“长臂管辖”下技术管制问题的制度成因、法律应对与全球治理

饶先成 徐棣枫

摘 要：美国基于其科技霸权地位对中国企业施以单方制裁，在“长臂管辖”下对中国企业形成技术管制。从制度分析出发，探讨“长臂管辖”下技术管制问题的成因，通过规范分析梳理中国的法律应对和产权激励机制。研究发现：引入民事公益诉讼可以克服反制中的“公地悲剧”问题，提升法律反制的有效性；调整中国专利法中的新颖性宽限期制度可打通技术文献的产权化路径，为产业界提供有效激励。美国技术管制措施自身存在矛盾，在人类命运共同体理念下，中国应该采用积极开放的国家创新体系，将产业链与世界深度融合，积极参与重塑全球科技和贸易体系。

关键词：卡脖子技术；科技霸权；实体清单；长臂管辖；全球治理

DOI：10.6049/kjjbydc.2021110807

中图分类号：F204

文献标识码：A

文章编号：1001-7348（2023）09-0104-08

0 引言

在当前全球贸易保护主义逆流中，自由贸易体制受到严重冲击，世界经济中各类不确定因素增加［1］。美国作为当今世界单一霸权国家，拥有庞大的金融和科技体系，其根据自身战略利益实施包括严格的技术出口管制在内的“长臂管辖”，使得中国在半导体等高端技术领域遭受“卡脖子”问题，影响“中国制造2025”战略布局。

随着美国对华“301条款”特别关税的推出和中国尖端企业不断被列入“实体清单”，既有的供应链全球化与国际化产业分工被打破。以半导体产业为例，美国对中国半导体产业进行“围剿”，导致中芯国际在未获得美国许可的情况下无法使用美国技术生产芯片。同时，华为、中科曙光、欧菲光等被列入美国“实体清单”，引发企业供应链解构与重塑，对全球供应链造成不可估量的影响与挑战。“新冠”疫情之下，全球半导体供应链产能下降，同时，居家办公带来消费电子以及新能源企业发展带来汽车电子的爆发式增长，造成全球性“芯荒”，也将中国供应链被“卡脖子”和无法自主可控的弊端暴露无遗。

中美贸易出现一个扭曲的现象：中美高新技术产品贸易总额呈顺差，但科学研究及工程技术型等新产业、新技术产品贸易却呈逆差［2］。这个现象进一步凸显了两个问题：第一，美国在高新技术产品出口上仍对中国施以严格的管制；第二，中国在诸多尖端技术领域仍依赖于美国技术。由于技术上无法自主可控和美国科技霸权思维作祟，中国相关产业难免因技术管制而遭遇“卡脖子”问题。在中美贸易争端中，“实体清单”制度对中国尖端企业造成严重影响，加上高额关税的影响，一定程度上迫使中国部分产业向海外转移。中国产业格局及规划被扰动，直接触动中国供应链安全。不得不说，在中美两国经济的某些领域，确实已经从“正和博弈”转向“零和博弈”［3］。破解美国出口管制等霸权主义行为束缚的核心在于实现高端供应链和产业链技术来源的自由可控，即寻求对原有供应链中美国来源技术的替代，形成由国产技术以及其它可靠来源国技术组成的安全供应链。然而，实现这一目标还需从制度根源入手，挖掘“长臂管辖”下技术管制问题的成因，在法律层面提出应对之策。以此为契机，在人类命运共同体理念下，重塑全球科技和贸易体系及秩序将成为中国参与全球治理的关键一环。

1 “长臂管辖”下技术管制问题的制度成因

“长臂管辖”下技术管制问题所引发的供应链安全问题已非个案，涉及工业母机、高端芯片、基础软硬件、开发平台、基础材料等多个领域，故停留在个案层面探讨某一技术被“卡脖子”无法解决制度层面的不足。美国利用“实体清单”制度对中国“卡脖子”只是美国技术限制组合拳中的一部分，“301条款”调查、投资审查、利用所谓人权等政治打压手段均出于一个目的：对中国的高端技术和供应链实施战略打击。本文从以美国为代表的国际层面外部成因和中国自身内部成因两个方面，剖析“长臂管辖”下技术管制问题的制度成因，其中，内部成因由主客观方面共同所致，包括主观上中国企业对美国打击力度预估不足和客观上中国产权制度对基础研究激励不足。

1.1 外因：美国为首的西方国家借技术主权行技术霸权

如果说以往美国三次启动对中国的特别“301条款”调查，都是为了推动中国加强知识产权保护以维护美国自身利益，那么，2017年美国公布的《特别301调查报告》和2018年针对中国的“301调查”结果则显示，其外在表现为强化知识产权但本质上是技术争夺［4］。在高端技术争夺上，美国不惜损害本国企业利益，利用“实体清单”制度对华为等中国企业断供，以减缓中国企业发展甚至危及企业生存。从对中国实体经济的影响上看，美国技术管制措施的危害不亚于其它经济手段单方制裁。

美国国内单边实施的出口管制体系建立在国家主权的基础上，将国家主权延伸至技术主权。技术主权思想脱胎于“技术民族主义”，早在冷战时期的西方阵营内部，美國实施技术全球主义政策，但在面对敌对国家时实施进攻性技术民族主义政策［5］。这种进攻性技术民族主义政策逐渐演变成一种技术霸权主义，从中可以看出，美国实施技术霸权的双重标准。技术主权观念的背后无疑反映出“国家安全焦虑”，在这一观念的基础上，各国限制技术知识流动性或公共性的做法具有一定合法性。正是由于上述原因，美国意在将包括“实体清单”等在内的“长臂管辖”制度纳入国家安全范畴以实现形式上的合法化。国际法上的安全例外规定成为一些国家掩饰或使贸易保护主义实践正当化的一种方法［6］，造成原为保护本国利益的防守型安全例外制度异化为施展“长臂管辖”的合法性工具。

除美国国内单边实施的出口管制体系外，还有以美国为主导的多边出口管制体系，包括昔日的“巴黎统筹委员会”（简称“巴统”）到《瓦森纳协定》［7］，“巴统”制定的禁运物品列表后来被《瓦森纳协定》继承，延续至今。《瓦森纳协定》继受了“巴统”下的冷战思维，并以意识形态为表象掩盖其作为技术管制和贸易战工具的本质。

技术争夺的背后是国家竞争力博弈，在美国国家竞争力有所下降的背景下，美国开始无视多边贸易规则，利用霸权主义和地缘政治思维侵蚀国际贸易领域。在中美贸易争端下，美国利用技术霸权对中国企业主体“卡脖子”，限制中国企业发展，在此基础上，被列入“实体清单”的中国企业极易被跨国企业踢出全球高端供应链，不仅限制了技术本身的流动，也限制了美国设备和软件所生产产品的流动，迫使跨国企业将供应链转移至印度、越南等东南亚地区。在中国对美国的需求链上，美国断供会降低中国的后发优势和国际技术流动红利［8］。以上只是美国展示其霸权主义的一面，而在另一面，美国推出“清洁网络”计划对全球高科技产业链动手，试图将更多中国高端企业踢出全球供应链体系，建立没有中国企业参与的5G基础设施网络，以维护其网络霸权和技术霸权，遏制中国在高端技术上的战略竞争力。美国此举公然违反世贸组织（WTO）关于电信设备和服务自由贸易协定规则，排除特定国家的特定企业，还试图干预其他国家的自主选择［9］。科技霸权越过多边主义构建的“围墙”，定向遏制特定国家的科技发展和技术流动，而中国成为其首要“狙击”目标。

1.2 内因之主观层面：中国高新技术企业对美国打击力度预估不足

在企业界“造不如买，买不如租”“市场换技术”的观念根深蒂固，导致中国企业参与到国际贸易分工和全球产业链时，处于全球生产网络的中低端［10］。2014年5月23日，习近平总书记在上海考察中国商飞公司设计研发中心时指出：“过去有人说造不如买、买不如租，这个逻辑要倒过来”。国务院于2015年5月印发了《中国制造2025》国家行动纲领，部署全面推进实施制造强国的战略。可见，我国国家领导层高度重视产业链安全，且提前作出了战略性部署和安排。国家在战略上的思考和行动，需要企业同步支持以及产业结构配套发展，否则难以发挥出强大合力。

中国企业拥抱全球化，通过激烈的竞争在全球贸易中占领了一席之地，但在一定程度上忽视了“逆全球化”的危害以及技术限制对企业生存带来的毁灭性打击。从企业层面上看，中国企业家通常认为美国会遵守基本的国际贸易准则，以为“实体清单”制度已经是对中国企业打压的极限，但事实上，美国相继于2020年5月、8月在美国商务部网站发布制裁行政令，升级对华为的“定制化”制裁，相关制裁行政令对华为的技术限制又连续打上了多个“补丁”。在此之前，华为显然已经为业务连续性作好了准备，例如，囤积能持续一段时间的物料，将部分物料用国产替代，甚至寻求第三方购买作为“一般品”的芯片，但这些动作逐一被制裁升级所阻。美国升级常规制裁的做法超出了人们的主观认知，时任华为消费者业务CEO的余承东也直言：“后悔当初只做了芯片设计，而没有做芯片制造”。华为相关业务尤其是手机业务在库存芯片耗尽后将面临无芯可用的局面，并直接导致华为于2020年11月17日宣布整体出售荣耀手机业务。

1.3 内因之客观层面：产权制度对基础研究激励不足

早在2006年，我国制定的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》就指出：支持鼓励企业成为技术创新主体。2013年《国务院办公厅关于强化企业技术创新主体地位全面提升企业创新能力的意见》（国办发〔2013〕8号）再次明确，企业是创新主体。企业和高校作为我国两大主要创新主体，对科技进步和创新发展起到了举足轻重的作用，但相关制度也存在不同程度的问题，制约了我国基础研究创新和相关产业发展。

高校科技创新主要依靠科研师资，高校创新机制和激励方式很大程度上决定了科研人员创新动力和方向。从创新激励方面来看，在科技评价体系中，高水平论文成为评价研究者的核心指标。“卡脖子”问题一定程度上就卡在基础性科学技术上，但基础性研究工作较难发表高水平论文，难以吸引科研人员耐住寂寞下功夫作研究［11］。因此，在创新机制上，高校科研人员研究方向与高校激励和晋升机制有关，同时，科技成果主要以纵向课题和高水平论文为主。虽然发明专利也是科研成果的载体，但在高校科研体制下存在重数量而轻质量的问题，间接影响了科研成果转化率［12］。2007年《中华人民共和国科学技术进步法》在第一次修订中借鉴了美国《拜-杜法案》核心内容，即利用财政或科技基金或项目产生的各项产权化科技成果，授权项目承担者依法取得［13］。但中国版“拜杜法案”出现失灵的困局，究其原因在于缺乏与之相匹配的制度环境［14］，高校雖然取得了科技成果权属，但囿于国有资产管理规定仍无法享有自主处分权，科研人员也就难以获得相关转化激励。

虽然企业是重要创新主体，但仅依靠企业力量难以应对以美国为首的科技霸权，因此，企业技术攻坚也需要借助社会研发力量。大学—产业界之间的知识流动属于“公共—私营部门”之间的互动，可以解决一些不能单纯由市场处理的问题［15］。这为企业与高校的合作创造了商业基础和环境，在国家法规和部委规章的进一步推动下，高校开始参与企业协同研发工作，并越来越重视研究成果产权化。但企业与高校之间的对话更多聚焦于以产业为导向的应用研究领域，高校纯粹的基础研究却很难获得企业资助，同时，由于专利法保护客体的限制，基础研究在缺少产业应用的情况下无法产权化。这也从另外一个角度佐证了企业在缺少产业应用的情况下基本不会从事基础研究，从而造成产权化与基础研究的对立。进一步地，知识私有的产权制度与创新文化之间也存在对立和矛盾，因为产权制度建立在理性人假设的基础上［16］，而创新文化却是多元的。由此可见，知识私有的产权制度对基础研究激励有限，影响我国自主技术供给。

2 “长臂管辖”下技术管制问题的法律应对

鉴于美国为了限制技术和相关产品流动而实施的一系列组合拳，其技术主权的“野蛮”延伸所引起的“长臂管辖”势必侵犯中国国家主权。美国动用国家力量打压中国企业的行为侵犯了相关企业合法权益，已采购美国技术和软件的市场主体无法为列入“实体清单”的中国企业提供服务，美国对技术和软件使用所作出的限制间接地侵犯了市场主体的财产权。对于美国的技术霸权行径，基于遵循国际条约缔约原则和维护国家在国际关系中平等地位，中国有必要依据国际法基本原则进行反制，维护国家利益和主权尊严［17］。国内立法和国内法域外适用是应对技术霸权的直接有效手段，可以消减外部制度成因所带来的压力。进一步地，克服美国“长臂管辖”还需借助中国司法制度上的创新，虽然美国技术管制的极限施压唤起了中国高新技术企业的“底线思维”，但产业链布局和重构尚需时日。在此基础上，只有完善中国科技法律政策体系，形成促进基础研究的制度环境，为解决“卡脖子”技术问题和培育自主可控技术提供赖以生存的“土壤”，才能从根本上瓦解外国技术管制的效力。

2.1 中国反制科技霸权的法律“工具箱”

美国的长臂管辖和次级制裁制度所建构的司法陷阱通过瓦解他国优势企业，保护美国企业的商业优势地位和以美国为核心的全球产业链与价值链［18］。法国的阿尔斯通因违反美国《海外反腐败法》被处以巨额罚款，中国的中兴因违反美国对伊朗的经济制裁令而受到处罚。本次中美贸易争端以来，中国适时祭出法律应对措施，以国内立法因应美国技术霸权。不可靠实体清单制度和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（简称《阻断办法》）等一系列国内立法的推出，意味着中国已经开始立足国内立法展开对技术霸权的反制，并产生一定的域外效力。

不可靠实体清单制度是直接针对美国“实体清单”的制度性回应，并作为中国对外贸易法制化、系统化规制体系的一部分［19］。执行美国的“实体清单”制度通常是国际上跨国企业的优选方案，但在不可靠实体清单制度背景下，跨国企业不得不权衡美国与中国不同的规制体系，从而给予了跨国企业向美国传递这种压力和寻求替代措施的动力。不可靠实体清单制度就像悬在跨国企业头上的“达摩克利斯之剑”，至少迫使其不会轻易主动配合美国来损害中国主权和企业利益。不可靠实体清单制度虽然施展了威力，但在制度实施中又需合理把握分寸，避免企业被迫“选边站”而疏离中国。这也是中国尚未将任何一家企业列入不可靠实体清单的重要原因。

如果不可靠实体清单制度是为了规制跨国企业，那么，《阻断办法》出台的目的则是通过阻断外国法对中国主体的域外效力，保护本国企业和本土化的境外投资企业之利益免受域外法律的不当侵害。欧盟《阻断条例》的实施就曾成功地迫使美国在“道达尔公司案”中放弃对道达尔公司域外管辖，欧盟利用世界贸易组织争端解决机制，与美国达成“谅解”备忘录，从而使美国暂停实施相关法律中有争议的部分。欧盟对《阻断条例》的运用为中国提供了可供借鉴的路径。美国在“实体清单”制度中主要以对中国企业断供作为制裁手段，体现为技术限制，因此，中国的《阻断办法》尚未与美国法律的域外效力形成激烈对抗。然而，《阻断办法》的效力发挥与中国技术自主可控性具有相互支撑的作用。2018年美国制裁中兴事件仍历历在目，一旦美国对中兴实施断供，当时的中兴随即陷入“休克”状态，在这一背景下，《阻断办法》很难奏效。若中国商务部根据《阻断办法》针对某项美国域外规制事项颁发禁令，则在美中企可依据中国《阻断办法》以国际礼让原则作为司法上的抗辩武器，为中国企业不遵守美国制裁提供合法性支持［20］。美国在次级经济制裁中行使域外管辖时常常利用效果原则进行辩解，2016年《美国对外关系法重述（第四次）》所主张运用的国际礼让原则正好可以对美国的效果原则进行限制［21］。

美国通过政府与Facebook、微软、甲骨文等跨国企业合作的方式，试图以威胁美国国家安全为由，推动美国企业通过并购获得对TikTok的控制权，成为美国“清洁网络”计划的一部分。在美国政府与以中国为母国的TikTok博弈之际，中国时隔12年更新了《中国禁止出口限制出口技术目录》（简称《出口限制技术目录》），“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”和“人工智能交互界面技术”被纳入该目录，表明中国通过出口管制从立法论上干预中国主权和企业权益被侵害的事件。技术在不同产业结构中存在异质性，TikTok的核心算法不仅体现了企业核心竞争力，也体现了中国在该信息产业中的国家竞争力，基于技术主权的出口管制，有力地反制了美国对TikTok的霸凌行为。《出口限制技术目录》的完善和更新也为《中华人民共和国出口管制法》的实施奠定了基础和应用实践，后续将适时推出统一的《出口管制清单》，以进一步完善中国出口管制法律制度体系。

美国动辄以《国家紧急经济权力法》为依据发动制裁和禁令，体现了其从立法和实践上已脱离传统国家安全观，而将贸易领域的竞争泛化为国家安全。《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国出口管制法》中涉及国家安全制度相关条款仍然建立在传统国家安全观的基础上［22］，因此，有必要协调修改《对外贸易法》《出口管制法》，納入非传统安全观，从而形成统一的国家安全例外措施条款。据此，国家安全例外措施条款可成为构筑中国对外反制和法律域外适用的法律基础。

中国现阶段反制和应对美国长臂管辖与次级制裁受限于立法领域，未能发挥司法管辖上的威慑力。《中华人民共和国反外国制裁法》作为《阻断办法》的升级版，其第12条规定对于执行或者协助执行外国对中国的歧视性限制措施的组织和个人，中国公民、组织可以向人民法院提起民事诉讼［23］。《反外国制裁法》不仅构筑了公法领域的域外立法管辖，而且赋予私主体民事赔偿诉权，从而在保留公共执行路径的同时，开辟了私人执行路径［24］。但相关组织和个人大多选择遵守美国的制裁措施而损害中国企业利益，现实中也尚未发生以此为案由的民事诉讼，导致该项立法设计被虚置。其背后存在多重因素：一是相关组织和个人更忌惮美国的制裁措施；二是权益遭受侵害的中国公民、组织更倾向于从合规角度与产业链企业协同配合来解决问题，从而陷于“公地悲剧”，无动力诉诸法院。这就导致违反中国《反外国制裁法》的组织和个人愈发无视《反外国制裁法》而持续保持对美国制裁措施的谨慎遵守。公益诉讼是解决“公地悲剧”的有效路径之一，违反中国《反外国制裁法》第12条规定的行为不仅是对私主体权益的侵害，同时也损害社会公共利益。因此，将其纳入《中华人民共和国民事诉讼法》第55条所规定的民事公益诉讼范畴，可以为有关机关、社会团体提起诉讼提供正当性支持。与此同时，民事公益诉讼对违反中国《反外国制裁法》的组织和个人产生实质性威慑，使得这些组织和个人配合遭受侵害的中国公民、组织达成符合中美两国法律的合作。

2.2 科技法律政策体系建构与完善

法律上的应对和反制在维护国家主权和尊严上发挥了重要作用，并为企业利益提供了救济手段，但要破除技术霸权并从根本上突破美国的技术限制，还须触及中国科技法律政策体系建构与完善。从技术制度属性来看，技术不仅是一项增长要素，更是国家之间的竞争要素，当技术成为竞争手段时，其本身就具备了制度属性，只有被制度化的技术进步才能为经济增长提供制度保障［25］。

虽然《中华人民共和国科学技术进步法》对《拜-杜法案》在中国的本土化移植进行了原则性规定，但其本土化适用存在困境。美国的科技成果转化基于“发明人主义”模式的专利制度，发明人天然地原始取得专利权，而中国的职务发明制度将专利权初始地分配给了单位，导致一开始发明人就被排挤在转化过程外［26］。产权制度是科技领域的顶层设计，在不改变中国职务发明制度的前提下，积极探索和优化产权配置模式将为科技成果转化提供适宜的制度环境。2020年5月，中国科技部等九部委联合印发《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案》（国科发区〔2020〕128号），并确定了《赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点单位名单》。上述规范性文件将专利权共有制度运用于科技成果转化，消除了科研人员自行实施专利权的制度障碍，并可基于产权分配模式分享科研成果转化所带来的利益。

促进科技成果转化仅仅是从后端解决科技成果产业化不足的问题，尚不足以激励前端的高质量科技成果产出。产业化的前提是商业化模式，商业化模式基于经济学的理性人假设，而高校并非商业主体，至少其主要功能和导向并非建立在理性人假设的基础上。由于基础研究短期内无法应用于产业，甚至难以私权化，因此，不能完全采用市场化激励和运作方式，否则将导致基础研究不足的现象进一步加剧。

正如韦伯［27］所指出的，政治和市场对科学过度介入冲击了科学自主性。中国作为科技后发国家面临西方新自由主义思潮的侵蚀和产业化的冲击，过度强调科技与市场结合，造成对基础研究重视不足。英国科学家斯诺［28］指出科学与人文两种文化之间缺乏沟通。如今学术界与产业界的关系也莫过于两种文化的差异，相互间存在距离与隔阂，需要通过第三方介入，加强两者间联系，形成相互间沟通机制［29］。学术界人员由于体制的束缚很难全职进入产业界，一旦进入产业界若想再次回流到学术界就会面临诸多限制。打破这种流动上的障碍关键在于产业界培育适宜科学家科研的空间和环境，科学家从产业界向学术界回流也是二者流动和平衡的表征，如今人工智能科学家从产业界回流学术界也从侧面证明了人工智能领域的技术成熟度。

打通产业界和学术界亟需制度供给侧改革，那么，何种动力才能驱动产业界主动靠近学术界？从中国专利制度可知，一位学者发表一篇学术论文后，学术论文中所承载的信息就成为人类共享的知识。论文发表造成技术公开，即便这些信息同样是可专利的客体，但已作为现有技术而失去了专利授权的可能性。学术论文的公开虽然促进了技术信息传播，但产业界也失去了对学术论文技术信息进行产权化的可能性，进而失去了引进该技术信息的动力。基于“发明人先申请制”的美国专利法中的新颖性宽限期制度为联通学术界和产业界提供了沟通的动力与产权化路径。根据美国发明法案AIA 35 U.S.C. 102（b）.所列举的新颖性例外，发明人或共同发明人公开发明创造技术内容一年以内不影响本发明的新颖性。新颖性宽限期制度为产业界引进相关技术提供了时间差，也为产业界寻求开创性技术提供了产权化契机和路径，即产业界可以从学术界转让相关论文的专利申请权，并在论文公开后的一年内进行专利申请，从而实现产权化。

以华为5G技术为例，极化码理论是华为5G技术和相关标准的基础，土耳其教授艾利坎开发的极化码（polar code）是唯一达到香农极限的信道编码方法。华为基于艾利坎（Arikan）于2008年发表的关于极化码（polar code）的论文，从2009年开始研究5G解决方案，2010年受让了相关技术的专利申请权，进而形成标准必要专利族群。

在基础研究领域，很多前沿成果反映在学术论文中，但很多前沿技术未进入产业链。因此，破除基础研究供给不足之难题，核心是建立共享机制与产权机制的对话模式。学术研究界与产业界缺乏有效互动，导致有价值的基础研究被束之高阁，而产业界却由于技术壁垒、技术限制而被他国“卡脖子”。华为5G标准理论基础的产权化正是在新颖性宽限期制度的激励下，完成了一次学术界与产业界的非常态化对话。这种机制的介入不会直接干扰学术界科学自主性，又实在地让科学成为具有产权的生产力。

相比于美国的新颖性宽限期制度，中国对新颖性宽限期的规定较为严苛［30］。借鉴美国的新颖性宽限期制度，延展中国专利法中的新颖性宽限期，并不会给中国专利制度带来结构性变动，而且可以盘活全球技术文献在中国得以产权化的路径，实现技术来源多样化。引入更宽松的新颖性宽限期制度，通过制度供给侧改革塑造市场，建立产业界与学术界沟通的“桥梁”——产权化路径，既保障学术界科学自主性，降低知识私有与创新文化的冲突，又为产业界提供丰富的可产权化技术来源。

3 全球治理和国际规则重塑的中国参与

“长臂管辖”下技术管制问题具有全球性，仅从中国法律应对层面探讨解决方案难以纵观问题全局。技术霸权国家无需动用直接的军事、政治、经济手段，单凭技术管制就可对全球任意国家和实体施以单方面制裁。此举尤其限制了具有技术后发优势的发展中国家的技术和经济发展，若要获得技术管制上的“解禁”，就需在不得已的情况下接受政治上的不对等条件。创建公平的技术发展和技术流动环境离不开对国际规则的调适，全球治理和国际规则重塑需要负责任的中国参与。

3.1 治理理念：人类命运共同体治理理念对霸权主义的冲击与解构

从中美贸易战第一阶段协议的达成可以看出，短期内难以通过双边谈判的方式彻底解决双方贸易争端。在WTO规则下，美国将国家安全例外常规化并从程序上使得DSB上诉机构“停摆”，WTO制度之于贸易争端的法律约束力减弱，导致以WTO为主的多边机制被边缘化［31］。美国“特别301条款调查报告”完全是美国对他国贸易行为、立法和行政做法的单方面评价，未考虑甚至无视达成一致的多边规则［32］。美国曾通过与中国入世谈判和TRIPS多边规则的履约，影响中国知识产权制度，使得中美知识产权争端解决机制从权力导向向规则导向演进［33］，而如今美国对WTO规则的逾越和多边纠纷解决机制的阻挠，显示其将挣脱多边机制的约束，回归以权力为导向的机制。

全球最高层次的竞争是制定规则和修改规则的竞争［34］。当前知识产权国际规则受到冲击，国际秩序处于重构之中。中国参与全球治理的过程也是参与国家间竞争的过程，其中存在两大目标：一是打破以美国为首的技术霸权主义，二是建构和重塑多边贸易与技术体系。在国际贸易中，技术因素发生了巨大变化，必然使国际经济关系发生新变化，以国际经济法为代表的国际规则需要被重塑［35］。

習近平指出：“要高举构建人类命运共同体旗帜，推动全球治理体系朝着更加公正合理的方向发展。”全球治理体系变革是国际社会大家的事，要坚持共商共建共享原则，使关于全球治理体系变革的主张转化为各方共识，形成一致行动。由此可见，人类命运共同体的价值观与以美国为首的“美国优先”的价值观截然不同，从而在价值理念上对霸权主义中的权力导向和自利性予以解构。在全球化的第二阶段，人类利益格局变化趋势已从输赢分化演变到休戚与共［36］。这就意味着，大变局时代下，技术霸权与超级权力存在悖论，对技术的过分封锁、限制和垄断会削弱超级权力的强制性及合法性基础，不仅代表硬实力的竞争力和创造力可能下降，而且还会造成作为合法性源泉的信任和软实力滑坡。

理念的力量是参与全球治理之基础，依靠深层的道德力量，将累积创造及知识流通与个人创造力共举，而并非我是你非的辩论法。以全球知识产权治理为例，随着《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》的发布，我国已然做好了深度参与全球知识产权治理的准备，“深度参与”意味着多边参与、不谋霸权，旨在创建全球公平、创新的多边机制，从而打造全球公共知识产品，以国际一流的营商环境服务全球产业链。

3.2 治理能力：中国参与全球治理的实践

美国前总统特朗普在任期间退出《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）等多个已签署或正在谈判中的国际条约，为的就是利用其自身实力在双方谈判机制中多要价，从而避免受制于多边体制的约束［37］。与之形成鲜明对比的是，中国力推的 《区域全面经济伙伴关系协定》（RECP）于2020年11月15日正式签署。中国并非简单地否定美国制定的国际秩序，而是基于共商共建共享原则提出中国的解决方案，并将中国自身发展效应外溢到周边国家或地区。中国所倡导的多边机制与美国所推行的制度形成竞争，将对美国霸权主义产生负外部性［38］，并在竞争中弱化美国霸权主义的影响。

自2017年美国单方面退出应对全球气候变化的《巴黎协定》，到2021年美国重新加入《巴黎协定》，全球气候治理格局已经发生变化，中国在全球治理中的确定性与美国的反复无常形成了鲜明对比。随着历时7年的《中欧投资协定》完成談判，中国继续以开放的姿态融入全球多边治理体系。面对全球“新冠”疫情危机，中国积极对外援助，并将疫苗作为公共产品向全球供给。面对全人类共同危机中国所展现出的负责任大国形象，不仅切实帮助诸多国家缓解和解决疫情压力，而且在全球治理体系中构筑了中国软实力。软实力并非排他的制度安排，而是基于重要因素的说服力形成更广泛的认同，以此对抗霸权主义。

3.3 治理路径：深化全球供应链的技术多边主义建构

美国所谓的“技术多边主义”框架实际上是多个技术领域的联盟构建，利用“技术联盟”打造其排华的、狭义的新技术霸权体系［39］。新技术霸权体系意在将中国排除在先进产业链之外，并配合美国的技术限制“组合拳”，试图战略打击中国高端制造业。美国希望基于所谓“技术联盟”为其带来制造业回流，逆转美国制造业的“空心化”趋势。然而，美国和欧洲的产业结构相似性多过互补性，相互之间有着高度竞争关系，因此，难以通过内部协调一致遏制或打击新兴经济体国家。随着欧洲战略自主作为一项政策目标被提上日程，欧盟将加强战略能力建设，推动欧盟各国联合投资研发先进的处理器和半导体技术以及达成“数字欧洲”计划协议［40］，这些都意味着在后疫情时代，欧盟存在自身的利益战略考量。美国的“实体清单”制度将美国供应商排除在部分中国高端供应链之外，这部分产业空缺将逐步由中国国内供应商所替代，反而促进了产业链向中国转移，中国国内企业可以顺势填补因美国出口管制断供而形成的市场“缺口”。美国的“实体清单”制度实际上弱化了其在全球产业链中的地位，而利用所谓的“技术多边主义”在部分产业链中剔除中国供应商，将进一步削弱美国技术与全球产业链的联系。因此，美国的技术管制及其与中国“脱钩”的战略选择是自相矛盾的，势必造成其产业目标的落空。

回顾中国科技体制改革历程可以发现，进一步提高国家创新体系开放度和深度融入全球创新网络仍然是中国科技体制改革的重点［41］。面对百年之未有大变局，中国坚持开放的科技体系，积极参与国际标准和国际技术规则制定，同时，中国的技术贡献使得世界科技体系无法脱离中国。国家之间科技领域的交往需要通过企业传导和沟通，中国设定跨国企业之间的行为准则［42］，减少国家对企业的域外干预，将消融美国技术霸权的影响。中国境内外资企业与其母国技术限制措施之间的冲突加深，造成二者利益上的分化，加之中国一系列法律应对措施，使得美国跨国企业不会主动配合美国的技术管制措施。部分中低端产业的转移正好配合中国产业升级的战略目标，让中国优质劳动力投身高附加值的高端产业链。“一带一路”倡议下，中国的技术和产品向全球辐射，推动规则共建、合作共赢。例如，基于中国深入融合的技术多边主义，中国新冠疫苗在各发展中国家的技术合作以及本地化生产即是中国推动知识共享和技术流动的有力实践。

4 结语

正如美国著名政治学家布兰德利·沃马克［43］所言：无论就经济还是政治而言，世界都已经处于后霸权主义时代；在这样的时代里，中国并非取代美国，但是，中国的区域和全球地位都在快速上升，影响力也在不断扩大。然而，中国仍然将在较长期限内受到来自美国霸权的压力，国际秩序失序后的重构也将在多边机制下不断博弈并持续较长时间。利用技术霸权对中国“卡脖子”是一把双刃剑，“脱钩”的技术限制最终可能切断美国自身产业链与世界的联系，反而削弱其自身的科技霸权并遭到“反噬”。中国在基于反制和制度变革的法律应对下，积极开放地构建科技创新体系，将最终赢得这场“科技战”。

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（責任编辑：万贤贤）

英文标题Institutional Causes， Legal Response and International Governance of Technology Regulation under "Long Arm Jurisdiction"

英文作者Rao Xiancheng， Xu Difeng

英文作者单位（Law School，Nanjing University， Nanjing 210093， China）

英文摘要Abstract：The United States uses the "entity list" system and other measures to eliminate China from the high-end industrial chain based on its technological hegemony， in order to weaken technological competitiveness of China. Coupled with the impact of high tariffs， it forces some of Chinese industries to move overseas to a certain extent， touching the bottom line of China's security and even the global supply chain. The trade and flow of technology and products are based on commercial behavior. It has constituted a "long arm jurisdiction" beyond the scope of national sovereignty by unilaterally restricting the flow of technology for political purposes. The technology regulation under the "long arm jurisdiction" of the United States does cause the problem of technology bottlenecks to China. This paper attempts to analyze the causes of the above problems from the institutional level. From the perspective of external factors， the western countries led by the United States use technological sovereignty to exercise technological hegemony and use technological control measures to exercise "long arm jurisdiction". In terms of internal factors， the Chinese enterprises are short of subjective estimation and there are objectively insufficient incentives for fundamental research by the property right mechanism in China. Technological hegemony can go beyond the "wall" built by multilateralism to curb the scientific and technological development and technological flow of specific countries， and China has become its primary "sniper" target. Chinese enterprises embrace globalization， but to a certain extent， they ignore the harm of "anti-globalization" and the devastating impact of technological constraints on the survival of enterprises.

This paper proposes that China should first counter it through domestic legislation， and China has actually adopted the list system of unreliable entities and blocking methods. On this basis， China has formulated the anti-foreign sanctions law and the export control law. The anti-foreign sanctions law not only constructs the extraterritorial legislative jurisdiction in the field of public law， but also endows the private subject with the right to sue for civil compensation. It is necessary for China to coordinate and amend the foreign trade law and the export control law， and incorporate the non-traditional security concept into them to form a unified national security exception clause.

It has made principled provisions on the localization transplantation of the American "Bayh-Dole Act" in China in the Law of the People's Republic of China on Scientific and Technological Progress， but the reality has led to the dilemma of its localization application. There is an urgent need to communicate between academia and industry about the improvement of the incentive mechanism of basic research needs.

The innovation of this paper is that the introduction of civil public interest litigation can overcome the problem of "tragedy of the commons" in the application of the anti-foreign sanctions law， so Chinese enterprises can avoid from offending enterprises in the industrial chain that comply with the U.S. sanctions plan. Adjusting the novelty grace period system in China's patent law can open up the path of property right of technical documents， provide effective incentives for industry， and will not directly interfere with the scientific autonomy of academia. It not only ensures the scientific autonomy of the academic community and reduces the conflict between knowledge privatization and innovation culture， but also provides rich sources of technology that can be property rights for the industrial community. The industrial community and the academic community virtually form a rational joint force to solve problems in a certain field of science and Engineering Technology.

From the research of this paper， we can draw the following conclusions. There are contradictions in the US technology restriction measures. Adhering to the concept of community of human destiny， China should adopt an active and open national innovation system， deeply integrate the industrial chain with the world， actively reshape the global science and technology and trade systems and finally win the "science and technology war".

英文關键词Key Words：Technology Bottleneck; Technological Hegemony; Entity List; Long Arm Jurisdiction; Global Governance

收稿日期：2021-11-29  修回日期：2022-03-01

基金项目：江苏省法学会青年项目（SFH2021C06）

作者简介：饶先成（1987-），男，浙江常山人，南京大学法学院博士研究生，研究方向为知识产权法、科技法学；徐棣枫（1965-），男，江苏淮安人，博士，南京大学法学院教授、博士生导师，研究方向为知识产权法。