公平竞争审查制度的兼容性及其实现路径

郑和园

摘 要：公平竞争审查制度作为新设制度，与现有制度体系存在耦合与冲突。确保制度间的兼容是保障公平竞争审查制度完整性、功能有效性及整合现有制度体系内在统一性的关键，因此，明确公平竞争审查制度兼容性的内涵是推进公平竞争审查实践的应有要义。公平竞争审查制度兼容性将公平竞争的理念、价值、原则贯穿于现有制度体系，实质在于探究制度需求和供给的均衡点，以发挥维护市场竞争的能动性。从理念转变、体系衔接到制度保障的实现路径有助于实现制度间的协调推进及优势互补，最终促进公平竞争审查制度的有效开展。

关键词：公平竞争审查制度；兼容性；行政性垄断；竞争政策

中图分类号：D922.294文献标志码：A文章编号：1672-9684（2023）05-0024-08

随着国家治理体系的升级，注重权力直接参与市场规制的行政性垄断引发了诸多社会问题，有必要契合全面深化改革的时代吁求，对政府参与市场规制的方式加以反思与拓补。为矫正这一偏失，自2016年开始建构并实施的公平竞争审查制度成为具体的制度安排。应当肯认，公平竞争审查制度是新时代中国特色社会主义市场经济建设的治理创新，亦是落实“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发揮政府作用”的具体举措。制度变迁与法的发展有着密切的互动关系，公平竞争审查制度作为新设制度是契合于制度变迁逻辑的自我完善，不是对制度演进历史的断然割裂，其与现有制度体系如法规审查制度①、科技创新政策评估制度、法规规章备案制度等存在耦合与冲突，因此在某些情况下对规范性文件进行孤立的公平竞争审查意义不大，甚至可能引发新的问题［1］。诺斯认为制度变迁是“对构成制度框架的规则、准则和实施机制组合的边际调整”［2］225，因此，要解决公平竞争审查制度在发展中的制度冲突，需在理论与实践中深入思考，亦需相应的制度规范予以调整。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）提出要“加强与现行法律体系和行政管理体制的衔接，提高公平竞争审查的权威和效能”，有关执法机构也提出要“做好政策衔接，将公平竞争审查纳入其他制度建设”［3］。无疑，公平竞争审查制度是当前理论界和实务界关注的一个热点问题，相关研究从单个制度构建的维度展开探讨已取得一些重要成果，而公平竞争审查制度的兼容性是进行制度研究时应当关注的重要内容，但目前学界对此研究不多。本文拟就公平竞争审查制度的兼容性内涵及其实现路径问题进行研究，以期该制度能够更好地嵌入现行制度体系，实现制度的最优配置，从而促进和保障公平竞争。

一、公平竞争审查制度的兼容性内涵

兼容性通常是计算机领域的术语，指硬件之间、软件之间或软硬件组合系统之间工作的相互协调程度，而法律制度的兼容性一般是指制度之间在构成、功能、运行机制等方面的协调程度。公平竞争审查制度的兼容性（下文简称“兼容性”，如无特别说明，“兼容性”即指称公平竞争审查制度的兼容性）是指在保障公平竞争审查制度完整性的基础上，其构成、功能、运行机制等方面与其他虽不承担公平竞争审查功能但与公平竞争审查制度构建相关联（包括冲突与耦合）的制度间的协调程度。其定义可做如下解释：

第一，公平竞争审查制度的兼容性以其制度完整性为前提。从词源上解释，完整性是指某项制度在建立、运行中主要依靠制度逻辑自洽，包括主体、客体、内容、程序、责任等基础性要素，具有内在体系性。“制度的生成发育有其独特的内在逻辑”［4］，当前《意见》及《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）构建的公平竞争审查制度具备较为完备的基础性要素，理论上这一制度安排所提供的理论范式和分析工具能达成欲实现的目的。制度完整性意味着在特定环境下该制度能够独立发挥审查功能，因而是分析该制度兼容性的前提。

第二，公平竞争审查制度与其他制度具有关联性。关联性包含制度冲突和制度耦合，涵盖不同制度各要素和机制之间的相互作用关系。例如，公平竞争审查制度对法律法规及政策措施的出台具有明显审查与评价功能，与现有法规审查制度既存在在审查功能、审查对象及实现机制等方面的相似性，亦存在在审查权限、审查责任及审查标准等方面的冲突。制度发展史表明，大规模的制度变迁涉及多重过程和机制，“某一制度逻辑的作用是在与其他制度逻辑相互作用的过程中表现出来的，因其他参与的制度逻辑不同而有着不同的作用”［5］，而“某一法律制度本身所追求的或者所凝固的制度利益是其核心价值，深刻地影响着该制度的生存与发展”［6］。因此，兼容性要求解决公平竞争审查制度与其他制度之间深层次的利益冲突问题。

第三，兼容性有助于保障公平竞争审查制度目标的实现。制度是理性构建的产物，与其所在的政治、经济、文化等环境紧密相连，其目标反映了特定的利益。公平竞争审查制度是我国建立现代市场体系，实现经济体制改革和推进依法治国的现实需要，以充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用。公平竞争审查制度的兼容性通过制度间的协调而非独立来促进制度目标的实现，将公平竞争的理念贯穿于现有制度体系。同时，现代市场体系建设需区分各项制度中社会公共利益的主次关系，而兼容性实质上是在全面审视“双向运动”和整体资源配置系统的基础上，辩证地看待市场和政府关系的结果。

二、公平竞争审查制度兼容性的价值证成

研究公平竞争审查制度的兼容性是在国家治理体系系统分析的时代背景下，促进公平竞争审查制度迈向深入的重要环节，与公平竞争自我审查的“内嵌式”模式相较，兼容性的价值论证则更为基础和核心。兼容性的价值证成建基于实践分析，实际上是对兼容性的“可能性”及“可行性”的探究，是科学构建公平竞争审查制度的前提和基础。

（一）公平竞争审查制度兼容性的实践困境

一方面，在现代行政管理体系中，新设制度均嵌入在多元化的制度环境中，因此不同制度往往存在逻辑冲突。现有制度体系是稳定存在的制度安排和相应的行动机制，《意见》和《实施细则》对公平竞争审查做出制度安排，是确立竞争政策基础性地位的制度逻辑，然而，“多重制度逻辑存在持续的竞争关系”［7］，“孤立看待公平竞争审查制度还存在离散我国法律体系的弊害，碎片化我国宪法、反垄断法、行业法之间的关系”［8］。与此同时，某项制度一旦涉及政府行为或行政垄断，制度的执行难度就会大增。因此，公平竞争审查制度的实施效果尚待持续考量。

另一方面，虽然新修订的《反垄断法》从立法层面确立了公平竞争审查制度，但公平竞争审查制度依然缺少法律层面的细化规定，执法部门在欠缺“法律效果要件”的背景下，难以实质性监督行政性垄断。加之公平竞争审查制度的功能并不具有唯一性，如法规审查制度具有相似的审查功能，其“合理性”“必要性”标准与公平竞争审查标准存在重合。这很容易使部分政策制定机关、学者认为其与现有制度体系无实质性差别，公平竞争审查制度构建会带来更多权力冲突、内容交叉和资源浪费，使其难以摆脱路径依赖。实际上，将公平竞争审查制度纳入现有任一制度之中均难以正确认识和发挥其功能。如将公平竞争审查制度纳入法规审查制度中，法规审查的“必要性”指标会使政策制定机关产生取向错误，审查启动时以“必要”代替维护市场公平竞争，从而难以全面客观评估相关信息。因此，公平竞争审查制度兼容性有其独特的制度价值。

（二）公平竞争审查制度兼容性的现实需求

第一，保障公平竞争审查制度的完整性，增强制度实施的稳定性。公平竞争审查制度完整性需厘清以下两点：一是审查在本质上是将反垄断法的理念、分析方法应用于评價政府干预经济活动的政策措施的影响，据此提出修改建议，避免或减少其对竞争的不合理限制［9］。因而审查需遵循《反垄断法》第四十五条行政机关“不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”的一般要求。二是公平竞争审查制度与现有制度体系虽然属于不同的制度安排，但制度完整性并非意味着主体、客体、责任等要素完全分离。如欧盟竞争理事会认为为了确保客观、严谨和公正，评估人员应该独立于授权机构，并且应是具有丰富经验和专业知识的专家，这是公认的最佳实践，但并非意味着需要建立一个新的机构［10］。韩国《规制垄断与公平交易法》规定了由政策制定机构和公平贸易委员会分阶段进行竞争评估［11］388。公平竞争审查制度作为一种制度创新，并非制度更替，是随着经济社会发展需要做出的新的制度安排，是对现有制度体系的补充与完善。因而制度之间基于时段、需求、效益等因素存在多种不同的规制组合，且制度间存在着多重调节变量，如政策制定机关的行为动机、部门间的利益认同、消除制度冲突的成本、市场信息的吸收，等等。此外，任何制度都有一种惯性，新旧制度之间存在着路径依赖关系，人们有遵守既存法律制度的习惯和心理惰性，因为沿用旧法律制度总是更稳妥、方便些［12］。因此，兼容性能使公平竞争审查制度避免被纳入现有制度体系以“政府本位”为核心的规制路径，从而保障其完整性。完整性决定了公平竞争审查制度应处于与其他制度相互平行、同等重要的地位，但这种地位需要通过兼容性来实现，使政策制定机关及时进行适应性调整并进行更加灵活的规制。兼容性明确了制度间的异同，主动减少或改变影响制度实施的不利因素，相对完整地保持自身发展规律及能动性。鉴于此，公平竞争审查制度的兼容性有助于保障其完整性，并最终逐步确立竞争政策的基础性地位。

第二，提升公平竞争审查制度的审查效果，提高政策措施的优化效率。“为了正义，也为了保护经济自由本身，对症施治的干预往往应运而生，进而成为国家立法和限制的义务。”［13］6这种义务通过法律和政策措施对市场实施干预，本质在于重新优化资源配置以营造公平竞争的市场环境，但实施干预超过“对症施治”的限度就需要公平竞争审查制度来维护市场自由、公平与效率，而最终的审查效果是公平竞争审查制度优化资源配置结果的表征。当前，除审查方式、标准和程序等要素供给程度较低之外，制度间的合力不足、权限冲突、信息不共享等因素是限制审查效果的主要原因。现有制度体系难以保障“市场能否有效发挥资源配置作用”这一核心标准的评估效果，对于行政性垄断的规制效果不佳。如果未将公平竞争审查纳入现有制度体系，加之外部监督的滞后性，政策制定机关极易摆脱本应当承担的责任。“制度就是以一种自我实施的方式制约着参与人的策略互动，并反过来又被他们在连续变化的环境下的实际决策不断再生产出来。”［14］28公平竞争审查制度兼容性无疑有利于构建规制行政性垄断的长效机制，从制度体系中实现源头控制，在此基础上形成制度间的良性互动和耦合，从而达到提升公平竞争审查效果的目的。这是增强市场创新动力、克服政策制定机关垄断性、确保政府全面依法正确履行职能的必然要求。

第三，保障制度体系内在统一性，推动政策制定机关的善治转向。当公平竞争审查制度与现有制度体系存在制度逻辑冲突时，“持续的制度逻辑冲突给政策制定机关的可持续发展造成了严峻挑战，因为它可能导致权力冲突、目标模糊、合法性不足以及组织不稳定等问题”［15］，而现代法治体系的内在统一性是其应有要义。“所有法律规则连同其特殊命令体现了某种正当调整的一般思想，并受控于那个系统齐整性的统一理念。”［16］116其一，公平竞争审查制度对政策措施审查的过程实际上是对行政权力的监督及失责行为的判断，是现有制度体系之外的限制政策制定机关“代理人”及政府官员“经济人”角色的新途径和重要选择，具有保障市场主体经济自由的重要作用。兼容性在增强审查效果的同时，能减少制度差异导致的不稳定性。其二，统一性要求制度在能够有效运作的同时，还能够围绕统一的体系达成紧密配合的运作效果，体现法治的整体性制度效能。兼容性从静态的制度构建到动态的制度运行实现了制度的衔接，能有效规范行政权力的行使，促进依法行政及善治转向。其三，统一性的实现还体现于最终价值目标的追求。对公平竞争审查制度所涵摄的对象而言，兼容性能够通过完善各制度体系的衔接，实现政府与市场在资源配置中的合力，从根本上促进国家与社会的良性互动，最终达到维护社会公共利益的价值目标。一言以蔽之，公平竞争审查制度与现有制度体系同为提高立法质量及实现治理能力现代化的重要途径，而兼容性是保障二者内在统一性的需要。

总之，我国法律体系和行政管理体制现状决定了公平竞争审查制度兼容性的现实需要，应当对其实施理路展开探寻，将公平竞争审查制度置于推进政策制定机关治理体系和治理能力现代化的重要地位。

三、公平竞争审查制度兼容性的制约因素及逻辑起点

在国家治理体系现代化的背景下，制度虽有依法行政的共同要求，但彼此间存在适用的主次、先后、交叉等关系，并对制度績效产生影响，在此意义上，公平竞争审查制度与现有制度体系并不必然存在相互促进效应。以法律经济学视角观之，制度的形成同一般经济行为相似，实际上都关涉利益的分配。可以说，法律制度是事实、逻辑与价值的结合体［17］3。因此，准确检视公平竞争审查制度兼容性的制约因素及其逻辑起点有助于竞争审查制度在现有法律框架内取得实质性进展，并促进竞争政策和其他社会经济政策的协同互补。

（一）公平竞争审查制度兼容性的制约因素

公平竞争审查制度属于现有制度体系之外的不同制度安排，需要明晰制度的适用对象、程序、标准等自身构建问题，亦需通过权属划分、明确效力、设定程序等途径来实现与现有制度体系的协调，形成制度合力以优化政策措施。但总体而言，其发展主要受到三个深层次因素的制约。

第一，公平竞争审查制度的制度构成。制度构成关涉制度自身的衔接空间，如《意见》的“例外规定”“有序清理存量”等安排，在保障制度目标能基本实现的前提下，当制度衔接空间充分时，制度兼容性将会更好。制度应当具有确定性，同样也需要具有一定的开放性，嵌在现有制度体系中的公平竞争审查制度必然内在地连接着其他制度，会随着社会经济环境的变化做出相应调整，而制度构成决定了其对环境变化的承受能力。

第二，政策制定机关的利益认同。“自我审查机制面临着多重悖论式困局——如果某个行政机构认为实施反竞争行为符合其最大化利益，那么它的自我审查就是不真诚的。”［18］因而，公平竞争审查制度的主要实现方式——自我审查，可能难以发挥审查功能。政策过程理论认为，政策始于政策问题的确认，政策制定机关出台政策措施具有明确的“问题导向”或“目标导向”：当该政策的导向与市场公平竞争相冲突时，审查效果很大部分取决于政策制定机关的利益衡量，公平竞争审查制度就可能难以发挥应有功能，此时，兼容性亦难以实现；反之，如果当该导向与保护公平竞争相互促进，政策制定机关会主动寻求制度合力，公平竞争审查制度得以实施，兼容性可能得以实现。因而在《意见》和《实施细则》的审查例外规定不明确及缺乏法律效果要件的前提下，兼容性受制于政策制定机关的利益认同。

第三，政策制定机关之间的权力制衡。对于多部门联合出台的政策措施，可以将其定义为博弈规则［19］8，公平竞争审查制度兼容性因部门间的利益导向不完全相同而有所差异。如果部门间存在通过政策措施实现抑制竞争的利益“图谋”，或将审查作为部门间权力和利益协调的工具，则兼容性将难以实现；而当部门间政策措施的政策导向与保护公平竞争相一致时，兼容性可能得以实现；如果部门间（包括同级部门和上下级部门）存在利益偏差，政策制定机关处于权力制衡中，则政策制定机关会通过维护公平竞争的审查逻辑来确保审查结果契合审查标准，以消除审查不完善导致的法律责任，兼容性将会得到较好实现。此外，第三方评估被认为是公平竞争审查的良好选择，《实施细则》规定“鼓励各地区、各部门委托第三方专业机构，协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估”，但第三方评估中兼容性的实现同样受制于上述逻辑，“因为政府自利性，‘政策评估是否有效往往会被‘是否进行了政策评估所替代”［20］。

因此，从现有制度体系来看，在其他制度相对确定的情况下，兼容性可以从制度自身构建和政策制定机关这两个方面着手进行完善，通过制度整合与创新在政策制定机关内部及部门间的行政管理体系中寻求能动空间，按照现有制度体系状况能动地组合各类要素的可行性以达到审查效果。由此推进了我们对公平竞争审查制度完整性的理解：我国政策措施广泛存在干预市场竞争的现象，政策制定机关利益导向和行为动机会影响公平竞争审查制度的审查效果，兼容性强调在公平竞争审查制度运行中不能忽视现有制度体系中的权限格局、部门间的利益交叉以及与现有制度体系的潜在差异，这是当前公平竞争审查理论研究所忽视的；兼容性基础上的制度衔接正是公平竞争审查制度完整性的表征，需要国家通过转变理念，由体系衔接到制度保障来促成“依法审查，强化监督”的结果。

（二）公平竞争审查制度兼容性的逻辑起点

为贯彻新发展理念，建设现代化经济体系，我国已经进入制度变迁及社会转型的大变革时期，这一时期的制度体系正日益凸显出主体多元化、利益多样性、关系复杂化等特征。公平竞争审查制度本身就是制度发展的演进过程，从制约因素出发，其兼容性的实现需基于以下安排：

第一，从制度分析视角看，上位法或国家政策是公平竞争审查制度兼容性的逻辑依据，公平竞争审查要避免“关停并转”就需确保该项制度符合上位法或国家政策，更重要的是减少与基于上位法或国家政策而建立的现有制度体系的冲突。上位法或国家政策是出台政策措施的权限依据，遵循其要求在于确保现有制度体系的内在统一性。同时，公平竞争审查制度与现有制度体系存在明显交叉，与其所处社会环境和经济发展水平密切相关，其契合“市场需求”的维护竞争理念，对政策制定机关的“限权”进行了规制。因此，兼容性只有依托上位法或国家政策才能在现有制度体系中确立，实现“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的政策目标。

第二，公平竞争审查制度兼容性并不能消除政策制定机关的“经济人”角色，其实质目标在于探究制度需求和供给的均衡点。新设制度的建立过程本质上是制度经济学所称的制度变迁过程，即制度供给满足制度需求的过程。“中国经济运行中的行政垄断现象实际是一种制度现象，因为它存在着制度运行的需求方和供给方以及制度需求和供给的均衡点。”［21］公平竞争审查制度是确保竞争政策基础性地位的重要措施，通过改革政策措施的供给方式，包括产生、执行及调整等来规范政策制定机关的权力以更好地与市场机制相协调，这是市场在资源配置中起决定性作用的要求。现有制度体系大部分基于产业政策、金融政策、科技创新政策等制定，其制度依据及目标各不相同，公平竞争审查极易被政策制定机关以“妥协性”方式纳入现有制度体系的逻辑之中。“逻辑规则对法律论证的约束性是当然的”［22］19，当公平竞争审查制度不能保护市场公平竞争时，现有制度体系未必能够自发性地弥补这一缺憾。《意见》规定“具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台”，公平竞争审查制度属于新的制度供给，其目标主要是实现市场需求，但亦服务于政策制定机关的行政需求，其兼容性在于探究自身与需求端的均衡点以减少制度冲突，加强机制协调，保障各项制度功能的发挥。当公平竞争审查制度的兼容性难以实现从而产生制度冲突时，其相对于现有制度体系的比较优势也不足以对抗政策制定机关的权力逻辑。

第三，公平竞争审查制度兼容性具有风险规避及激励价值，能通过提高政策制定机关维护市场竞争的主动性来实现政策措施的优化。自我审查的制度逻辑在于政策制定机关以保护竞争的主动性去消除损害竞争的行为动机，政策制定机关的利益认同与主动性成正相关关系，利益认同高则主动性强，因而制度实施所产生的价值与制度实施动机直接相关联。现代政府理论认为，强调政府责任和主动性是国家治理现代化的重要价值取向。兼容性强调通过制度衔接发现政策措施实施中可能存在的问题，使政策制定机关的活动严格围绕政府使命和法定职责，以推动政策制定机关更好地履行审查义务。同时，在《意见》赋予政策制定机关较大自主空间的背景下，制度冲突、决策偏差及审查不完备等是自我审查的责任风险，这可能会使审查工作开展不力。加之公平竞争审查本身并没有对政策制定机构进行价值上的评价，这在很大程度上可以减少审查的实施阻力［23］。公平竞争审查制度的兼容性有利于准确发现制度冲突并提高行政效率，这是对政策制定机关的框定、调控和制约，能使其转变行政管理理念，并通过克服行政性垄断来提升政府绩效。此时，兼容性内涵具有风险规避及激励价值。

公平竞争审查制度的实施受制于不同制度逻辑，这是行政制度渐进性完善的“通病”。不同的利益导向和行为动机会导致不同的审查结果。审查标准和例外规定的权衡，其本质在于利益的取舍，这其中亦包含不同公共利益目标的选择。正如在一些社会部门中，组织往往面临着“制度复杂性”，即它们不得不经常面对内在要求互相不一致的目标、原则或者意义的“强制”［24］。在此背景下，结合三个主要制约因素，依据逻辑起点与现有制度体系进行衔接，是公平竞争审查制度兼容性的实现路径。

四、基于公平竞争审查制度兼容性的制度选择：一种框架性思考

综上，强有力的制度供给及有效的政策措施是全面深化改革的重要保障，而兼容性制度分析的最终目的是服务于制度有效衔接的实践。要解决复杂的现代经济问题，不仅需要各类经济政策的综合运用，而且也需要各类经济法制度的综合运用［25］。应当说，以一种制度化的方式来稳固制度协调，进而达成行为的可预期性无疑是最佳抉择，然而，“制度演化的复杂过程对我们而言都还是一个‘黑箱，具体的演化过程就如同‘发酵一般，我们现在所能观察、控制的只是这个‘发酵过程的某些影响因素”［26］50。从这一立场出发，通过关注影响公平竞争审查制度兼容性的主要制约因素，在其逻辑起点的基础上提出框架性思考。

（一）树立公平竞争审查制度兼容性理念，推进兼容性的机制构建

兼容性的实现需从转变观念入手，改变单纯就公平竞争审查而开展审查的观念，贯穿“市场优先”和“总体效率”两大理念。“市场优先是谦抑干预理念在經济法基本原则领域的映射。”［27］兼容性的实现必须以市场化、竞争政策的视角，以基于合法性基础上的合理性为导向，在经济领域优先保障市场机制的调节作用，如此才能改变传统国家干预的审查理念，突出制度衔接的核心和重点。总体效率与个体效率往往存在矛盾冲突，在立法精细化背景下，制度间亦存在单个制度与整个制度体系间的效率冲突问题。涉及市场主体经济活动的政策措施作为经济法律制度的构成应遵从经济法基本原理，其基本内容是维护和促进社会经济总体效率和社会公平［28］175。总体效率理念要求制度衔接能在审查效率、行政成本、审查正确度这三种基本要素上有所提高，减少制度羁绊。

“一项法律制度由两部分构成：一是立法欲实现的目的，是制度利益之所在；二是实现该目的欲使用的手段。”［6］兼容性的机制构建可区分为以下两种情形：其一，在公平竞争审查制度与政策制定机关独自施行的其他制度产生冲突时，可通过加强监督及明确促进机制来进行构建：在公平竞争审查流程中增加“是否与现有制度体系相冲突”的基本流程；在《公平竞争审查表》中明确存在制度冲突时的利益权衡结论及理由，推行决策公开；细化公平竞争审查制度促进机制内容，如兼容性实施的奖惩机制。必要时，可以将公平竞争审查制度与其他制度同时开展，如公平竞争审查与法规审查，推动政策制定机关切实履行职责，通过责任机制所产生的激励和约束力来提高审查实效。其二，在公平竞争审查制度涉及多部门之间的制度冲突时，可以构建常态化的议事协调机构，其主要职责包括制度信息的收集和评估、制度信息反馈、明确协调的制度领域、建立协调程序及形成改进意见等。政策制定机关之间条块分割的行政管理体制有长期合作的客观需要，常态化的议事协调机构是解决制度冲突的有效通道；化解制度冲突并非短期行为，是长期而专业的工作，需要专门组织实时负责协调。

（二）实现与现有制度体系的内容衔接，促进制度间的常态化交涉

《意见》及《实施细则》构建的公平竞争审查制度与现有制度体系存在较大的衔接空间，可从制度的基础性要素着手促进制度协调的顺利展开。公平竞争审查制度的主体和客体在自我审查模式中已经予以明确，因而衔接需在内容、程序、责任等方面实现契合并以提高立法质量为逻辑主线，促进审查无隙化。主要包括以下几个方面：其一，提高审查标准的周全性。审查标准能够反映影响公平竞争审查制度以及与之相衔接制度的各种因素，是按照层级关系和系统结构关系组合形成的逻辑体系，亦反映了众多而复杂的权益划分。因此，提高审查标准的周全性实际上是为公平竞争审查制度兼容性提供内容衔接路径。其二，增强审查方法的准确性。审查方法是指审查主体通过收集相关数据和资料对审查标准进行分析，从而得出审查结论的途径、措施、工具、手段或技术。准确性高的审查方法能够提高公平竞争审查的效率，能与审查目的、方案、经费等因素相适应，还能为其他政策制定机关、利害关系人、第三方专业机构及社会公众提供参与途径。现有制度体系中的参与式、数量化方法无疑值得借鉴和吸收，这将有助于公平竞争审查制度的兼容性体现现代民主法治的基本精神和原则。其三，促进审查程序规范化。程序的内容无非是决定的决定［29］21，恰当的程序设计是公平竞争审查制度有效开展的重要保障，亦是实现与现有制度体系衔接的重要内容。包括确定审查对象和审查方案、信息收集、信息分析、政策措施的立改废等内容，程序的规范与否关系到审查能否在恰当衔接现有制度体系的同时实现成本效益的最优化。同时，程序规范化亦体现了多方主体参与、结果反馈等兼容性内容。其四，审查信息共享，提高审查效率和透明度。随着网络和信息技术的发展，整合资源、实现协同治理成为可能。基于信息应用的效率原则，促进审查信息共享有利于信息透明化、公开化，是发挥公平竞争审查制度和现有制度体系监督、评价等作用的关键，如充分利用专家库服务系统、备案登记平台、立法审查数据等资源，能够提高审查效率。其五，统一审查促进机制，即在现有制度体系及公平竞争审查制度的衔接中建立统一的促进机制，包括惩罚、激励和考核。建立一套可以预期自己行为后果的制度，是社会存在和延续的基础［30］。《意见》并没有明确潜在责任的具体类型，《实施细则》虽有所规定但位阶较低，责任的模糊不清不利于公平竞争审查制度的长远发展。而统一审查促进机制有利于明确奖惩范围和主体，是推动权力与责任相统一的应有之义。

（三）强化公平竞争审查制度兼容性的制度保障，开展兼容性实践探究

深化行政管理体制改革及行政管理方式创新，是具有完善法律法规及行政监督职能作用的公平竞争审查制度走向法律化的刚性驱动。其一，通过法律来规定其与现有制度体系衔接的目的、原则、形式等内容，是行政体制机制走向完善、实现法治化的必然要求。加强部门协调无法完全消除制度背后的利益及权限冲突，可修订或出台相关法律规定以确立公平竞争审查制度与现有制度体系在标准、方法、程序、信息和责任等方面的衔接机制，在此基础上，各级政策制定机关可以依据行业或部门差异制定政策措施审查实施细则。如《重大行政决策程序暂行条例》将公平竞争审查制度与重大行政决策程序相结合，使其成为两者程序整合的实践依据。当前，有关整合趋势在部门规章中已有所体现，如《税收规范性文件制定管理办法》已经将对送审稿进行公平竞争审查的要求纳入了税收规范性文件的制定程序之中。其二，现有制度体系相较于公平竞争审查制度已积累了相当丰富的实践经验，要充分发挥现有制度体系的“先发优势”和后者“后发优势”，逐步开展公平竞争审查制度与现有制度体系衔接的改革试点。受制于环境条件欠缺、制度资源不足及内部机制不完善等问题，当前推进制度衔接的可行做法是：选择某些地方和部门进行公平竞争审查制度与现有制度体系的衔接试点工作，创新行政管理方式，在分步实施及总结经验的基础上逐步推进，发现其中的问题并对存在的问题进行完善，以实现二者的整体推进与协同运转。如上海市政府《行政规范性文件制定和备案规定》中增加了“不得设定排除或者限制公平竞争事项”的内容；安徽省政府办公厅印发《省政府重大决策规定程序审查暂行办法》，明确将公平竞争审查作为必经程序。这些都是兼容性的有益尝试，推动了公平竞争审查制度的发展。

五、结语

“任何重新整合过去时代的努力都可能依据现行的范畴和概念加以理解和判断……如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹，也不能找到未来的指导路线。”［31］5公平竞争审查制度兼容性涉及公平竞争审查制度与现有制度体系的衔接，这关系到整个市场体系的建设以及诸多公共政策的协调，急需在制度实施“热”中进行“冷思考”，确保在发挥现有制度体系优势的同时，以公平竞争审查制度兼容性为实践切入口，通过制度间的衔接促使公平竞争审查制度在功能和能动性上双重延伸。事实上，公平竞争审查制度的實施不仅涉及反垄断法，还涉及整个经济法和其他各类制度，甚至涉及宪法上的问题［32］，这就要求各级政策制定机关重新认识公平竞争审查制度的实现路径，把制度衔接置于规制行政性垄断的重要地位，以发挥公平竞争审查制度在推进国家治理体系和治理能力现代化中的作用与价值。

［责任编辑：李小燕］

注释：

① 本文所称法规审查制度是指根据上位法和相关法律原则，按照一定的法律程序，审查法律法规、政策措施及其草案的合法性、合理性、协调性和科学性等活动的总称。相似性的表述包括立法项目前评估、立法评估、立法审查、法规评估等，到目前为止，中央层面制定有《行政法规制定程序条例》《规章制度程序条例》；浙江、广东、陕西、江苏、河南等多个省市发布了立法评估办法、规定等规范性文件，如浙江省《政府立法项目前评估规则》《陕西省地方立法评估规定》《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定（试行）》、江苏省《关于完善政府立法工作中法规规章审查程序的规定》《河南省政府规章立项工作办法》等。

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The Compatibility of Fair Competition Censorship and Its Path of Implementation

ZHENG He-yuan

（School of Law，Anhui Medical University，Hefei 230032，China）

Abstract：As a newly established system，the fair competition censorship interconnects and collides with the existing system.To ensure the compatibility between institutions is the key to guarantee the wholeness and functional efficiency of the fair competition censorship and to integrate the internal unity of the existing system.Therefore，to clarify the connotation of the compatibility of fair competition censorship is the essential meaning of promoting the practice of fair competition censorship.The compatibility of fair competition censorship injects the concept，value and principle of fair competition into the existing system to explore the equilibrium between institutional demand and supply，safeguarding the initiative of market competition.The path of concept transformation，system connection and regulations guarantee helps to realize the coordinated development of systems and draw advantages from each system，finally enhancing the implementation of fair competition censorship.

Key words：fair competition censorship；compatibility；administrative monopoly；competition policy