵权合法来源抗辩主体应当包括网络销售者

司法实践中对合法来源抗辩制度的适用存在不同的观点，笔者认为，其中一个原因就是我国著作权法中对合法来源抗辩的规定比较模糊，甚至有学者认为这与国际条约的相关规定也不符^［7］。我国著作权法中关于合法来源抗辩的规定与我国商标法和我国专利法中关于合法来源抗辩的规定不同。我国商标法第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。我国专利法第七十七条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。而我国著作权法中关于合法来源抗辩的规定认为，被告不能证明涉案商品有合法来源的，应当承担法律责任，那么在著作权法下，被告能证明合法来源，既有可能免除法律责任，也有可能不免除法律责任。这在一定程度上赋予法官一定的自由裁量权，促使法官根据立法目的与利益平衡原则，在司法实践中有可能将著作权侵权合法来源抗辩规则适用于网络销售者。也就是说，在网络销售背景下，司法实践对网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为适用合法来源抗辩，著作权侵权合法来源抗辩主体应当包括网络销售者。同时，虽然我国著作权法中关于合法来源抗辩的规定与我国商标法和我国专利法中关于合法来源抗辩的规定不同，但是这三部法律其中的合法来源抗辩立法目的是基本一致的，从这个角度来说，我国著作权法中合法来源抗辩的规定应与其他知识产权法中合法来源抗辩的规定保持一致，具体到网络销售背景下，也就是将网络销售者也纳入著作权侵权合法来源抗辩的主体。此外，基于立法目的的一致性，我国著作权法中合法来源抗辩的司法适用还应当与其他知识产权法中合法来源抗辩的司法适用保持一致。在司法实践中，法官可以依据一定的自由裁量权，将网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为与销售行为合并评价，明确该行为的目的是销售商品，不是真正意义上的信息网络传播行为，从而根据立法目的与利益平衡原则，适用著作权法中的合法来源抗辩规定，将网络销售者纳入主体范围。

（二）实践上的正当性

我国著作权法第十条第一款第十二项对信息网络传播权做了界定。据此，判断一个行为是否侵犯了信息网络传播权的条件之一是该行为是否向他人提供了作品。在网络销售背景下，一方面，由于网络销售者面向消费者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为不是基于传统的交易模式，而是保障消费者知情权的行为，这在一定程度上是由于技术导致的不可避免的展示作品的行为^［8］。同时，网络销售者的目的在于销售商品，并不是传播作品，其在网店展示涉及他人著作权的商品的行为不同于我国著作权法规定的信息网络传播行为。此外，基于著作权的特殊性，作品一旦创作完成权利人就自动获得了著作权，既不需要申请，也不需要登记，与商标权和专利权需要经过国家行政机关的审批不同，这在一定程度上不便于网络销售者获取著作权权利人许可，也不利于网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品。如果将网络销售者展示商品的行为与销售商品的行为分开评价，实际上是对网络销售者涉及商品的传播行为与发行行为进行分割，打破手段与目的的关系，不利于整体行为的统一评价。另一方面，有些作品实际上不是由一个作者创作完成的，而是由多个作者创作完成的，在这种情况下，网络销售者要想获得所有著作权人的授权存在相当大的实践难度。

若司法实践将网络销售者展示商品的传播行为与销售商品的发行行为分开进行评价，那么网络销售者需要在客观上提供证据证明被诉侵权商品的明确来源以及来源的合法性^［9］。例如：网络销售者应当举证证明前手交易对象明确的身份信息，使权利人能够找到侵权商品的真正源头；网络销售者应当举证证明来源的合法性，涉及相关凭证的完整性、凭证所反映的商品是否是被诉侵权商品，交易行为是否已经实际履行等。同时，在主观上，网络销售者也应当证明交易行为是“善意”的，也就是网络销售者应当证明自身实际不知道且不应当知道在网店展示的商品涉及他人著作权。由此，网络销售者可对自身销售商品为目的的销售行为进行合法来源抗辩，免除承担赔偿责任。然而，网络销售者作为手段行为的在网店展示涉及他人著作权的商品的传播行为，则因法律上没有依据而不能适用合法来源抗辩。由此，网络销售者虽然能够对自身销售目的行为主张合法来源抗辩，但是对自身手段行为却不能够主张合法来源抗辩，最终导致其无法免除承担赔偿责任。从以上分析可见，司法实践将网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为与销售行为分开进行评价，有可能使司法裁判最终在事实上做出不符合我国著作权法合法来源抗辩制度立法目的的裁决，不利于平衡各方利益。因此，司法实践对网络销售者的展示行为与销售行为合并起来评价更符合立法意旨。

四、网络销售背景下著作权侵权合法来源抗辩的法律适用建议

由于立法的滞后性^［10］，权利边界有待清晰等，网络销售背景下网络销售者著作权法保护存在一定的困难。作为知识产权法里面的调节器，合法来源抗辩不仅应当保护原告的合法权益，还应当保护被告的合法权益。著作权侵权合法来源抗辩也应在司法实践中充分发挥作用，回归立法本意，在原告与被告之间实现利益平衡。

（一）回归立法本意

根据我国著作權法的规定，发行行为与出租行为可适用合法来源抗辩制度，一般的信息网络传播行为不适用合法来源抗辩制度，因为信息网络传播权侵权人的目的在于传播权利人的作品。然而，在网络销售背景下，网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为，仅是整个商品销售过程中的步骤之一，该行为的目的也不是传播权利人的作品，而是基于互联网上销售者与消费者之间存在的空间距离，便于消费者了解相关商品信息，从而销售商品，如果网络销售者作为善意第三人不在网店展示涉及他人著作权的商品，会很大程度上导致商品交易无法达成。

同时，司法实践将网络销售者作为手段行为的展示商品行为与作为目的行为的销售行为分开进行评价，不利于网络销售者主张合法来源抗辩，以免除赔偿责任，也就是因网络销售者主张的针对信息网络传播权侵权的合法来源抗辩不能适用而导致其仍需要承担赔偿责任。虽然网络销售背景下法律存在一定的滞后性，新业态的出现也会给法律适用带来一定的挑战，但是司法实践应归回立法本意。也就是说，法官在解释和适用法律的过程应当遵循立法宗旨和立法目的^［11］，回归立法本意，对网络销售背景下网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为，应当视为整个商品销售过程中的一个环节，把网络销售者展示商品的行为与最终的销售行为合并起来评价，以适用著作权侵权合法来源抗辩，免除网络销售者的赔偿责任。

（二）兼顾利益平衡原则

著作权法一方面要保护权利人的合法权益，另一方面要兼顾公共利益。虽然著作权法以保护权利人的合法权益为基础，但是对权利人的保护不宜过弱，也不宜过强^［12］，过强或过弱都将导致利益失衡。合法来源抗辩制度旨在寻求权利人与善意第三人之间的利益平衡点^［13］。如果司法实践将网络销售者展示商品的行为与销售商品的行为分开进行评价，可能会扩大著作权权利人的权利范围，不利于平衡各方利益。因此，在網络销售背景下，对网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为，司法实践应当兼顾利益平衡原则，避免对著作权权利人保护的不当扩大而损害网络销售者作为善意第三人的权益。在司法实践中，法官也应发挥积极作用，善于应用裁量权，做好适用法律的解释，这既应有利于社会公众接触到作品，降低社会运转的成本，促进社会的发展，也应有利于保护著作权人的合法权益，激发著作权人创作的积极性。

现行我国著作权法既没有规定一般意义上侵犯信息网络传播权的合法来源抗辩制度，也没有规定网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为的合法来源抗辩制度。这就需要司法实践对网络销售者作为善意第三人在网店展示涉及他人著作权的商品的行为与销售行为统一评价，避免不恰当地扩大著作权的范围，限制电商等相关产业的发展。基于我国著作权法促进我国文化科学事业的发展，司法实践对法律解释也应当立足我国的国情，关注著作权产业的发展，深入践行著作权法利益平衡原则的要求。

五、结语

综上所述，在网络销售背景下，著作权侵权合法来源抗辩应当保护网络销售者作为善意侵权人的合法权益。同时，著作权法、商标法、专利法等知识产权法的合法来源抗辩立法目的一致性也要求司法实践上保持一致性。司法实践在适用法律的过程中应当回归立法本意，兼顾利益平衡原则。在文章开头的例子中，司法实践应将B作为网络销售者在网店展示涉及他人著作权的商品的行为与最终的销售行为合并起来评价，明确该行为真正目的在于销售，而不是信息网络传播，展示是手段，并不是真正意义上的信息网络传播权行为，从而适用合法来源抗辩，免除赔偿责任，以符合法理，体现平衡各方利益的立法目的。

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［作者简介］黄永梅（1997—），女，广西梧州人，暨南大学硕士研究生。