影视混剪类二次创作侵权治理的类型化探讨

摘 要：影视混剪类二次创作面临严重的侵权困境，一方面合理使用的认定范围不明，另一方面因获得授权成本过高而面临反公地悲剧。为进一步明确合理使用判断，可以在著作权法第24条第2款的基础上引入“转换性使用”标准，严格适用三步检验法，将混剪类视频分为原剧情向混剪、非剧情向混剪和粉丝自制剧3类，并在不同类别下区分重点考量因素。针对由权利配置分散引起的二次创作领域的反公地悲剧问题，为降低公众获得授权的交易成本，建议完善著作权集体管理制度以提供统一的授权途径。并且随着网络服务提供平台的技术和优势地位的提升，还应当充分重视和发挥平台的版权管理和过滤作用。

关键词：影视混剪类二次创作；侵权治理；反公地悲剧；利益平衡

中图分类号：D923.41文献标识码：A Doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202212035

The Governance of Secondary Creation Infringement in Film and Television Remixes in a Genre Perspective

Yu Jin

（IP Academy，East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，China）

Abstract：The secondary creative activities of film and television editing are facing serious infringement dilemmas： on the one hand， the scope of fair use is unclear， and on the other hand， the high cost of authorization required for legal creation makes the field of secondary creation face the tragedy of anti-commons. To further clarify the judgment of fair use， the standard of “transformative use” can be introduced on the basis of Article 24（2） of the Copyright Law， and the three-step test shall be strictly applied. The mixed-cut videos can be classified into three categories： original plot-oriented mixed-cut， non-plot-oriented mixed-cut and fan-made drama， and distinguish the key factors for consideration under different categories. To deal with the tragedy of the anti-commons in the field of secondary creation caused by the fragmented allocation of rights，in orderto reduce the transaction costs for the public to obtain authorization， it is suggested to improve the collective copyright management system to provide a unified authorization channel. In addition， as the technology and dominant position of online service providing platforms increase， the copyright management and filtering role of platforms should also be fully valued and brought into play.

Key Words：Secondary Creation of Film and Television Clips；Fair Use；Tragedy of the Anti-Commons；Balance of Interests

0 引言

二次創作短视频是著作权侵权的高发领域，混剪类短视频作为热门创作类型，侵权问题尤为严重。2021年4月9日，70余家影视单位发布联合声明，将针对影视作品内容未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播等行为发起集中、必要的法律维权行动，严厉抵制未经授权的视频剪辑侵权行为[1]。2021年12月15日，中国网络视听节目服务协会发布了《网络短视频内容审核标准细则（2021）》，其中第93条规定：短视频中不得出现“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的”内容。作为行业规范，这一规定无疑是给予短视频侵权的一记重拳。但从《著作权法》角度看，并非所有未经授权对视听作品的剪辑都构成侵权，这其中亦存在合理使用的可能，全盘禁止的做法既不可取，也有损害公众表达自由之虞。短视频侵权治理不仅涉及合理使用的判断，也需要用户、网络平台和版权方三方共治。如何对短视频进行类型化探讨从而更好区分侵权与非侵权，是网络治理的重中之重。

1 影视混剪类二次创作的侵权判断

1.1 影视混剪类二次创作的界定

作为一种创作手段，“混剪”是对现有视听作品片段的挪用和重新组合，在对画面、台词、配乐等的重新选择与编排中实现创作目的，创造出具有一定独创性的新作品。这种创作方式也被学者称之为“重混创作”。“混剪”的出现得益于数字网络时代共享经济和共享文化的发展[2]，使得创作者仅需花费较少时间与较低成本便可获取大量素材，并且借助视频平台实现广泛传播。从广义上讲，“混剪”是对这一类行为的综合概括。从狭义上讲，混剪类二次创作视频区别于预告片类、影评类、盘点类、解说类和片段类视频，是指由单部或多部影视综作品画面素材进行剪辑、拼接而成，能够体现一定的主题和思想，常见于对特定人物及场景的镜头剪辑等视听作品类型[3]。本文的研究对象就是这类狭义的混剪视频，其特点是重点依赖对现有视听作品的选材进行拼接来表达，且无人声评论与解说。

从对混剪视频的类型研究来看，现有研究大多是从广义的混剪视频进行类型划分，对于狭义混剪视频缺乏进一步的分类探讨，或者仅对视频内容进行概括分类，例如鬼畜视频、合集视频等。这种分类方式符合短视频的查找与观看习惯，但在进行合法性分析时缺乏一定的区分度。按照作品的内容和目的是否发生改变进行划分，混剪类视频可以分为原剧情向混剪视频和非原剧情向混剪视频。原剧情向混剪视频一般是指通过不同场景的变换对原作剧情进行精炼凝缩形成的短视频。非原剧情向混剪视频包括非剧情向混剪视频和粉丝自制剧，前者一般保留了所挪用片段的原意，例如人物高光集合、精彩场景混剪、不同的影视作品对比混剪，以及对特定情节、特定人物的鬼畜混剪等。后者则属于改变原视频片段表达内容和使用目的的创作，例如对原作品进行番外或平行剧情剪辑，或者利用不同视听作品素材讲述一个独立的新故事，该故事既可能是独立创作内容，也可能是由某一小说或漫画作品改编而来。

在短视频行业已经具备一定规模和盈利模式的情况下，与其他二创类型相比，混剪类二次创作视频更多体现为粉丝自发创作。其创作主体较为广泛，创作者隐于幕后，创作内容来源于既有视听作品，是各视频平台上最常见的二次创作产品之一。

1.2 影视混剪类二次创作的侵权认定

影视混剪类二次创作行为是对既有视听作品片段的直接挪用，属于《著作权法》第10条所列举的16项权利范围。创作者所截取的具有独创性的视听作品片段和截图受《著作权法》保护。将截取片段进行拼接、添加背景音乐、画面效果等处理并传播，可能侵犯视听作品及音乐作品著作权人的信息网络传播权、改编权和署名权。如果是利用影视片段进行同人剪辑，还有可能侵犯小说、漫画等著作权人的改编权。由于视频混剪涉及的权利主体较多，缺少集中的授权途径，创作者很难逐一获得授权。又由于部分创作者版权意识欠缺，导致这类创作行为的侵权问题频发。视频混剪是否侵权的讨论主要集中于合理使用的认定，包括美国合理使用四要素理论、“转换性使用”理论在我国的适用。有学者认为，结合“四要素”的内涵与外延，将混剪视频（狭义）纳入合理使用制度困难重重，还与法律的公平理念背道而驰[4]。也有学者从引用的目的、状况、效果分析“适当引用”的尺度，认为介绍、娱乐类混剪视频构成侵权的可能性较大，而评论类戏仿作品构成合理使用的可能更大[5]。相对于评论类视频而言，混剪类视频更容易被囫囵打包认定为侵权。这种“一刀切”的模式并不符合合理使用理论，也不利于行业发展。

2 类型化视角下影视混剪的合理使用认定

2.1 合理使用的认定方法

合理使用在性质上属于合法的事实行为[6]，其法律后果依法律规定而产生。“三步检验法”是国际上公认的判断是否存在合理使用的標准，其最早由《伯尔尼公约》第9条第2款提出，后又被《与贸易有关的知识产权协定》《版权公约》等国际条约所沿用，要求构成合理使用的情形必须处于“某些特殊情况下”，且该使用与作品的正常利益不相冲突，也不无理损害作者的合法权益。“特殊情况”在我国是指《著作权法》所列举的12项权利的例外情形，后两步也早在2002年就写入了我国《著作权法实施条例》第21条。但在司法实践中，我国法院对于合理使用的认定还受到美国四要素理论的广泛影响。《美国版权法》第107条采用了列举加概括的立法模式，详尽地列举了批评、评论、新闻报道、教育、学习、研究等合理使用的情形，并指明法官在个案中认定是否存在合理使用时应当考虑4个因素，并且可以在个案基础上自由调整该四要素理论来适应特殊情况。这四个因素分别是：使用的性质和目的，包括商业目的和非营利的教育目的；作品的性质；所使用部分的质与量与作品整体的关系；以及使用行为对作品潜在市场或价值所产生的影响。在此基础上，1990年，Leval法官提出了“转换性使用”标准，将其作为合理使用第一个判断要素的考量因素，认为该使用必须是创造性的，且以不同于原作品的方式或目的进行[7]。该标准被首次适用于Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.案中，用于解决戏仿行为的合法性。美国联邦最高法院指出，是否具有“转换性”，即是否在前作品的基础上增加了新的表达、含义和功能，是考察第一个判断要素的关键，并根据转换性程度的高低相应调整“商业性”因素的重要性。随着美国司法实践的发展，“转换性使用”标准对4个判断要素的适用都产生了不同程度的影响。例如在Bill Graham Archives V. Dorling Kindersley Ltd.案中，法官认为“有些情形下对作品的完全复制具有必要性”，即在作品使用方式被认定为具有转换性时，对“所使用部分的质与量”因素的考量不具有必要性[8]。有学者在对美国合理使用判例进行实证研究后指出，转换性的认定几乎可以引发对合理使用的整体认定，但其并不是必要条件，同时，转换性的认定与被告会不会对原告作品的潜在市场存在实质性影响有很大关联[9]。

四要素理论非常适合法院对自由裁量权的追求和对个案的灵活取舍，成为了我国法院主要的审判依据[10]。最高人民法院于2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条指出，将三步检验法的判断标准与四要素相结合，作为合理使用的认定依据。在有些案件中，例如上海美术制片厂诉新影年代文化传播有限公司等案，我国法院甚至直接以四要素理论替代三步检验法进行论证，并对美国判例法上的“转换性使用”理论进行本土移植。有学者批评这一做法为“脱离本土法源的法官造法”，并着重强调了三步检验法步骤适用的完整性[10]。在《著作权法》第三次修订时，“三步检验法”标准被明确列入了第二十四条，在立法层次上获得了提升。此外，修订后的《著作权法》在对合理使用情形的全封闭式立法的基础上增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，虽然为合理使用情形的认定预留了一定空间，但依旧不允许法院在实践中超出法定范围认定合理使用。

具体而言，从三步检验法的适用步骤来看，影视混剪类二次创作合理使用的第一个判断步骤就是适用现行《著作权法》第二十四条第一款第（二）项，即为“介绍、评论某一作品或说明某一问题”而对他人已发表作品进行“适当引用”。首先，这一条款在必要时可以进行扩大解释。例如在上海美术制片厂诉新影年代文化传播有限公司等案中，二审法院借鉴了“转换性使用”理论对“说明某一问题”的含义进行了扩张，认为涉案电影海报对“葫芦娃”等美术形象的使用不再是单纯地展现涉案作品的美感，而是反应一代人的时代年龄特征，其功能和价值已发生转换，并且这种引用不要求是必需的。其次，引用的目的不仅限于对被引用作品本身的介绍与评论[11]，就“说明某一问题”所提供的解释完全能够涵盖以批注、评论或再创作的方式改变原作品表达，或将原作品片段纳入新作品的使用行为[12]。此外，“适当引用”还要求新作必须区别和独立于原作，并且引用作品的长度和比例符合引用目的[6]。第二步“不得影响该作品的正常使用”，根据WTO专家组的解释，需要考虑被版权所涵盖的潜在、当前以及实际使用或从作品中获取价值的模式，要求使用行为不与权利人通常从版权中获取经济利益的方式产生经济竞争[13]，或者不与某种明确的公共利益特性的非经济考量因素产生冲突，而这些非经济因素也需要具有一种超越纯粹的版权使用者个人利益的明确的公共利益特性[13]。这一步骤在司法实践中可以表现为对实质替代关系的考察，例如在“图解电影”案中，法院认为被告提供的图片集能够实质呈现整部剧集的具体表达，对原剧集起到了实质性替代作用，影响了原作品的正常使用，对原作品的市场价值造成了实质性影响，最终认定为侵权。一般来说，转换性使用与实质性替代关系是相对立的，如果构成转换性使用，就不会与原作品产生实质性替代关系。第三步“不得不合理地损害著作权人的合法权益”体现了比例原则的要求[13]，这也意味着在满足前两步的条件下，允许存在合理范围内的对著作权人产生损害的例外。

2.2 类型化视角下合理使用的适用路径

由于我国法律目前没有为法院在特殊情形下超出法定范围认定合理使用预留空间，对于混剪类视频来说，能否构成合理使用有赖于对“介绍、评论某一作品或说明某一问题”的解释。在引入“转换性使用”标准的情况下，部分混剪类视频能够为其所涵盖。对于一些假借二次创作名义，实则是将影视作品片段通过简单拼接、附加配乐等方式整合在一起的行为，只需要掌握基础剪辑技能就能完成，无需制作者进行智力活动，这样完成的混剪视频不能构成新的作品。简单的复制和搬运行为，例如剪辑上传演员的单人影视片段合集，直接构成侵权。对于具有独创性的混剪类视听作品，可以按照原剧情向混剪、非剧情向混剪以及粉丝自制剧的划分进行类型化分析。

2.2.1 原剧情向混剪视频

所谓原剧情向混剪视频，指的是二次创作视频的逻辑脉络大致遵照所引用視听作品的故事情节，创作者在原剧基础上摘选片段，以更加精炼的方式讲述某一剧情内容，例如展现人物性格变化、爱恨纠葛等。这种创作行为既没有改变作品的内容，也没有改变作品使用的目的，甚至不能满足三步检验法的第一步。尽管创作者可以辩称其创作是为了说明某一隐秘的剧情点，挖掘主线剧情之外的不被注意的情节，但这些目的本身已为原作品所包括，并没有创造在原作品呈现的剧情和美感之外的价值。这种引用即使相对于原作品所占篇幅再短，也难言“适当”。尤其是在视频平台的算法推荐机制下，同一用户接触到同类视频的几率很大，也就意味着用户有很大的可能性通过这些剧情混剪了解原作品的主要剧情，从而导致用户对原作品的观影兴趣下降。从这一角度来讲，原剧情向混剪视频会与原作品产生实质性替代关系，无法构成合理使用。

2.2.2 非剧情向混剪视频

非剧情向混剪视频指的是不以讲述故事情节为主要目的的混剪类二创视频，既包括人物混剪、场景混剪、鬼畜等无剧情混剪视频，也包括同一作品的不同影视版本对比或不同影视剧相似场景对比混剪视频等。对于这类混剪视频，被引用作品的内容基本没有发生变化，但被引用作品的使用目的存在转换。相较之下，鬼畜视频的转换性程度高于人物混剪视频和影视对比视频，多部影视剧混剪视频的转换性程度高于单部影视剧混剪视频，前者构成合理使用的可能性更大。决定这一类型的混剪视频是否构成合理使用的关键在于被引用作品的篇幅比例，不得违反三步检验法的第二步，即引用内容相对于被引用作品来讲是否具有实质性替代。以人物混剪为例，如果选用某一角色的连续镜头过多，已经到了透露主要剧情或已覆盖该角色在剧中大部分出现场景的程度，就有可能与被引用作品产生实质性替代效果，从而构成侵权。但这个判断方法无论是对创作者自身还是平台监控方，都较为抽象，从视频行业角度来讲，可以尝试从技术化和标准化的角度制定引用标准，例如确定引用连续画面的最高时长，引用部分相对于新作品和被引用作品的比例等。

2.2.3 粉丝自制剧

粉丝自制剧指粉丝以现有影视剧或综艺节目片段作为素材，重新剪辑创作出具有新的故事情节的视频。这些视频长短不一，短则几十秒，长则一两个小时，有的还会以单集几分钟的连续剧形式出现。常见的内容有沿用被引用作品的部分人物设定而赋予不同的情节设计，例如给影视人物创作出与原作不同的平行剧情、番外剧情，将不同影视角色进行拉郎cp混剪等。有的仅以被引用作品作为创作工具，对作品画面进行重新配音配乐，施加字幕，讲述完全不同的人物和故事。这其中有的剧情是创作者原创，更普遍的则是改编自某小说或漫画，由粉丝自主选角剪辑完成。这一类型的混剪视频的特殊之处在于，被引用作品仅仅或主要是作为创作者表达目的的一个手段，作品的内容和使用目的均发生了转换。从合理使用的角度来讲，粉丝自制剧构成了转换性使用，未与原作品产生实质性替代关系。其所面临的主要问题在于，是否与某种明确的公共利益产生冲突以及是否损害了著作权人的合法权益。在我国《著作权法》中，“公共利益”仅出现于第4条和第53条，前者是指著作权人行使权利不得损害公共利益，后者是指损害公共利益是行政机关进行著作权执法的前提。尽管合理使用的判定中并没有对公共利益的明确要求，但合理使用制度本身就是个人利益与公共利益平衡的结果。根据《著作权法》第1条，著作权法规定的公共利益的具体内涵就是促进作品的创作和传播。国家版权局在《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》中直接界定了损害公共利益的判断方式：“就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”有学者将公共利益的范围进行了细分，认为与著作权法相关的公共利益的特点主要有公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全和公共道德[14]。粉丝自制剧可能损害的公共利益就在于公平竞争与公共道德。制作一部影视剧或综艺节目成本巨大，如果创作者仅将已有成片进行剪辑制作，以极低的成本进入商业市场，与原作品形成竞争关系，争夺播放量，这无疑是有悖于公平竞争的，还会涉及侵犯演员肖像权等人格权利。但相反，在非商业目的的情况下，双方无竞争关系，粉丝自制剧的存在不至于损害市场的公平竞争，也没有实质损害著作权人的经济利益，并且这种行为在道德上也是可以理解的。一方面，粉丝自制剧的创作者不因此而获利，创作缘由是出于对演员和剧集的自发喜爱，并且为之投入了时间与精力，所得成果即使于网络上传播，也不至于与原作品构成竞争或替代关系，甚至会吸引观看者探讨所引用画面的出处，反哺原作。另一方面，对于著作权人来说，即使认为粉丝自制剧对作品的引用对其造成了损害，属于一种不公平、不可接受的窃取行为，这种行为也是可以容忍的，尚处于合理范围内，因为其所造成的损害更多是观念上的，很难用实际的经济损失来衡量。至于是否会有潜在的长视频制作者认为这种行为构成了对他们利益的侵犯，属于市场自由竞争的范畴。总而言之，如果粉丝自制剧不具有商业目的，在标明引用来源的情况下也可以构成合理使用。

值得注意的是，商业目的这一要素不止体现于粉丝自制剧的情形。在非剧情向混剪视频中，商业目的也可以作为个案考量因素来考察该引用是否与原作品产生实质性替代关系以及是否损害著作权人合法权益。但其既非必要也非充分条件，判断合理使用的关键在于新作品对原作品市场竞争力的影响。非商业目的只能表明二创作者与原作品著作权人没有直接的经济冲突，当二创作品降低了原作品的竞争力时，依然会构成侵权。

3 反公地悲剧视角下的影视混剪治理与三方利益平衡

3.1 数字网络环境下视听作品的反公地悲剧

经济学上将不付出成本而使用公共物品的行为称为“搭便车”行为。混剪类二创视频的素材完全依赖于现有视听作品，即使构成合理使用，其创作行为也属于“搭便车”。但这种“搭便车”行为一定程度上受《著作权法》允许，尤其是在为创作所必须的情况下，因为其有助于文化发展，并且没有直接损害著作权人的利益。当信息文化的交流方式从纸质媒介发展到数字媒介，视听体验越来越受重视的时候，对于视听作品的引用是娱乐交流评论所无法避免的，公众的想象力和创造力也无法且不应被抑制。对于原创作者而言，专有权以内的范围是著作权法给予的激励，通过支付报酬激发创作热情，其具有帕累托效益，即在使一些人的情况变得更好的同时又不至于使另一些人的情况变差。创作本身是在前人知识基础上不断深化探索的过程，而合理使用制度的设计初衷就在于解决后续作者为创作目的利用前作品的问题[6]。基于合理使用创作的新作品没有取代原作品，不导致作者的利益受损，反而有助于公众的创作活动，其也是有效益的[6]。

反公地悲剧理论由黑勒首次提出，其是指有限的资源或产权过度分割以致破碎化，导致资源排他性过强，进而造成使用不足的悲剧[15]。其说明了这样一种情况：一项资源上设置了过多的排他性权利，每个人都有权为他人的使用设置阻碍，导致无人能够有效地使用，产生资源的闲置和浪费。数字网络时代的版权领域就存在着这种现象。版权法的设置目的之一是通过赋予作者专有权以激励文化创新，网络环境使得人们能够在短时间内获得海量作品，但当人们想要以此为基础进行再创作时，却备受掣肘。以视频混剪二次创作为例，一部仅几分钟的短视频可能涉及多部影視剧的镜头，制作者若想要一一获取授权，需要花费巨大的交易成本。著作权人控制了作品的复制、改编、汇编、信息网络传播等一系列权利，合理使用制度的存在就是对这种排他性专有权的限制。但合理使用制度的适用范围有限、认定情形复杂，法院对此尚且存在争议，公众根本无从分辨，这导致现实中经常出现作者在混剪视频上标注“禁止商用”“仅供个人使用，禁止转载”“侵删”等字样，然而侵权行为与合理使用都是事实行为，这样的声明不能改变行为性质。将信息网络平台上的所有作品视为一个整体，这个整体是公众二次创作的基石，而分散的版权不仅限制了创作自由还造成了交易障碍，其构成了一块反公地。但即使二次创作者有意获得许可，也常常难以承担版权分散带来的交易成本。随着侵权打击力度的加大、创新成本的居高不下，最终会导致现有作品无法充分发挥价值，创新被抑制，进而违背版权制度的初衷。为避免悲剧产生，一方面需要明晰版权控制范围，即明确合理使用的界限，不能轻易限制或扩张；另一方面需要减少公众对作品使用的限制，并且对碎片化的权利配置进行整合，以降低创作成本。

3.2 用户、平台与版权方的利益平衡与共治

一般而言，短视频制作者的收入来源主要有平台分成、广告收入和观众打赏，并且形成了相对成熟的流量变现模式。从平台角度来看，短视频已成为抢占用户的工具，用户流量关系平台价值，这也导致了平台对大量侵权视频缺乏管制动力。相比之下，版权方由于侵权频繁、维权困难反而成为了相对弱势方，加重平台方对侵权视频管制的责任和义务是大势所趋。综合来看，混剪类短视频侵权治理建议如下：

3.2.1 依托著作权集体管理组织进行资源整合

在大多数情形下，混剪类视频的二次创作需要获得著作权人的授权，而分散的版权是公众进行合法二次创作的最大障碍。理论上，这个问题可以通过著作权集体管理组织解决，由著作权集体管理组织代表著作权人与视频平台签订许可协议，授权平台用户进行二次创作，并以合理方式收取使用费以及向权利人转付。它的优点在于，著作权集体管理组织受到政府和民众的监督，能够保证许可条件和费用的相对合理，避免影响公众的创作热情；对相关权利的集体管理还能够降低版权监测和维权成本，有利于保障著作权人的权益。

3.2.2 提高网络服务平台的责任，优化视频分类机制

在相关著作权集体管理机制尚未有效确立的情况下，网络服务平台的责任和义务更应受到重视。在“通知-删除”规则下，网络服务平台所承担的事后审查角色难以有效的规制侵权，著作权人承担了过重的监测和维权成本。随着网络服务提供平台的技术水平不断提高，已经具备了过滤服务内容的能力，加强事前事中的监管是大势所趋。

我国目前的法律规定对于网络服务提供平台的责任分配较低，与其能力和收益不相匹配，欧盟的版权过滤机制可以进行适当借鉴。欧盟于2019年正式批准的《数字化单一市场版权指令》第17条第4款规定，在线内容分享服务提供商应尽最大努力向权利人取得授权，针对未经授权的作品或其他客体，在权利人已提供相关且必要的信息时，应根据专业注意义务的高行业标准确保特定作品和其他客体不被获得，或在收到权利人发出的通知后，应迅速采取行动从网站上移除或断开访问链接，并且尽最大努力防止其他侵权内容上传，否则应对未经授权向公众传播（包括提供）受版权保护的作品和其他客体承担责任。第7款还特别规定了不得导致阻止提供用户上传的不侵犯版权及相关权的作品和其他客体，包括符合版权例外或限制的情形。这一条款对在线内容服务分享平台规定了较高的注意义务，我国在进行借鉴时可以根据国情适当调整。例如有学者认为，我国在引入版权过滤机制时，不应完全由短视频平台主动启动，而是以权利人提出版权过滤请求为前提，由平台对侵权行为进行主动技术监测，承担相应的主动审查的合理注意义务[16]。

在此基础上，对于未经授权的混剪类视频，网络服务提供平台可以按照原剧情向混剪、非剧情向混剪和粉丝自制剧的划分对上传的混剪类短视频进行再次标记或分类，并施加以不同的注意程度和限制。尤其是针对于存在裁量空间的非剧情向混剪类视频，德国法上的规定可以进行适量参考。德国2021年发布的《在线内容分享服务提供商著作权责任法案》中，第9条规定了包含一半以下第三方作品、将第三方作品与其他内容相结合以及仅在较小范围内使用第三方作品或被标记为合法授权的使用被推定为合法。第10条还对较小范围内的使用（minor use）进行了专门规定，比如在不用于商业目的或仅用于产生微不足道收入的情况下每次使用电影作品或连续图像不超过15秒。这种精细的判断模式值得我国视频行业借鉴。版权方可以联合行业制定更为细致的适当引用标准，为短视频创作者提供可供参考的合法创作空间。

除此之外，平台方也可以通过一站式许可获得著作权人的授权，并且通过用户服务协议与网络用户制定标准化的作品使用和收益分配方式[17]。这样也能够使用户以较低成本获得授权，有利于激励合法创作。此外，平台还可以在与用户的服务协议中清楚告知潜在创作者对作品合法使用的范围，举例告知侵权的情形，提高用户的版权意识，从源头上减少侵权行为的产生。

3.2.3 鼓励版权方在适宜情况下主动授权

事实上，除了对影视作品进行直接切条、搬运等明显损害著作权人利益的行为以外，一些二次创作行为虽然达不到合理使用标准，但未必损害著作权人利益，还可能起到帮助作品宣传的作用。这也是大部分版权方容忍甚至鼓励这类视频存在和创作的原因。它们的生存与否，看起来更像是版权方与市场的博弈。公众的创作热情本身不应该受到否定，创作行为可以进行合理引导。例如版权方可以主动开放一定的二次创作授权，进行二创激励，既能够达到宣传作品的目的，也能够促进创作，丰富作品内涵。

4 结语

从合理使用制度适用的角度，在引入“转换性使用”标准并严格适用三步检验法的情况下，可以将混剪类短视频划分为原剧情向混剪视频、非剧情向混剪视频和粉丝自制剧。其中，原剧情向混剪视频无法构成合理使用，非剧情向混剪视频能否构成合理使用取决于引用视听作品的比例，而粉丝自制剧则取决于是否具有商业目的。如果新作品的产生使得原作品的市场竞争力降低，就会构成侵权。针对权利限制过多、版权分散而造成的反公地悲剧，建议有二：一方面应当严格适用合理使用制度；另一方面应当集中分散的版权，减少交易成本。著作权集体管理制度可以为此提供有效的解决途径。除此之外，网络服务提供平台可以充分发挥作用，提高对侵权行为的审查注意义务，提供集中授权途径。版权方可以联合行业制定具体引用标准，也可以适当开放授权，鼓励二次创作。

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（责任编辑：张双钰）

作者简介：余瑾（1998-），女，华东政法大学知识产权学院硕士研究生，研究方向：知识产权。