重大案件侦查终结前讯问合法性核查与非法证据排除之语境参差——兼论重大案件讯问核查的独立价值

陈敏亚，朱严谨，顾忠华

（上海市闵行区人民检察院，上海 201199）

一、规则演进

安东尼·刘易斯在《吉迪恩的号角》中曾说：“任何一个个案都可能成为某项重大变革的推动力量。”回顾来路，我们很容易发现一个现象——重大案件侦查终结前讯问合法性核查（以下简称“重大案件讯问核查”）这一制度之肇始，与三个案件有着千丝万缕的关系。

2003年，涉黑案件被告人刘涌以公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供为由提出上诉，二审法院以“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”为由改判，后最高人民法院又在终审判决中以存在刑讯逼供的证人证言互相矛盾等为由不能认定存在刑讯逼供，纠正了二审判决。①参见最高人民法院（2003）刑提字第5号判决书。以此为契机，以刑讯逼供为主要形式的非法证据排除进入了大众视野。后刘涌被判处死刑，民意普遍认为正义得到了伸张，只有少数专家为程序正义被实体正义击倒，非法证据排除规则未能通过该案获得确认而扼腕。随后2005年，被告人佘祥林冤狱昭雪，其表示之前的有罪供述均是在警方刑讯逼供之下被迫作出。同时期，湖南怀化腾兴善案被平反，其辩护人《申诉状》中直陈本案中存在的非法刑讯逼供问题。

在这几个案件喧嚣尘上后的2010年，最高人民检察院关于适用《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“2010年两个证据规定”）的指导意见出台。2012年，以《刑事诉讼法》修改为契机，非法证据排除规则正式进入立法。2013年起，中央政法机关纷纷出台文件强调非法证据排除对于防范冤假错案的重要意义。

重大案件讯问核查制度正是在这样的背景下应运而生。该制度提法的确立始见于2016年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称“2016年《意见》”）中。彼时制度虽还处于“探索建立”阶段，但内涵业已明确，即“对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像”。力求通过相应程序“早发现、早排除”，从根源上遏制刑讯逼供、非法取证，同时考虑到司法资源的有限性，还规定了“经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”这一特殊法律后果。

2017年2月，最高人民法院单独出台《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（以下简称“2017年《实施意见》”），规定“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请”，对讯问合法性核查在审判阶段的效力进一步明确。值得一提的是，在该文件中没有采用“重大案件讯问核查”这一提法，而是统称为“对讯问合法性的核查”，似乎隐含着对案件核查范围的扩展之意。

2020年1月，最高人民检察院、公安部、国家安全部联合印发《关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见》（以下简称“2020年《若干问题的意见》”），确定了其基本内涵是指“对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”。同时，该文件就重大案件讯问核查的具体实施工作进行了细化，规定了各机关的职责、分工及具体工作流程，使该制度的施行更有可操作性，并沿用了2016年《意见》中的提法，在讯问合法性核查前仍冠有“重大案件”的限定，与最高人民法院2017年《实施意见》的表述略有不同。2020年《若干问题的意见》从核查工作的案件筛选、启动方式到具体调查核实手段、部门间的配合协作均有详细规定，极大地规范司法实践活动。因此，本文所研究之重大案件讯问核查规则也主要来源于此项规定。

二、语境参差

正因有了前文所述的演进过程，学界普遍将重大案件讯问核查制度视作我国非法证据排除规则推进进程中的产物。毕竟在此前的非法证据排除实践过程中，呈现出与“热闹研究”相悖的“冷清实践”的反差——不仅启动非法证据排除的案件占比较低，更是基本上没有因为排除了非法证据而导致无罪判决或撤回起诉等后果的情形发生。因此，学界希望通过增设全新的非法证据排除主体，扭转我国非法证据排除规则被长期虚置的尴尬。①王安达:《讯问合法性核查制度与非法证据排除规则的兼容性——基本文本的考察》，2018第二届全国检察官阅读征文活动获奖文选，2018年7月出版。

然而，在司法实践中目前仍然存在以下几个方面的问题：

（一）核查内容限缩

一是核查案件范围的限缩。重大案件讯问核查制度将核查的范围限定为“重大案件”，但是对于“重大案件”的范围实践中存在不同的认识。2020年《若干问题的意见》中将之定义为“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件”。这一定义显然是根据案件性质和情节轻重来界定重大案件，但由于法条上的“应然”与实践中的“实然”状态存在一定偏差，因此，如果以法条规定之“应然”状态确定核查范围，难免有范围过宽之嫌。如刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪中规定“有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并没收财产”，法条上明确规定了这一选择性罪名最高可能达到的刑罚界限，又如第二百零五条虚开增值税专用发票罪、第二百二十四条合同诈骗罪、第一百九十二条集资诈骗罪……等经济类犯罪，最高刑均可至无期徒刑，从法条设置来看，完全符合制度所定义的“重大案件”核查范围，然而实际操作中被判处无期、死刑的同类案件比例却很低。有的观点倾向于对此类案件的界定应该以在司法实践中通常可能判处的刑罚（宣告刑）作为评判标准，而非法条规定的量刑上限（法定最高刑）作为评判标准，重大案件的界定不应该扩大理解，但要研究案件的“实然”状态才能确定是否纳入“重大案件”范畴的话，又与办理重大案件侦查终结前讯问合法性核查不涉及案件实体情节的做法相悖。由于核查范围存在争议，笔者所在基层检察院自2020年8月起办理重大案件侦查终结前讯问合法性核查案件年均核查数始终在十几件左右徘徊。

二是审查的证据种类的限缩。2020年《若干问题的意见》规定，言词证据中“确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”，体现了对言词证据的强制性排除。然而除去言词证据，还有物证、书证等证据形式。在我国非法证据排除体系中，对物证等非言词证据中部分瑕疵证据采用的是补正程序，如2010年《两个证据规定》：“发现物证、书证和视听资料、电子证据等来源及收集、制作过程不明，或者勘验、检查笔录、搜查笔录的形式不符合规定或者记载内容有矛盾的，应当要求侦查机关（部门）补正，无法补正的应当作出说明或者合理解释，无法作出合理说明或者解释的，不能作为证据使用。”而针对取证程序违法的物证书证采用的是裁量性排除程序，如2017年《实施意见》中规定“检察人员在侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程全程同步录音录像，被告人在审判阶段提出排除非法证据申请，人民法院经审查对证据收集的合法性存在疑问的，应当依法进行调查。”然而重大案件讯问核查制度将审查的证据种类也限缩在言词证据上，对于其他证据未作相关规定。

（二）启动方式受限

主要体现在依通知启动程序的局限性。2020年《若干问题的意见》规定：“侦查机关在侦查终结前，及时制作重大案件即将侦查终结通知书，通知人民检察院驻看守所检察人员开展重大案件讯问核查。人民检察院驻看守所检察人员收到侦查机关通知后，应当立即开展核查。”因此，在该制度中检察机关开展合法性核查的程序启动条件是侦查机关要及时制作重大案件即将侦查终结通知书并通知检察机关。除此以外，没有规定其他启动方式。换而言之，如果侦查机关没有通知，则该程序无法被启动。事实上，在实践中，侦查机关作为核查制度中的被监督对象或因存在各种趋利避害因素，检察机关为办理重大案件讯问核查案件的主体方，有心完成这一规定动作，却往往受制于侦查机关。如果说，重大案件讯问核查制度的设置初衷，是通过增设全新的非法证据排除主体——人民检察院驻看守所检察人员，在增强检察机关排除非法证据的中立性和客观性的同时，将启动时间前移，以此避免非法证据进入审查起诉乃至审判阶段。那么，当本就容易置身利益权衡旋涡的检察人员，发现这项制度连启动方式都受制于他人时，是否会对这项制度存在整体被“虚置化”的隐忧呢？

（三）核查窗口过窄

一是调查方式受限。2020年《若干问题的意见》规定“检察人员开展重大案件讯问合法性核查工作，应当首先听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师的意见，制作听取律师意见笔录”，“检察人员开展重大案件讯问合法性核查，应当询问相关犯罪嫌疑人，并全程同步录音录像”。只有当犯罪嫌疑人、辩护律师或者值班律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的，人民检察院驻看守所检察人员才可以采取以下五种方式进行初步调查核实：①询问相关人员；②根据需要，可以听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师意见；③调取看守所或者办案区视频监控录像；④调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料，调取提讯登记、押解记录等有关材料；⑤其他调查核实方式。因此，对于绝大多数未涉及非法证据排除的案件而言，检察人员需要做的核查仅仅是询问犯罪嫌疑人，听取律师意见，制作笔录，同步录音录像。

二是办案时间受限和检察办案人员能力受限。2020年《若干问题的意见》要求：人民检察院驻看守所检察人员应当自收到侦查机关重大案件即将侦查终结通知书后七个工作日以内，完成核查工作。我国驻看守所检察室普遍规模较小，人手力量稍显单薄。在短短七日内，检察人员要完成对辩护律师意见的听取、询问犯罪嫌疑人并撰写审查报告以及制作各类文书、输入系统，可谓一路马不停蹄，一旦犯罪嫌疑人或律师反映存在刑讯逼供等非法取证情形的，要在七日内完成初步核实调查。如果同时期遇到多个重大案件，那么办案时限更会急剧压缩。在短暂的窗口期内，要将案子做细做实，难度着实不小。

综上所述，肺消炎饮联合头孢呋辛钠治疗小儿急性上呼吸道感染疗效确切，能够有效增强患儿免疫功能，改善机体炎症状态，是一种安全可靠的治疗方案。

三是受制于犯罪嫌疑人的维权意识和文化程度。实践中存在犯罪嫌疑人受限于文化和智力水平无法恰如其分地表达，可能意识不到非法取证情况的发生，亦或是因抱有公检法一家的顾虑而影响对核查讯问的检察人员的信任感，这种情况下，难以将真实的场景和事实通过犯罪嫌疑人的供述反映出来，较难取得实际的办案效果。

四是律师参与的困境。一个懂法律明案情的辩护律师的意见对排除非法证据工作有着重要的意义。但是，实践中，听取辩护律师意见，容易因时间冲突、时限不足、律师费用等种种原因难以实现辩护律师见证询问犯罪嫌疑人的过程，许多基层检察院会采取折衷而便利的做法，就让值班律师来作见证，一同参与对犯罪嫌疑人的询问，同时进行录音录像。然而，值班律师并不了解被询问犯罪嫌疑人的案件情况，只能根据参与询问时的表征来判断其有没有遭遇非法取证的可能和是否确属其真实意思表达，效果上肯定与该案的辩护律师见证的效果相差甚远。

（四）制度设计缺陷

让我们来作一个假设，在极端情况下，一个犯罪嫌疑人在检察人员的询问中由于“不敢”“不愿”“不会”“不懂”等因素，没有提出遭受过刑讯逼供等非法取证的情况，当他有一天突然发现自己以前的供述可能系认识偏差，是否可以再次提出？2020年《若干问题的意见》的规定：“如果犯罪嫌疑人在核查询问时明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由，人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”尽管从上述条文的表述来看，在审判阶段时提出非法证据排除，法庭并不会完全置之不理，需要“经审查”。但这一“审查”没有通过设置“程序规则”来帮助裁判者运用法律，而是往往仰赖于法官的自我把握和自由裁量进行。当被告人仅凭借口头申诉遭受非法取证，而没有其他证据提出时，法官完全可以根据重大案件讯问核查办理过程中采集的笔录及同步录音录像予以驳回申请。更何况，在许多情况下，非法证据的排除与供述的真实性并不相悖，对于毒树之果是否有毒，学界的争论从未停止。尤其，当非法的手段与真实的供述捆绑在一起时，法官也会考虑排除这一非法证据后，其余证据是否能够达到“相互印证”的程度，从而基于功利主义和稳妥策略的考量，对启动非法证据排除程序意愿不强。当重大案件讯问核查结论有剥夺犯罪嫌疑人、被告人再次申请排除非法证据的权利之效果，且该效果在法庭庭审阶段几乎不可逆转时，我们应将之视为一种具有终局性的类程序性裁判程序。而程序性裁判应该具有“两造对抗、法庭居中裁判”①陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》，2010年第6期。的基本诉讼形态，才能符合以审判为中心的诉讼理念。然而事实上，重大案件讯问核查结论虽具有程序性裁判特性，却没有相应诉讼形态，甚至从证据学角度来看，依靠口头询问和同步录音录像予以固定的核查本身，其真实性可能并不比一般讯问笔录更具有证明力。于是，一种奇特的倒置景象出现了，由于核查结论的效力具有终局性，故而重大案件的程序正义却很可能通过该制度的过滤被阻却在法庭之外，而其他普通刑事案件仍然可以在法庭上当庭提出并要求进行调查。②王安达：《讯问合法性核查制度与非法证据排除规则的兼容性——基本文本的考察》，2018第二届全国检察官阅读征文活动获奖文选，2018年7月出版。

三、独立价值

以非法证据排除规则进行分析，如果以自身（内在）和功能（外在）进行划分，可以发现存在以下几点紧密联系又各自独立存在的价值：现代法治的标志、司法文明的体现、个人权利的尊重，以及正当程序的保障、违法取证的阻却、冤假错案的预防等。然而，正是基于种种问题，如果单纯根据规则演进进程将重大案件讯问核查制度视作非法证据排除规则的落地及补充，难免因语境参差产生落差，有与现有非法证据排除规则无法兼容之感。甚至因为重大案件讯问核查通过口头询问和录像固定的证明力，仿佛只是加了一道公证程序，从而减轻了检察机关的证据合法性证明责任，落入“自我背书”式的循环论证。但是，当我们一旦跳脱思维的桎梏，将这一制度不再视作非法证据排除规则的附庸时，就会迅速地发现这些遭人诟病的程序设置的合理性、必然性，以及区别于非法证据排除规则的独立价值所在。

（一）便宜性考量

司法改革后，检察机关实现捕诉一体化，在司法效率提升的同时，后道对前道的监督作用也有所削弱，原本在逮捕、公诉两个阶段为非法证据排除织就的两道屏障，现在因为同一承办人的关系，仅可视作一道，因此，需要引入新的阶段新的主体。毕竟检察人员对非法证据拦截时，否定的不仅仅是某个证据能不能用、某个侦查人员的行为是否合法，更暗含了对整个侦查机关内部风行的“亚文化观念”以及由此衍生的取证方法的质疑，甚至是否定。①吴宏耀:《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善路径》，《现代法学》，2014年第4期。长久的熟人关系往往会使得机构职能的对立在实践操作中产生异化，在这种情况，与侦查人员打交道较为频繁的捕诉检察人员存在碍于人情或者被同化的风险。同时，案件起诉时所需证据锁链要求的证据量较大，一旦证据排除，后续证据的取证、事实真相的查明，都会遇到困难，为了己方办案便利出发，捕诉检察人员也会对排非工作产生一定顾虑。因此，引入相对独立的驻所检察人员进行重大案件讯问核查有其存在的必然性，同时，考虑到驻所检察人员的工作场所，使用询问犯罪嫌疑人等调查核实手段更具便宜性。

（二）荷载度考量

由于重大案件讯问核查制度有补位捕诉一体后非法证据拦截网的作用，就免不了要考虑这张网的荷载度。然而，驻所检察部门的力量相对捕诉部门较为单薄，要将非法证据预防及排除的重担悉数奉上，驻所检察官恐怕挑不起如此重担。因此，分步实施，抓大放小，就成了该制度的着眼点。关口前移、从重大案件入手，把握好这一部分案件，就能避免因公检法等司法机关的错误而产生不可逆转的严重后果。从司法资源的分配及效率来看，起到了抓住重点大案的功效。

（三）实效性考量

其实中国有其特殊国情，公检法有一家亲的传统，法庭上真刀真枪的非法证据排除一般很少出现。因此，即便真有违法，侦查机关也更倾向于通过消化案件的方式来认可排除非法证据结果。这种认可更有可能采取诉诸变通后的“隐性排除”，如公安、司法机关主动放弃使用某项非法证据、退回补充侦查、撤销案件等形式开展。对这种有其“实”而无其“名”的做法笔者并不认同，但沉疴痼疾的治理显然还需要一个过程。在司法不断规范的过程中，了解背后博弈至少能从实证角度给研究者提醒——很多时候对非法证据排除规则的研究，不光要看法院或者检察院最终作出排除的一锤定音，还要分析检察院撤回案件的比例、案件补侦的情况。这样的结果，虽未达到法理上的排除非法证据标准结果，但实际的功效同样有利于保障犯罪嫌疑人的权利。

目前，重大案件讯问核查制度更加注重核查结论的运用及后续的处理机制。换而言之，检察机关只能提出建议，而不具有将非法证据直接排除的效力。无论如何，有了重大案件讯问核查这道具有威慑力的防线，就能不断推进执法规范化。毕竟，短短十余年间，“刑讯逼供违法”的观念能在全体司法人员意识中被根植，也是一种极大的司法进步。

（四）保护力考量

虽说非法证据排除规则的内在价值之一是对人权的尊重和保护，但在具体规则的制定上似乎只提及一半，即对犯罪嫌疑人人权的尊重和保护。而其相对方——司法工作人员的人权往往被淹没在所在机关的权力表象中，不为人所见。实际上，一旦出现非法证据排除案件，具体案件的承办人员便会首当其冲成为可能追责的对象。

重大案件讯问核查规则详细规定了提审时的人数、时间、捺印签字等流程，强调了律师的见证、同步录音录像等。这些规定除了彰显对犯罪嫌疑人的保护之外，显然也考量了对司法工作人员的保护。以口头询问的方式进行核查，并用同步录音录像予以固定，确实如部分法学研究人员所言，有“自我背书”之嫌。然而这种“背书”确保司法人员能通过规范执行制度和规则，最大程度地将自己保护起来，从这个意义上说同样体现了对人权的尊重和保护。

四、探索优化

（一）二元判断式规则

现有的重大案件讯问核查制度虽然对核查启动、核查主体、核查时间、核查手段、核查效力等均有所规定，但在最为关键的核查技术上却仍是一片空白。

重大案件讯问核查与非法证据排除最重要的区别点之一，是明确了将证据排除问题与证据真实性分割开，由不熟悉案件的驻所检察人员进行审查有利于避免将精力纠缠在证据真假性的旋涡当中，但也因此对审查技术提出更高要求。

引入二元判断式规则制定审查规则是一个值得探索的方向。例如，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”即通过程序规则来识别是否应予以排除。如在规定办案场所内，合规；不在规定办案场所内，违法。这样的以场所进行界定的做法，具有较强的操作性，是一种简单的非黑即白的二元判断，不会产生模棱两可的结果，也避免了在证明义务上的循环论证和推诿扯皮，是一种值得借鉴和延续的规则制定技术。因此，可以比照上述规定，如以超过八小时讯问，推定疲劳审讯。这些规则界限分明，操作性强，当作用于纷繁复杂的现实问题或许有一定实践意义。

（二）场景的预设及对策

在规则的优化和完善方面，可以通过场景预设建立预防性规则。而预防性规则宜采取推定方式。即存在所列之违法情况者，即推定为“可能存在非法取证的情形”，依据《刑事诉讼法》第58条产生“应当予以排除”的法律后果，强化控方证明责任，如果控方有证据证明不存在违法取证的情况，也可以举证以反驳上述规定。举例而言，应当同步录音录像而没有实行的，可转化为预防性规则，并产生相应后果。由此引申出去，虽然有同步录音录像，但录像不完整的，或者出现镜头切换等技术性问题，也可以纳入到预防性规则范畴。此外，没有及时送交看守所的；提审未成年人，适格成年人不在场的；不遵守看守所正常作息制度，无正常理由夜间讯问的；持续讯问超过8小时，两次讯问间隔时间过短等均可作为场景预设，制定对策后，转化为预防性规则。

（三）数据赋能与人工智能

重大案件讯问核查很多时候涉及对重复性供述的核查，重复性供述是指通过刑讯逼供等非法手段获取的言词证据所派生出的二手证据，根据非法证据排除规则，原则上应当排除。但正如前文所述，重大案件讯问核查案件办理的窗口期短，一旦发现存在非法取证的嫌疑，检察人员需要在短期内核查多份供述，并列明讯问人员的更换、间隔时间的长短、供述稀释的程度等区别。大数据与人工智能应当能够在类似重复性核查等工作中发挥优势。诚然，以现有司法技术水平，要做到人工智能分拣抓取关键信息对比仍为时尚早，然而这毕竟是一个方向，当OCR识别技术不断完善、无纸化办公成为共识、公检法系统间的信息壁垒被彻底打通，或许这些愿景都能顺利实现。

五、结语

重大案件讯问核查制度是随着非法证据排除的不断推进应运而生，但其并非单纯作为排非规则羽翼下的细化性规则，而是作为一种特殊的补充制度，有其独立的价值。对于这项制度，我们应该有足够的信心和包容，相信通过一系列分步骤的完善与重塑，一定会在司法实践中发挥出更大的作用。