论增信措施法律性质之识别

关涛 熊峰

摘 要：增信措施可能构成保证、债务加入或履行承担，其法律性质在实务中难以准确识别。在现有识别标准中，书面要式、或然性和利益标准均不足采。对其法律性质的识别应当综合形式标准、实质标准和推定规则：首先，通过文字措辞可区分保证与债务加入，第三人未参与协议订立构成履行承担；其次，履行顺序标准可确定一般保证或债务加入，债务范围标准可确定保证，合同关系标准可排除履行承担，债务同一性标准可确定履行承担；最后，当穷尽上述标准仍不足以区分时，争议类型为保证、债务加入时应推定为保证，争议类型为保证、债务加入或履行承担时应推定为履行承担。

关键词：增信措施；法律性质；保证；债务加入；履行承担

中图分类号：D923.3文献标志码：A文章编号：1672-9684（2023）05-0016-08

一、问题的提出

实践中经常出现此类案例，乙欠甲10万元，丙欠乙10万元，丙对甲出具承诺文件作为增信措施。这其中可能出现的争议案型至少有以下九种：一是丙向甲承诺担保乙偿还债务；二是甲、乙约定由丙向甲直接清偿债务；三是甲、丙约定乙到期无法清偿时由丙代为履行；四是甲、丙约定丙无条件代替乙清偿债务；五是甲、丙约定乙到期不清偿时，丙对乙的主债务、利息、违约金、损害赔偿金等承担差额补足责任；六是乙、丙约定乙直接向甲清偿债务；七是甲、丙约定乙到期不偿还10万元借款时，由丙直接向甲支付10万元货款；八是甲、乙、丙约定乙到期不履行时，甲可直接要求丙清偿债务；九是甲、乙、丙约定乙到期不履行时，由丙代为履行。由此产生的问题是，如何识别此类增信措施的法律性质？

根据《民法典》第523條、第552条、第681条和第685条之规定，此类增信措施可能构成保证、债务加入或履行承担。尽管三者在理论上看似泾渭分明，但由于其均有第三人向债权人履行债务、无需债权人同意和原债务人不脱离债之关系的特征，亦有一定的担保属性，在实务中往往难以区分。

相较于2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第91条，2020年12月25日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第36条将增信措施的识别规则从信托合同领域扩展到整个民事领域，且根据《民法典》第552条增添了债务加入的认定规则（第2款），还新增了难以识别时的推定规则（第3款）。但是，这并未解决债务加入和保证尤其是连带责任保证的区分难题，其第1款、第2款仅仅笼统性地规定要根据意思表示解释规则来区分两者，所谓的“具有提供担保的意思表示”和“具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示”仅仅变相重复了《民法典》第552条、第681条，对在实践中如何区分二者并未提供实质性的标准。

此外，实践中涉及区分履行承担、债务加入的案例并不少见①，但理论上却基本没有如何准确识别两种制度的相关文献②。缺乏理论的实践是盲目的，没有对相关问题的理论概括，实务中必然会出现盲人摸象、瞎子点灯等各类乱象。

《担保制度解释》第36条前2款明确了准确区分保证与债务加入的方法是运用意思表示解释规则，同为有相对人的意思表示，该规则亦适用于识别履行承担，即应根据《民法典》第142条第1款、第466条第1款的规定，以文义解释为基础，结合体系解释、目的解释、习惯解释和诚信解释进行综合判断。但应当怎样运用各种意思表示解释规则，又如何综合理论界和实务界的共识？通过书面要式、或然性、利益关系、文字措辞、第三人是否参与协议订立、履行顺序、债务范围、合同关系和债务同一性等标准准确区分三者，即本文之目的所在。

二、现有识别标准之检讨

（一）书面要式：不足以区分三者

《民法典》第685条对保证的书面要式作出了规定，但第523条、第552条并未对履行承担、债务加入作出规定，有论者据此认为通过书面要式标准已足以进行区分［1］，但实则不然。一方面，基于债务加入人比连带保证人所承担的责任更重（例如同为连带责任，但连带保证人无保证期间、从属性限制），参照《担保制度解释》第12条的精神，可以认为债务加入亦为要式行为［2-3］。例如甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初911号民事判决书认为：“相比于保证而言，债务加入科以当事人更重的还款责任，根据举轻以明重的原则，债务加入亦应当为要式法律行为，应当由当事人以书面形式作出明确意思表示才可成立。”债务加入本质上亦为担保，其与连带责任保证仅存在从属性、追偿权和保证期间三方面的差异，此前《担保制度解释》最初设计的条文是：“人民法院处理因债务加入引起的纠纷，应当参照民法典及本规定关于连带责任保证的规定，但民法典及本规定关于保证期间和保证人追偿权的规定，不适用于债务加入。第三人加入因合同关系发生的债务后，该合同被认定无效或被撤销，债权人请求第三人与债务人对合同无效或被撤销的后果承担连带责任的，人民法院应予支持。”遗憾的是，后来有意见认为这将导致债务加入等同于保证，不符合《民法典》将债务加入作为独立规则的精神，但该反对意见并无充分理由，不足以让人信服［4］284-285。另一方面，尽管履行承担并无要式要件，但实践中常见的争议案件是存在书面协议或承诺函的，毕竟此类案件多为商事交易，兼具担保性质，很少存在仅有口头约定的情形。

此外，是否具有“保证”或“担保”字样并非判断保证合同是否成立的要件，《民法典》第685条关于保证合同要式性的规定是为了避免保证人轻率缔约［5］。据此，当事人出具的增信措施尽管未载明“保证”或“担保”，仍可能构成保证，例如“代为履行”“承担连带责任”等因为体现了保证人愿意承担责任的书面意思，实质上构成保证；即便载有“保证”字样，但无承担责任意思的仍不构成保证，例如“我保证债务人到期能清偿债务”［1］。

（二）或然性标准：不足以区分保证与债务加入

或然性标准指的是保证债务具有或然性，而债务加入无此特点，故在可排除履行承担的情形下判定增信措施构成债务加入。有观点认为，若债务人对债权人负担的债务具有必然性，例如主债务履行期限已然届满，此时将第三人的《承诺函》或《协议》认定为债务加入更为妥帖［6］256，［7］1126-1127。最高人民法院（2021）最高法民申7198号民事裁定书便认为：“案涉《协议书》在2015年4月16日签订时，昆仑学校对辛海辰的借款债务已超过清偿期限两年多。因此，虽然《协议书》明确将邓州金川公司约定为‘担保方，但《协议书》中有关邓州金川公司对昆仑学校的债务承担清偿责任的约定，应当认定为邓州金川公司自愿加入该债务，而非对该债务的担保。”

笔者认为，针对已到期债务亦可设立保证，保证期间自保证人承诺时起算，理由有三：首先，从文义解释看，因为并无相关法律的禁止性规定，应尊重当事人的“保证”“连带责任担保”等约定。其次，从目的解释看，应尊重当事人的意思自治［8］（《民法典》第681条相较于《担保法》第6条新增“当事人约定的情形”），且《民法典》的价值取向已从“优先保护债权人”转向“优先保护保证人”，在没有较大说服力的情况下由第三人承担责任更轻的保证责任更为妥当。最后，根据“举重以明轻”的当然解释，《担保制度解释》第35条规定超过诉讼时效期间的主债权都可提供保证，更何况仅仅主债务履行期限届满但未超过诉讼时效期间的主债权。至于保证期间自保证人承诺时起算的理由有二：一是不能机械适用《民法典》第692条第2款，认为没有约定保证期间故为自主债务履行期限届满之日起六月，因为如此将导致当事人在主债务履行期限届满六月后无法设立保证。二是从体系解释来看，根据《民法典》第483条，自保证人承诺时起保证合同方成立，保证期间溯及至主债务履行期限届满时没有法律依据［9］。综上所述，不能用或然性标准来区分保证与债务加入，对已到期债务亦可成立保证，保证期间自保证人承诺时起算，实务中亦有较多法院支持此种做法③。

（三）利益标准：不足以区分保证与债务加入

此前我国理论和实务均认为，当事人主要为债务人时，应为保证；当事人有直接和实际的利益时，则为债务加入［10］。最高人民法院（2018）最高法民终867号民事判决书更是直接将史尚宽先生的表述载于裁判文书之中，“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”但何为“直接和实际的利益”，则缺少进一步分析。有学者将其进一步明晰为“第三人对于债务履行具有对待给付利益”，如控股股东、实际控制人为公司提供增信措施；而第三人与债务人之间存在亲友关系、商业往来或第三人为获得经济利益而担保则不属于对价给付利益，因为后者并非通过债务人向债权人履行而获得的对待给付利益［7］1127-1128。

有学者借鉴新近以来的德国通说，认为我国不应再将利益关系作为区分债务加入和保证的独立标准［8］。首先，债务加入人愿意加入债务不必然是为了追求经济利益，保证人亦可能为了经济利益而提供担保，倘若意在保护第三人，完全可以由立法赋予其形式强制，而不必以利益标准来约束当事人的内心真意。其次，利益标准过于抽象，容易导致实践中法官的肆意，此前审判实务中许多法官便大而化之地将具有商业往来、获得经济利益等关系确定为具有对待给付利益。例如，最高人民法院（2019）最高法民申5314号民事裁定书认为：“根据《承诺函》载明的内容，四冶公司因无法兑付其开具的收款人为本案债务人泰恒公司的已到期和即将到期的商业汇票，向平安银行广州分行出具《承诺函》，在一定额度内为泰恒公司贷款债务承担共同还款责任，有自身实际的关联利益考量，应当认定为债务加入。”最后，新近以来有观点进一步指出利益不一定指向债权人的对待给付，例如有限公司执行董事为避免公司破产影响自己的商誉而向债权人表示愿意承担债务，亦可构成债务加入。从维护意思自治和防止司法擅斷的角度看，笔者认同上述观点，利益关系仅可作为区分债务加入与保证的辅助标准，不能作为单独的识别标准，对此近来理论界和实务界亦多有支持者［2，11］。

三、综合识别标准之构建

如前所述，在现有认定标准中，书面要式标准不足以区分三者，或然性标准、利益标准均不足以识别保证与债务加入。但实践中相关问题又比较突出，这便需要构建一套新的认定标准。笔者认为，增信措施所涉法律性质问题较为复杂，应当依次通过形式标准、实质标准与推定规则进行判断，若通过前一步骤可得出结论，便无需继续进行推导，下文将就此逐一展开深入论述。

（一）形式标准

1.文字措辞：区分保证与债务加入

通过文字措辞可区分保证与债务加入，但难以识别是否构成履行承担。其原因在于，相较于保证的担保属性、债务加入的连带责任性质，履行承担没有较为明显的特质，无法简单地通过文义进行识别。

文义解释乃意思表示意义世界的“第一道关口”，对于法律行为的解释均需先考虑文字措辞。无论是《承诺函》还是《协议》，均为有相对人的意思表示，故应适用《民法典》第142条第1款的“温和表示主义”解释规则。该款所称的“按照所使用的词句”即文义解释，具有适用上的优先性和基础性，只有当用文义解释不足以明确含义的情况下，才能在文义解释的基础上适用其他四种解释方法。

有“担保”“保证”“一般保证”“连带责任保证”“保证期间”等字样的一般为保证；有“加入债务”“一起承担债务”等字样的一般为债务加入。至于是构成一般保证还是连带责任保证，根据《担保制度解释》第25条确定的识别规则、《民法典》第686条第2款确定的推定规则进行判断即可。但是，在《协议》或《承诺函》的前后条款之间存在冲突或文字具有歧义的情况下，不能简单地根据文义得出上述结论［8］。例如，武汉海事法院（2021）鄂72民初834号民事判决书认为：“因鸿盛公司未足额支付打捞费用，王绍兵出具保证书，承诺如在规定时间内付不清，则由王绍兵承担‘皖周庄339轮的所有损失。这一承诺虽名为保证，实则是对鸿盛公司的债务加入。”文义解释仅为判断基础，并非充要条件，自不待言。

2.第三人未参与协议订立：确定履行承担

若第三人未参与协议的订立，则为履行承担。此形式标准不难理解，一方面，债权人与债务人约定由第三人履行，这是《民法典》第523条规定的最典型的履行承担［12］140。另一方面，无论是保证还是债务加入，均需第三人单方承诺或参与订立协议。债务加入共包括四种类型，分别是第三人向债权人的单方允诺、第三人和债务人的双方协议、第三人和债权人的双方协议与三方协议（债权人、债务人和第三人）。尽管《民法典》第552条只规定了前两种，但根据“举轻以明重”的当然解释，第三人向债权人单方承诺都可构成债务加入，第三人与债权人协议或三方协议自然亦可构成债务加入，此乃理论与实务界之通说［13］。而根据《民法典》第585条的规定，保证包括保证合同、主合同中的保证条款与保证人向债权人单方允诺三种形式。例如，在广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2023）桂11民终20号民事判决书中，尽管原、被告签订的合同中约定由第三人向原告付款，但由于第三人未在合同上签字，故法院支持了原告要求被告付款的主张。

但是，需要注意的是，若第三人参与订立协议，并不绝对构成保证或债务加入，亦可能构成履行承担。尽管《民法典》第523条仅规定了“当事人约定”的债务加入，但不应作此狭隘理解。事实上，《民法典》第523条规定的是由第三人履行的合同，但比较法与学理上一般将履行承担理解为第三人代为履行的事实行为，故关键在于履行行为本身，至于协议约定，债权人与债务人约定、第三人与债务人约定、第三人与债权人约定、三方协议约定均无不可。实务中常常出现以下情形：其一，第三人与债务人先约定由第三人履行，而后第三人向债权人承诺代为履行，如四川省渠县人民法院（2020）川1725民初第1363号民事判决书。其二，在债务人与第三人的基础合同之外，债权人、债务人与第三人签订三方协议为第三人设定了履行义务（该义务依附于债务人与第三人的基础合同），如《民事审判指导与参考》第79辑的“赖东望诉于都县福丰置业有限责任公司、深圳市宝鹰实业集团有限公司股权转让合同纠纷再审案”。

（二）实质标准

1.履行顺序标准：确定一般保证或债务加入

履行顺序标准指的是债务人与保证人或债务加入人之间的履行顺位，而履行承担中并无第三人与债务人之间的顺序问题，故履行顺序标准只能识别保证与债务加入。

（1）约定债务人不能履行时由第三人履行：成立一般保证

传统民法认为一般保证具有补充性特征，而连带责任保证、债务加入均无此特征［8］，债权人可同时向债务人、保证人或债务加入人主张债务，故约定“债务人到期不能、无法或无力履行债务时则由第三人承担责任”等约定，仅构成一般保证。例如，山东省潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终4649号民事判决书认为：“本案所涉四笔借款的借款合同中关于孙日祥的担保责任均约定‘甲方（单云）到期不能偿还借款，则由担保人偿还，该约定关于借款人不能偿还借款的内容虽与‘到期结合使用，但约定的重点在于借款人不能偿还借款的‘不能事实，‘到期是不能偿还借款的前提和应有之义，如果借款未达还款期限何来不能偿还之说！根据法律规定，孙日祥应承担一般保证责任。”仍需注意的是，若约定“债务人不能按期或如期履行债务时由第三人履行”，由于“不能”修饰的是“按期或如期”，没有体现债务到期后的履行顺序，仅强调债务到期后由保证人承担责任，故构成连带责任保证［6］200，［14］269。

此前司法实践中部分裁判认为，若约定“债务人到期不履行债务则由第三人清偿”只能构成保证，如北京市第三中级人民法院（2018）京03民终2703号民事判决书不慎妥帖。履行顺序标准无法区分债务加入与连带责任保证［14］342，因为债务加入也可依据《民法典》第158条附生效条件“债务人不履行到期债务”，且基于其担保性质实践中此种情况较为常见［8］。但根据债务加入的连带责任性质其不能附条件“债务人不能履行到期债务”，因为如此债权人仅在对债务人执行不能后方可向第三人主张债务，这不符合连带责任中债权人可向任意债务人主张全部债务之本旨。有法官认为如此将加大债务加入与连带责任保证的区分难度，屬于“人为模糊二者的界限”［7］1122。笔者不赞同此观点，因为难以识别产生于两种制度的相似性，若因为区分困难便罔顾当事人内心真意而“一刀切”地认为存在履行顺序约定便只能构成保证，民法最本质的私法自治精神将荡然无存。

（2）约定债务未到期时债权人可向第三人主张：成立债务加入

倘第三人履行债务不以债务到期为条件，则只能构成债务加入，因为依据《民法典》第681条，保证人履行债务或承担责任以“债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形”为前提，而当事人约定情形的法理在于预期违约制度，根据金融实践主要有以下几种类型［15］10-11：一是主债务人或担保人破产、解散等，二是主债务人丧失或可能丧失偿债能力，三是主合同加速到期。故而，第三人承诺无条件履行债务或直接向债权人出具还款协议而对主债务只字不提的，一般构成债务加入。例如最高人民法院（2020）最高法民终295号民事判决书认为：“根据《差额补足协议》约定，金涛公司、朱永宁已充分知晓其在案涉《借款合同》项下的全部义务及风险，并承诺将无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任……差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入，并无不当。”

2.债务范围标准：确定保证

债务范围标准可以区分保证、债务加入与履行承担，一般约定第三人对主债务的违约金、损害赔偿金或实现债权费用承担责任的构成保证，因为债务加入、履行承担均以现存债务为限承担责任。实务中容易混淆的是债务加入人的违约责任与主债务人的违约责任，例如在《人民法院贯彻实施民法典典型案例（第二批）》的第六个案例中，债务加入人承诺对62 000元主债务中的42 000元承担责任，法院判决主债务人对62 000元及利息承担还款责任，债务加入人对其中42 000元及利息承担连带责任。尽管债务加入人并未承诺对主债务利息承担责任，但其迟延履行应当承担相应的责任，从这个角度看法院判决其对42 000元的利息承担责任并无不当。在这个案例中，倘若债权人与债务人约定债务人未履行则承担10 000元的违约金时，债务加入人无需就该10 000元的违约金承担连带责任，其只需按贷款市场报价利率承担自己的逾期履行责任。

通说认为，债务加入以原债务人的现存债务为准，第三人加入债务后其负担的债务与原债务各自独立，原债务的变更对债务加入人的债务并无影响［16］，因为根据《民法典》第520条的反对解释，连带债务除履行、抵销、提存、免除、混同或受领迟延外原则上无涉他效力。从这个角度理解的话，倘若约定第三人对主债务的违约金、损害赔偿金和实现债权费用承担责任的，一般构成保证［14］341。例如，最高人民法院（2019）最高法民终560号民事判决书认为：“《差额补足合同》约定的差额补足责任是指‘如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。……符合《担保法》第6条对保证的定义。”

3.合同关系标准：排除履行承担

合同关系标准易于区分履行承担、保证与债务加入，因为履行承担情形下债权人与承担人不成立合同关系，债权人不能直接请求承担人履行债务，其向债权人履行债务是基于对债务人的债务或情谊等原因，因而该合同对第三人并无法律约束力［17］117。即使第三人未履行或未按约定履行债务，根据合同相对性原则，也只能由债务人承担违约责任（《民法典》第523条）。而在保证与债务加入的情形下，债权人可以直接要求保证人或债务加入人履行债务，保证人或债务加入人未履行或未按约定履行债务的直接向债权人承担违约责任。例如，在四川省渠县人民法院（2020）川1725民初第1363号民事判决书中，被告一委托被告二向原告支付货款，被告二向原告出具《承诺函》承诺将工程款直接支付给原告，由于原告未与被告二直接形成合同关系，故被告二仅构成履行承担。

4.债务同一性标准：确定履行承担

债务同一性标准是实质标准中最重要的一环，足以解决大多数的疑难案件。根据理论界与实务界的通说，债务加入是对旧债务的承担行为，因此第三人履行的债务与原债务应具有同一性［18］282。保证人的保证责任依附于主债务，故保证债务与主债务亦应具有同一性。而履行承担则无履行债务与原债务具有同一性的要求，因为实践中履行承担人愿意向债权人履行债务，往往是由于其对债务人负有其他债务，以此减少金钱流通环节以促进便捷交易。例如，最高人民法院近期审理一起案例时认为：“宝鹰公司承诺支付案涉2 800万元的目的是清偿对福丰公司的债务，而非对赖东望的债务。基于上述对案涉合同条款的解释，应可认定福丰公司与赖东望达成由第三人宝鹰公司向赖东望给付案涉2 800万元用以清偿福丰公司对赖东望债务的约定。宝鹰公司承诺向赖东望给付案涉2 800万元的本意是基于与福丰公司之间的增资扩股协议书等所确定的增资扩股款的给付义务，从约定宝鹰公司给付案涉2 800万元附有條件可知，其与债务加入所应具有的债务同一性要求并不一致。故从法律性质而言，更倾向于将其解释为附条件的第三人代为履行的情形。”［19］183

（三）推定规则

一般而言，综合上述形式标准、实质标准便足以识别增信措施之法律性质。但实践中增信措施的形式千奇百怪，且法律行为的解释又存在局限性，很可能会出现穷尽上述形式标准、实质标准后依然难以准确识别增信措施法律性质的情形。此时，只能从平衡各方利益的角度出发，由法院推定增信措施究竟构成保证、债务加入还是履行承担。如何推定增信措施的法律性质以实现利益平衡，乃民法上值得深思之问题。

1.存疑推定为保证

此前主流司法实践认为，难以识别保证与债务加入时应推定为债务加入④，这过分注重保护债权人的权益，忽视了对第三人的保护，不甚妥当。《担保制度解释》第36条第3款纠正了之前的错误判断，从平衡各方利益、保护意思表示不明者［20］的角度出发确认了存疑时推定为保证的规则，值得肯定。

实践中有法官认为，为了限制适用利益标准，要尽可能地适用推定规则，适当放松存疑推定为保证的标准，以避免对债权人的利益过分倾斜［2］。笔者认为此观点不慎妥帖，理由如下：其一，适用推定规则的前提是穷尽意思表示解释规则，此乃《担保制度解释》第36条第3款“难以确定是保证还是债务加入”的应然之义。其二，限制适用利益标准的关键理由在于，理论界与实务界就其不能作为单独的识别标准已达成共识，但完全可以通过文字措辞、履行顺序和债务范围等标准区分保证与债务加入。为限制适用利益标准就扩大推定规则的适用，无异于因噎废食。其三，《担保制度解释》第25条关于保证形式的“解释先于推定”规则就是为了解决实践中容易导致的推定规则泛化问题（《民法典》第686条第2款）［21］，理解与适用《担保制度解释》第36条时应当参照此精神。但是，应当承认的是，综合上述形式标准、实质标准，足以明确区分保证、债务加入的仅有文字措辞、履行顺序、债务范围等标准，准确识别两者的确较为困难。故而，实践中既要审慎适用推定规则，又要当用则用。

2.存疑推定为履行承担

当然，在不能排除履行承担的情形下，增信措施可能构成保证、债务加入或履行承担，《担保制度解释》第36条第3款规定的“存疑推定为保证”规则并不能解决此类问题。对此，本文认为，当难以准确判断增信措施构成保证、债务加入还是履行承担时，应当将其推定为履行承担，理由如下：首先，根据“有利推定”的法理原则，若推定为债务加入或保证只保障了债权人的利益。但推定为履行承担兼顾了债权人和第三人的利益，更利于各方利益的平衡。其次，推定为履行承担维护了“合同相对性”原则，债权人原则上只能向与其形成合同关系的债务人或保证人请求履行债务，存疑即证明在此情形下难以认定债权人与第三人形成的合同关系。最后，推定为履行承担符合《担保制度解释》第36条第3款的精神，即难以区分债务加入与保证时应推定为对第三人较有利的保证，如此有利于贯彻“同种事务同类对待”的基本法理。

四、综合识别标准之适用

如前所述，《担保制度解释》第36条并未解决债务加入和保证，尤其是连带责任保证的区分难题，既有研究成果未注意到增信措施除可能构成保证、债务加入之外，还可能构成履行承担。在现有识别标准中，书面要式标准不足以识别三者，或然性标准、利益标准均不足以识别保证与债务加入。对于增信措施法律性质的识别，应当综合形式标准、实质标准和推定规则进行判断：关于形式标准，文字措辞可帮助识别保证与债务加入，第三人未参与协议订立构成履行承担；关于实质标准，履行顺序可确定一般保证与债务加入，但不足以区分连带责任保证与债务加入，债务范围可确定保证，合同关系可排除履行承担，债务同一性标准可确定履行承担；关于推定规则，当穷尽上述标准仍不足以区分时，争议类型主要为保证、债务加入时则应推定为保证，争议类型主要为履行承担与保证或债务加入时则应推定为履行承担。

结合上述规则，本文第一部分提出的九个案例虽然复杂，但只需按图索骥，问题便可迎刃而解。案例一中，根据“担保”的文字措辞可判断丙承担的是保证责任，因无法解释是一般保证还是连带责任保证，故推定为一般保证。案例二中，因第三人丙未参与协议的订立，故仅构成履行承担。案例三中，由于存在明显的履行顺序，故丙构成一般保证。案例四中，因为丙承担责任不以主债务到期为条件，故成立债务加入。案例五中，由于丙承担的债务范围不以现存债务为限，故成立保证，因无法解释是一般保证还是连带责任保证，故推定为一般保证。案例六中，因债权人甲与第三人丙未成立合同关系，故仅构成履行承担。案例七中，因丙承担的债务（货款）与主债务（借款）不具有同一性，故仅成立履行承担。案例八中，因甲与丙成立合同关系故排除履行承担，但无法解释构成保证还是债务加入，故推定为一般保证。案例九中，穷尽形式标准、实质标准均无法认定构成保证、债务加入还是履行承担，故推定为履行承担。

当然，实践中的情况更为复杂，需根据《民法典》第142条第1款规定的各种有相对人意思表示的解释规则，联系本文所提出的形式标准、实质标准与推定规则进行综合判断。明晰增信措施之法律性质后，方可精准进行法律适用，统一裁判尺度，“让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义”［22］。

［责任编辑：李小燕］

注释：

① 2023年3月1日在最高人民法院的法信平台以“债务加入|并存的债务承担”“由第三人履行|第三人代为履行|履行承担”作为全文内容进行类案检索，发现有关案件共有4 176个。

② 目前来看，仅最高人民法院原法官肖峰通过一篇案例较为详细地分析了债务加入与履行承担的识别标准，其他人多以文章的某个部分进行分析，论述较浅。参见肖峰《约定第三人履行债务时，如何区分债务加入与第三人代为履行》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指導与参考》（总第79辑），人民法院出版社2020年版，第160-183页。

③ 相关案例可见最高人民法院（2017）最高法民申2839号民事裁定书，江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08民终1685号、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终2095号、四川省德阳市中级人民法院（2021）川06民终229号民事判决书。

④ 相关案例可见最高人民法院（2018）最高法民终867号民事判决书；中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国—阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷上诉案，载《最高人民法院公报》2006年第3期。

参考文献：

［1］ 阚浩波.保证与债务加入的识别——基于审判实践的展开［J］.东南大学学报（哲学社会科学版），2022（S1）：67-73.

［2］ 陈兆顺.论债务加入与连带责任保证的区分——以《民法典》第552条为分析对象［J］.中国应用法学，2021（6）：49-61.

［3］ 朱晓喆.增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究［J］.现代法学，2022（2）：133-151.

［4］ 吴光荣.担保法精讲体系解说与实务解答［M］.北京：中国民主法制出版社，2023.

［5］ 王蒙.论保证的书面形式［J］.清华法学，2021（5）：41-54.

［6］ 高圣平.担保法前沿问题与判解研究（第5卷），最高人民法院新担保制度司法解释条文释评［M］.北京：人民法院出版社，2021.

［7］ 刘贵祥.审判体系和审判能力现代化与行政法律适用问题研究——全国法院第32届学术讨论会获奖论文集（下）［C］.北京：人民法院出版社，2021.

［8］ 夏昊晗.债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开［J］.法学家，2019（6）：102-113.

［9］ 黄正海，陈强，黄星烨.主债务履行期届满后第三人提供保证担保的性质认定——基于民法典及法律解释方法的双重视角［EB/OL］.（2022-12-07）［2023-03-01］.https：//mp.weixin.qq.com/s/gOTCIpgF9_7eI_6Qx6lLFw.

［10］肖俊.《合同法》第84条（债务承担规则）评注［J］.法学家，2018（2）：175-190.

［11］刘保玉，梁远高.民法典中债务加入与保证的区分及其规则适用［J］.山东大学学报（哲学社会科学版），2021（4）：121-131.

［12］黄薇.中华人民共和国民法典合同编释义［M］.北京：法律出版社，2020.

［13］肖俊.债务加入的类型与结构——以民法典第552条为出发点［J］.东方法学，2020（6）：125-133.

［14］最高人民法院民事审判第二庭.最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2021.

［15］高圣平.民法典擔保制度及其配套司法解释理解与适用（上）［M］.北京：中国法制出版社，2021.

［16］陈国军.债务加入的独立性辩析［J］.政治与法律，2022（12）：157-172.

［17］韩世远.合同法学［M］.北京：高等教育出版社，2022.

［18］崔建远.合同法［M］.北京：北京大学出版社，2021.

［19］最高人民法院民事审判第一庭.民事审判指导与参考：总第79辑［G］.北京：人民法院出版社，2020.

［20］王利明.论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心［J］.华东政法大学学报，2021（3）：6-17.

［21］杨永清.《新担保司法解释》中有关保证合同的几个问题［J］.法律适用，2021（2）：76-89.

［22］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［EB/OL］.中国政府网.（2014-10-28）［2023-03-11］.http：//www.gov.cn/zhengce/2014-10/28/content_2771946.htm.

On the Identification of the Legal Nature of Credit Enhancement Measures

GUAN Tao，XIONG Feng

（School of Law，Yantai University，Yantai 264005，China）

Abstract：Credit enhancement measures may constitute guarantee，debt addition，or performance commitment，making it difficult to accurately identify their legal nature in practice.Among the existing identification standards，written requirements，probabilities，and interest standards are insufficient.The identification of its legal nature should integrate formal standards，substantive standards，and presumption rules.Firstly，guarantees and debt addition can be distinguished by wording，and the failure of a third party to participate in the conclusion of the agreement constitutes a performance commitment.Secondly，the order of performance standard can determine general guarantee or debt addition，the debt scope standard can determine guarantee，the contractual relationship standard can exclude performance commitment and the debt identity standard can determine performance commitment.Finally，when the above criteria are not sufficient to distinguish，and the type of dispute is guarantee or debt addition，it should be presumed as guarantee，while the type of dispute is guarantee，debt addition or performance commitment，it should be presumed as performance commitment.

Key words：credit enhancement measures；legal nature；guarantee；debt addition；performance commitment