虚拟现实出版物作品属性初探

薛少雄

［摘要］在现有虚拟现实出版物作品属性认定理论中，计算机软件保护论、VR作品独立保护论有将触觉、味觉、嗅觉等“非视觉、听觉要素”纳入著作权法保护的可能。然而，我国著作权法保护的一般客体一直以来并没有突破视觉作品与听觉作品的界限。文章阐述虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”的不可版权性，认为虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”本质上是虚拟现实出版物画面内容的辅助性技术手段，无论是从作品表达形式角度，还是独创性角度，都无法达到著作权法意义上的作品要求，不仅不符合我国著作权法作品属性的认定理论，而且存在对某一表达要素的垄断以及侵害公共利益的可能，且“非视觉、听觉要素”之于虚拟现实出版物价值地位较低，应不予以其著作权法意义上的保护，并提出虚拟现实出版物作品属性保护的完善路径：视听作品保护论，认为“非视觉、听觉要素”应排除在虚拟现实出版物作品属性认定之外，虚拟现实出版物作为将二维平面的被出版作品转化成以画面为主的三维立体影像的演绎作品，应当属于我国著作权法语境下的视听作品范畴。

［关键词］非视觉；听觉要素；虚拟现实；出版物

在新时代，随着信息传播的变革，传统印刷工艺以虚拟现实技术为媒介，实现由实体向虚拟、由二维平面向三维立体的转变。虚拟现实出版物应运而生，进入人们视野，而关于虚拟现实出版物作品属性引发各界关注。在现有虚拟现实出版物作品属性认定理论中，计算机软件保护论、VR作品独立保护论采用虚拟现实出版物各要素集中保护的模式，有将触觉、味觉、嗅觉等“非视觉、听觉要素”纳入著作权法保护的可能。然而，我国著作权法保护的一般客体一直以来并没有突破视觉作品与听觉作品的界限。如果对虚拟现实出版物的“非视觉、听觉要素”提供著作权法意义上的保护，不仅会造成我国著作权法作品属性认定理论的混乱，还会存在对某一表达要素的垄断和侵害公共利益的可能。因此，文章以虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”为视角，剖析虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”的不可版权性，指出计算机软件保护论、VR作品独立保护论对“非视觉、听觉要素”保护的不合理性，并认为虚拟现实出版物作为将二维平面的被出版作品转化成以画面为主的三维立体影像的演绎作品，应当属于我国著作权法语境下的视听作品范畴。

一、虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”的不可版权性

虚拟现实技术是一种计算机仿真系统，通过对三维世界的模拟创造出一种崭新的交互系统。它利用计算机生成一种模拟环境，是一种多源信息融合的交互式三维动态视景和实体行为系统仿真，并使用户沉浸于该环境中［1］。而在“虚拟现实+出版”的新业态商业模式下，虚拟现实出版物指依托于虚拟现实技术，使被出版作品的内容脱离文字与二维平面，并转化成包含可互動的动态连续画面，伴有气味、声音，甚至可接触实物的虚拟立体影像。然而，具体到虚拟现实出版物作品属性认定中，虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”应当予以排除。

（一）“非视觉、听觉要素”不符合著作权法语境下作品的要求

第一，虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”难以达到独创性的要求。要素指必须具有的或本质性的组成部分，是构成事物的必然因素。“非视觉、听觉要素”作为增强虚拟现实出版物体验感、沉浸感、互动感不可或缺的部分，是画面中内容的需要，也是情节在适当时间点的感官触发，让受众获得真实的体验感，从而沉浸在虚拟现实出版物所描绘的世界中。从独创性感知的效果来看，虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”是基于现实场景受众所熟知并易感知到的味觉、嗅觉、触觉等，使受众获得真实感，在一定程度上不具有创造性。从独创性的表现形式来看，虚拟现实出版物的独创性集中体现在画面独创性上。虚拟现实出版物作为一种演绎行为，是在尊重原作品的基础上将内容转化成虚拟三维立体影像，通过画面播放、展示被出版作品中的人物、内容、情节，且虚拟技术的介入以画面为核心。这里“非视觉、听觉要素”只是辅助画面独创性的体现，其本身并无独创性可言，且“非视觉、听觉要素”在技术上的运用也是对虚拟现实出版物画面内容的辅助性技术手段，并不能构成著作权法意义上的作品。

第二，“非视觉、听觉要素”之于虚拟现实出版物并没有具体、有形的表达形式。单纯的触觉、嗅觉、味觉等本身指向单一的物理信息，既无法承载多源的情感思想，也无法构成著作权法意义上的综合理念表达。欧盟法院（ECJ）在审理Levola Hengelo v. Smilde Foods案时从表达方式上入手，认为规定的作品必须通过某种能够被精准的、客观的、确定的方式加以表达，而诸如食品的味道无法通过技术手段精准和客观地确定，因此不属于著作权法保护的作品。当“非视觉、听觉要素”依托特定虚拟现实出版物时，“非视觉、听觉要素”也就没有独立的表达形式和综合理念。也就是说，虚拟现实出版物的表达形式和综合理念依托于虚拟现实画面的内容，而“非视觉、听觉要素”的介入是具体画面、情节的需要，是按照计算机指令触发的某种气体或者味道，使受众获得真实的体验感。“非视觉、听觉要素”本质上属于虚拟现实出版物画面内容的辅助性技术手段，仅传递单一的物理信息。

第三，虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”本质是一种技术方法，归属于我国专利法规制。在技术层面上，虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”可简要地分为两个部分：硬件层面和软件层面。具体而言，两者分别指能够展现“非视觉、听觉要素”的虚拟现实设备和以何种具体表现形式呈现“非视觉、听觉要素”的计算机代码。软件层面的实现效果依赖于硬件层面是否具备相应的技术条件，即“非视觉、听觉要素”在虚拟现实场景中的最终实现效果由硬件层面的技术条件决定。虚拟现实设备对“非视觉、听觉要素”的复制方法、再现技术以及仿真效果本质上属于一种技术方案。依照我国著作权法中“思想与表达二分法”的要求，著作权法只保护作品的表达，不能涉及作品所承载的思想、实用性功能和技术措施。在Kecofa v. Lanc?me案中，法国最高法院认为香水气味仅是应用技术的结果，在著作权法意义上不能被视为一种创作。

（二）“非视觉、听觉要素”存在的表达垄断及公共利益侵害

虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”具有抽象性，并不能明确指向具体物品，因此具有表达垄断的潜在危险。与商标法保护诸如气味商标等非传统商标不同，著作权法没有商标法所要求的“指向性”要件。个体针对外界刺激进行感知并可准确做出辨别的要素十分有限，表达本身所具有的模糊性和欣赏者的主观性也决定了个体本身难以产生明确的指向性。如果对虚拟现实出版物中某一单独出现的不具备明确指向性的抽象甜味感知予以著作权法保护，那么表现该甜味或者有类似甜味的表达都有被纳入著作权法保护范围的可能，则可以更进一步推断出表现“甜味”这一“非视觉、听觉要素”背后所有表达存在垄断的结论。

公共利益指“一个特定群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的利益”［2］。知识产权的扩张过程实际上就是知识产权的私权化进程，而知识产权的扩张必然会使公共利益受到直接或间接地削弱。虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”具有较强的公共资源属性，是能引起触觉、嗅觉、味觉等个体感知，存在于现实生活的物体、气味、香料和其他为公众所熟知并可感知的公共产品，具有不可替代性。“著作权只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社会根本基础的同时，著作权法完全有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值。”［3］从这个角度来说，某一特定的气味等可触实感的技术使用是营造虚拟现实场景的公用表达，如果对其进行私权保护，势必会造成虚拟现实出版产业的“圈地运动”，阻碍虚拟现实技术以及虚拟现实出版行业的发展，在一定程度上违背了著作权法的立法目的。

（三）“非视觉、听觉要素”之于虚拟现实出版物价值地位较低

著作权客体的扩张源于两个需求：一是技术革新提供的新表达手段，产生新的作品类型；二是新兴智力成果因商业价值和利益诉求而扩大作品的保护范围［4］。

随着知识产权经济的迅猛发展，部分本不符合作品构成要件的新兴智力成果，因经济价值而被纳入著作权法保护范围。因此，司法实践在考察虚拟现实出版物作品属性的同时，还需要考察虚拟现实出版物背后的经济价值。

从市场价值来看，虚拟现实出版物的市场价值体现在内容画面可视化。在传统出版模式中，不同出版者对同一作品的出版形式基本相同，为寻求差异化，提升市场竞争力，其会在排版、版式设计上等下功夫。在虚拟现实出版中，不同出版者在尊重原作品内容的基础上，可通过计算机图形技术和虚拟现实技术，突破二维平面，打造三维立体画面视觉效果，让画面作为原作品内容的直接呈现载体，形成明显差异，实现一系列沉浸式、交互式画面呈现。有学者发出“图像的研究是虚拟现实过程中如何产生沉浸感的首要课

题”［5］的感慨。“非视觉、听觉要素”作为虚拟现实出版物画面内容的辅助性技术手段，受虚拟现实场景中画面的限制，具体而言，就是借助特定设备根据虚拟现实出版物画面中特定内容或情节的需要，利用计算机下达指令，形成特定气味、可触实体，增强受众的体验感。

从创作成本来看，虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”的成本占比较小。第一，虚拟现实出版物利用虚拟现实技术，以可视画面将受众带入一个可互动的虚拟世界，让受众感受视觉要素的冲击，而这一内容画面可视化过程中视觉表现技术要求高、制作成本高。虚拟现实技术在视觉上强调的“无边框、无剪辑、无景别”不仅对可视化创作提出了新挑战，也需要更高的研发成本。第二，虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”是对特定环境中的基础要素进行组合，并通过计算机代码控制并呈现于虚拟现实设备中［6］，相比整个演绎过程中的内容画面可视化过程投入，“非视觉、听觉要素”的创作成本较低。以画面优先的虚拟现实电影为例，虚拟现实电影help中短短5分钟的片长制作成本高达500万美金。第三，虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”是否可以准确、有效地被受众感知，是由虚拟现实技术及其设备所决定的。一方面，出版者需要完成“非视觉、听觉要素”表达的相应计算机代码编写；另一方面，出版者可以选择适当的虚拟现实设备或者将具体服务外包给特定的第三方虚拟现实技术公司，使“非视觉、听觉要素”环节的成本投入与风险转移由第三方承担，从而降低自身创作成本。

二、虚拟现实出版物作品属性保护的完善路径：视听作品保护论

在现有虚拟现实出版物作品属性认定理论中，计算机软件保护论认为虚拟现实出版物造就于计算机源程序的书写，并与计算机程序中的源代码、目标代码和程序运行具有高度一致性，因此应当归入计算机程序相关法律规范予以保护［7］。据此，虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”势必会被纳入其中。VR作品独立保护论则认为，虚拟现实出版物与计算机程序和类电作品具有一定关联度，且其展现的互动性、沉浸性、想象性无法与现有作品类型相契合，因此应当在著作权法中增加VR作品，对虚拟现实出版物予以单独保护［8］。然而，VR作品独立保护论不加区分地将虚拟现实智力成果予以全部保护，不但容易导致著作权理论与实践的混乱，还容易造成虚拟世界与现实世界的知识产权空间适用冲突［9］。因此，笔者认为应在排除“非视觉、听觉要素”的基础上，对虚拟现实出版物的作品属性进行认定。

（一）虚拟现实出版物作品属性判定

我国著作权法语境下的出版指复制、發行，传统出版模式是将原作品制作成复制件向公众发行，而数字出版则是将原作品转化成二进制产品，通过数字化并以互联网为媒介面向公众传播的模式。传统出版与数字出版虽然传播媒介不相同，但是二者均以二维形态向公众展示相关内容。然而，虚拟现实出版物对原作品的复制更接近演绎行为。通说认为，要构成著作权法意义上的演绎作品：一是需要利用原有作品的表达；二是需要演绎者的创作［10］。虚拟现实技术在出版领域的应用，将原文字、图片内容转化成连续动态的虚拟现实影像，这种转化不是对原作品内容的机械展示，而是采用类似电影作品中对剧本的演绎创作的模式。也就是说，被出版物实为“剧本”，而出版者通过采用计算机技术和虚拟现实技术，将“剧本”中的人物和情节可视化，并在可视化的过程中根据自身对被出版物内容的认识和判断进行美术设计、添加音效和现实仿真特效，制作成能使受众获得沉浸式体验的可互动的三维立体影像，让受众仿佛置身于被出版物所描述的世界。在整个可视化的过程中，出版者赋予虚拟现实出版物自身的审美判断和智力劳动，使虚拟现实出版物具有区别于原作品的独创性［11］。因此，这里的虚拟现实出版行为已经属于一种演绎行为，虚拟现实出版物也属于著作权法意义上的演绎作品。

（二）虚拟现实出版物作品类型判定

我国著作权法对原作品类型及其认定模式做出了诸多调整，为新业态下新兴智力成果拓展了保护范围。笔者认为，我国著作权法将“视听作品”取代“电影作品和以类似电影摄制方法创作的作品”（以下简称电影作品和类电作品）的表述，适应虚拟现实出版物的表现形式，为虚拟现实出版物纳入著作权法保护范围提供了依据。

第一，视听作品以保护画面和内容为主，将虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”排除在外。虚拟现实出版物的主要表现形式以画面与内容为主，这与视听作品的表现形式极为相近。值得一提的是，我国著作权法第三次修正的修订草案送审稿中曾将视听作品定义为“由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并且能夠借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”可见，“画面内容优先”的虚拟现实出版物也可被纳入视听作品范围。同时，视听作品又将虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”排除在外，避免了前文所论述之

忧虑。

第二，视听作品打破了原有类电作品的理论束缚，为将虚拟现实出版物纳入著作权法保护提供了可能。我国关于电影作品和类电作品中的“摄制”要求一直为学界所批判，究其原因，现代科技加持下的视听作品不需要依托于诸如电影拍摄一般采用的“摄制方法”，而转向通过计算机合成或者数字电影的方式来完成，并在互联网直接发行［12］。当前，我国著作权法中的视听作品可涵盖更广的由传播技术创新形成的新兴智力成果，而虚拟现实出版物以三维数据模型的形式应可以被纳入视听作品范围。

三、结语

虚拟现实出版物作品属性的认定，有必要明晰虚拟现实出版物中“非视觉、听觉要素”的不可版权性。虚拟现实出版物中的“非视觉、听觉要素”无论是从作品表达形式角度，还是独创性角度，都无法达到著作权法意义上作品的要求，其本质是虚拟现实出版物画面内容的辅助性技术手段，并存在对某一表达要素的垄断与侵害公共利益的可能，其应由我国专利法进行规制。从市场价值和创作成本两个角度来看，“非视觉、听觉要素”之于虚拟现实出版物价值地位较低。因此，“非视觉、听觉要素”应被排除在虚拟现实出版物作品属性认定之外，且虚拟现实出版物具有演绎作品的属性，应被纳入我国著作权法语境下的视听作品范畴。

［参考文献］

［1］中国电子技术标准化研究院，全国音频、视频及多媒体系统与设备标准化技术委员会.虚拟现实产业发展白皮书［EB/OL］.（2016-04-14）［2023-07-06］.http：//www.cesi.cn/201612/1698.html.

［2］冯晓青.知识产权法利益平衡理论［M］.北京：中国政法大学出版社，2006.

［3］LESSIG L.Free Cultrue：How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity［M］.New York：The Penguin Press，2004.

［4］梁志文.论版权法改革的方向与原则［J］.法学，2017（12）：133-144.

［5］邱枫.虚拟现实技术中的沉浸感研究［J］.艺术教育，2015（05）：99-100.

［6］赵沁平.虚拟现实综述［J］.中国科学（F辑：信息科学），2009（01）：2-46.

［7］郭如愿.论VR三维数字模型的作品属性［J］.电子知识产权，2019（02）：41-49.

［8］韩赤风，刁舜.VR出版物的作品属性探究［J］.出版发行研究，2019（10）：59-62，39.

［9］王丽颖，刁舜.我国虚拟现实空间中的知识产权保护规则论纲［J］.知识产权，2019（10）：61-71.

［10］陈锦川.演绎作品著作权的司法保护［J］.人民司法，2009（19）：44-48.

［11］咸晨旭.“虚拟现实+出版”模式引发的著作权困境与对策［J］.科技与出版，2020（10）：101-108.

［12］杨幸芳，李伟民.视听作品的定义与分类研究：兼评我国《著作权法》第三次修订中“视听作品”的修改［J］.中国政法大学学报，2020（03）：47-59，207.