贩卖复方曲马多案件的类型化审查

施 翀，孙宋龙

（上海市金山区人民检察院，上海 200540）

一、问题的提出

近年来，贩卖复方曲马多类案件呈高发多发态势，进入司法程序的该类案件数量急剧增长。通过检索全国不同地区的该类案件，判决差异较大，在同一地区的不同司法机关之间的认识也存在较大分歧。通过检索相关判决，已有相当多的认定贩卖复方曲马多为贩卖毒品罪的案件，也有观点认为贩卖复方曲马多不能认定为贩卖毒品。那么，对于此类案件，究竟该如何厘清思路，审慎把握，做到同案同判？本文选取同类案件全国各地法院生效判决，类案不同判进行分析，剖析对于贩卖复方曲马多的认定为何有不同罪名、不同处理的认定方式，然后进行分类，再深入分析各种判例罪名认定的合理性与存在的问题，提出准确认定此类犯罪的建议。

【案例一：林某贩卖毒品案】被告人林某贩卖复方曲马多给吸毒人员用于吸食，经鉴定，复方曲马多中盐酸曲马多的含量为11.6%，龙岩市中级法院认为盐酸曲马多属于国家规定管制的精神药品，林某贩卖的复方曲马多中含有盐酸曲马多成分，林某多次向吸食毒品人员贩卖含11.6%盐酸曲马多的复方曲马多片，不是处于医疗目的，而是以贩卖盈利为目的，认定林某构成贩卖毒品罪。

【案例二：饶某某贩卖毒品案】被告人饶某某系江西省某村乡村医生，江西省乡村医生基本用药目录中无曲马多类药物，2018年期间，被告人饶某某在自己不具备使用国家管制的麻醉类、精神类药品资质的情况下多次向江西某医药销售公司购买共计660盒通化兴华药业有限责任公司生产的国家管制类精神药品复方曲马多片，之后再将其所购复方曲马多片出售给吸毒人员吸食。2018年3月至9月期间，被告人饶某某以50元每板的价格多次将上述所购复方曲马多药品出售给吸毒人员吸食，从中牟利。

法院认为，曲马多属于第二类精神药品，被告人饶某某明知是含有国家监管的精神药品曲马多成分的复方曲马多而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币15000元。

【案例三：胡某某贩卖毒品案】2018年期间，被告人胡某某先后16次向他人贩卖复方曲马多药片，一审法院认为，被告人胡某某多次贩卖国家管制的能使人形成瘾癖的精神药品复方曲马多，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。一审法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币20000元。二审法院认为，上诉人胡某某贩卖含有国家监管的精神药品曲马多成分的复方曲马多，构成贩卖毒品罪，且多次贩卖，属于“情节严重”，其贩卖的复方曲马多中检出曲马多成分，根据相关新类型毒品的数量折算标准规定，其毒品含量微小，故对上诉人量刑时结合该药品毒效大小、毒品成分等予以酌情考虑，认为原审法院对上诉人胡某某量刑不当，予以改判。

【案例四：陈某贩卖毒品案】被告人陈某通过互联网认识一个QQ昵称为“炼药师”的人，2017年11月至2018年5月期间，被告人陈某从“炼药师”处以35元每板的价格先后多次购买复方曲马多。陈某以牟利为目的先后三次将从“炼药师”处购买得来的复方曲马多以每板80元的价格转卖给张某服食。法院认为，陈某贩卖的复方曲马多虽不属于国家监管的精神药品，但该药品检出国家监管的精神药品曲马多成分，陈某的行为构成贩卖毒品罪，且属“情节严重”。二审法院认为，陈某的行为构成贩卖毒品罪，曲马多属于国家监管的精神药品，陈某贩卖的复方曲马多检出曲马多成分，贩卖次数虽为三次，对数量仅为30板计360粒，根据相关新类型毒品的数量折算标准规定，陈某贩卖的复方曲马多毒品含量微小，不构成刑法第三百四十七条第四款“贩卖其他少量毒品”的情形，因而也不应以上诉人贩卖三次的次数而适用该款规定的“情节严重”。

【案例五：张某贩卖毒品案】2019年到2020年8月期间，被告人张某通过邮寄、现场交付等方式多次出售复方曲马多片给服用曲马多上瘾人员和有吸毒前科人员，并以微信、支付宝、现金形式收取购买曲马多的钱款。现已查明张某累计向曲马多上瘾人员和有吸毒前科人员销售复方曲马多片616板，共计含有盐酸曲马多369.6克。被告人张某多次向多名曲马多成瘾人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品曲马多，情节严重，构成贩卖毒品罪。

通过对法院生效裁判的分析，已有判决认定贩卖复方曲马多为贩卖毒品罪的依据为，复方曲马多的成分中含有盐酸曲马多，而盐酸曲马多是国家监管的精神药品，因此贩卖复方曲马多构成贩卖毒品罪。此外，在众多判决中，被告人多为多次贩卖，一审裁判对于多次贩卖的大多认定为“情节严重”。部分二审裁判认为根据相关新类型毒品的数量折算标准规定，复方曲马多中曲马多的毒品含量微小，不构成刑法第三百四十七条第四款“贩卖其他少量毒品”的情形，也不应机械的以贩卖的次数而适用该款规定的“情节严重”，故而没有认定“情节严重”。

二、将贩卖复方曲马多认定为贩卖毒品罪的若干问题

从上述判决中，我们可以看到，全国各地均有法院认可贩卖复方曲马多为贩卖毒品，那么，是否真能以复方曲马多中含有曲马多成分而认定贩卖复方曲马多的行为构成贩卖毒品罪呢？笔者认为该论断的逻辑推断是值得商榷的。该类案件，首要争议问题是贩卖复方曲马多的行为能否认定为贩卖毒品罪，即复方曲马多在目前的监管语境下能否认定为毒品？下面，笔者将通过深入分析复方曲马多的成分来论证此类判决的不合理之处。

（一）“毒品”概念的界定

刑法中的“毒品”有特定的严格标准。根据刑法第三百五十七条及2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第十三条，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。由此可见，符合以下两个条件的药品就可以列入毒品范畴：第一，是否被国家规定管制，即是否列入《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》；第二，该药品能够使人形成瘾癖。

同时需要注意的是，2019年4月29日最高人民检察院关于《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》能否作为认定毒品依据的批复明确，2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。根据上述规定，上述三个目录中列管的麻醉药品和精神药品是目前刑法中认定为毒品的范围。司法实践中，必须严格按照三个目录的规定认定毒品。

（二） 复方曲马多和曲马多的区别

复方曲马多和曲马多有质的区别，不在三个目录范围，不符合毒品认定标准。

第一，复方曲马多并非曲马多的盐、单方制剂或化学异构体，未被列入三个目录。

1996年以来，我国《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》先后有1996、2005、2007、2013四版。曲马多被首次列入《精神药品品种目录》是在2007年版，该版同时明确，列入该目录作为第二类精神药品管理的曲马多，除了另有规定外，还包括其可能存在的盐和单方制剂、化学异构体及酯、醚。2013年版则删去了酯、醚和异构体之前的“化学”二字，只规定还包括曲马多可能存在的盐和单方制剂、异构体。那么，复方曲马多是否曲马多的盐、单方制剂或者异构体？

“盐制剂”是指一类药物与酸等物质相结合，产生分子间的相互作用，但本质上并未改变化学性质的化合物，如乳糖酸阿奇霉素就是阿奇霉素的盐制剂；“单方制剂”是指原料与药名一致，单一的一种药物制成制剂，如曲马多片；“异构体”是指具有相同的化学分子式而化学结构不一样的物质，如二甲基苯丙胺与乙基苯丙胺。“复方制剂”是指两种或者两种以上不同类别的药物物理混合而成的制剂。

复方曲马多到底属于以上哪种制剂？从其成分来看，复方曲马多片内含有盐酸曲马多50mg、安络小皮伞菌提取物100mg。由此可见：首先，复方曲马多含有盐酸曲马多及安络小皮伞菌提取物，并不是由单一的药物制成，并非单方制剂；其次，复方曲马多包含的是曲马多原体，而非异构体；再次，复方曲马多中的曲马多原体并没有与其他物质产生分子间的相互作用，故也不是盐制剂。从它是曲马多原体与安络小皮伞菌提取物的物理混合性状来看，复方曲马多显然属于复方制剂，而复方制剂并未被列入现行有效的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》。

《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》是2015年由公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生计生委和国家禁毒委员会办公室联合制定，目的在于加强对非药用类麻醉药品和精神药品的列管工作，并附有《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。目前经过四次增补，从其药品属性来看，复方曲马多也不属于该目录列管范围。

第二，准确认定毒品应坚持罪刑法定，不宜作不利于犯罪嫌疑人的扩大解释。

根据当前法院生效裁判来看，法院判决认定复方曲马多为毒品的主要依据均为从复方曲马多中检测到曲马多成分，故而认定复方曲马多为毒品，该立场难以成立。这样的逻辑有违罪刑法定原则，也易造成司法无序、打击面过宽等后果。从国家对麻醉、精神药品的管控历史及体例来看，将相关药品列入《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》均十分精确，如果有复方制剂列入，会有“复方”表述，如阿片，就有“包括复方樟脑酊”的表述。2015年联邦止咳露列入第二类精神药品管理，国家食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委专门发出了2015年第10号《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》予以明确。因此，不能认为只要在复方制剂中查到被列管药物成分就等同于被列管药物从而进行处理。同理，若复方曲马多属于第二类精神药品，也理应同“可待因复方口服液体制剂”一样，被以公告的方式明确列明。既然现仍未另外规定，就说明复方曲马多不属于第二类精神药品，我们不能任意作扩大解释。

复方制剂与单方制剂相比，具有改善服用药品依从性、提高药物疗效、减少不良反应、降低用药费用等特点。《复方曲马多片说明书》明确其药理毒理特性为无成瘾性。这表明，复方曲马多在按照说明书剂量或遵医嘱服用，不会使人产生依赖性。而在日常生活中，还有很多含有被列管成分的药物，如常见止咳药中的枇杷露，部分含有罂粟壳（属麻醉药品），如滥用也会导致成瘾性，现实中也有人将枇杷露作为毒品替代物。如果因为复方曲马多中含有曲马多而认定贩卖毒品，那么有人将在市场流通、可轻易取得的含有罂粟壳的枇杷露卖给吸毒人员，同理是否也要以贩卖毒品罪处理？这显然是不利于犯罪嫌疑人的扩大解释，明显有打击过宽之嫌。

（三）复方曲马多不作为第二类精神药品管理的相关规定

近年来，一些规范性文件明确复方曲马多不属于第二类精神药品。如2012年，公安部禁毒局公禁毒传发[2012]188号通知明确指出：2007年《麻醉药品和精神药品品种目录》没有将复方曲马多片列入二类精神药品，仅将曲马多片及可能存在的盐和单方制剂列入管制。又如国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办2014年发出《关于进一步加强含麻醉药品和曲马多口服复方制剂购销管理的通知》明确：在药品销售环节，曲马多口服复方制剂一律列入必须凭处方销售的药品范围。我们看到，该通知是将曲马多口服复方制剂纳入处方药而非麻醉药品、精神药品管理范围。而处方药范围很广，降血压药、抗生素类药都是处方药，显然国家还只是将复方曲马多视同上述药品同等地位管控。

部分省市药监部门曾明确复方曲马多片不属于第二类精神药品。如新疆维吾尔自治区药监部门2012年《关于明确复方曲马多片监管和移送涉嫌犯罪案件有关问题的通知》明确：复方曲马多不属第二类精神药品，属于处方药。广东省河源市食品药品监督管理局在2018年也曾出具情况说明明确：药用曲马多分为单一成分制剂和复方制剂，其中单一成分制剂包括盐、单方制剂，以及可能存在的异构体等；复方制剂指与其他药品组成复方成分的制剂。曲马多单一成分制剂已经列入二类精神药品管理，复方制剂列入处方药管理。根据药品管理法第五十四条第三款规定，精神药品的标签必须印有规定的标志。目前市面上销售使用的曲马多单一成分制剂标签上均印有精神药品标志，曲马多复方制剂标签上均未印精神药品标志。

不可否认，出于非医疗目的而大量、长期服用复方曲马多，确实具有一定的成瘾性，也会对人体造成严重的伤害，由于复方曲马多相较于传统的毒品，价格相对便宜，监管较为松散，在部分人群中成为一种毒品的替代品，但从本质上来说这依然是属于对药品的一种滥用，在目前法律规定下，不能将其认定为毒品。

（四）某些特殊的贩卖“复方曲马多”的案件可能构成贩卖毒品罪

复方曲马多不能认定为毒品，但实践中部分案件中所贩卖的“复方曲马多”并非正规药厂生产的正规药品，而是非法生产，甚至由犯罪嫌疑人将曲马多与其他成分兑制掺加，伪装成复方曲马多贩卖，即借贩卖复方曲马多之名，行贩卖曲马多或者其他毒品之实，则可能构成贩卖毒品罪。这类案件需要公安机关在侦查时，查清来源，并对扣押到的相关毒品进行定性定量鉴定，准确认定其性质。

三、认定为其他罪名的问题

（一）非法提供精神药品罪

根据刑法第三百五十五条，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的精神药品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品的，构成非法提供精神药品罪。如果行为人具有生产、管理、使用曲马多的资质，却将其掺加在其他药品中，违反国家规定向吸食、注射毒品的人提供的，构成非法提供精神药品罪。①参见公安部：《关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造毒品有关问题的批复》（2009年3月19日）。如果向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供，则应构成贩卖毒品罪。

（二）非法经营罪

根据 2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“违反国家药品管理法律法规、未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证、非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

由此可见，根据2014年的解释，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。而根据《中华人民共和国药品管理法》规定，销售药品需要取得药品监督管理部门办法的《药品经营许可证》。复方曲马多作为处方药，需要经相关部门许可方可销售。如果行为人未取得许可，擅自销售复方曲马多药品的行为就属于非法经营行为。

2015 年5 月18 日，最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》指出“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。该会议纪要规定的是出于医疗目的对国家管制的精麻药品进行非法贩卖的，以非法经营罪论处。

然而，最高人民法院、最高人民检察院于2022年3月6日起施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中又有了新的变化，该解释删除了2014年司法解释第七条“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。也就是说，新的司法解释规定对于无证经营真药的行为可以给予相应的行政处罚，但不宜适用非法经营罪，构成其他犯罪的依法处理。这也是对于实践中较为普遍存在的“我不是药神”现象的司法回应。

如确有危害很严重、影响很恶劣的案件，须依法以非法经营罪予以打击的，可作为特殊个案，根据2011年4月8日最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，逐级向最高人民法院请示。

（三）生产、销售假药罪

《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行了修改，删除了“足以危害人体健康”这一实害结果要件，使该罪从具体危险犯变为抽象危险犯，使犯罪成立的标准进一步提前。行为人主观上明知是在非法生产、销售国家法律法规限制经营的药品，客观上生产假药、通过非法渠道进行销售，侵犯了国家对于管制药品管理制度及社会公众身体安全、生命健康这一复杂客体。

2019年8月26日修订的《中华人民共和国药品管理法》，对假药、劣药的认定标准和程序进行了完善，规定对假药、劣药的处罚决定，应依法载明药品检验机构的质量检验结论。相对应的，《刑法修正案（十一）》在生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪中，删除了关于假药认定的表述，删除了生产、销售劣药罪中罚金数额的限定。新增了妨害药品管理罪。

《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确了假药、劣药依照《药品管理法》的规定进行认定，根据假药、劣药的不同种类，在认定时区分可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见，和由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构出具质量检验结论两种情形。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。

在司法实践中，公安机关在侦查中往往止步于对于扣押到的含有毒品成分的药品进行定性分析，而疏于进一步作定量分析。这就导致无法确定扣押到的药品本身的属性。检察机关在审查案件过程中，应当引导公安机关进一步侦查，必须对所扣的药品进行真伪的鉴定，如果经鉴定为非正规厂家渠道生产，而私自生产、销售的，则可构成生产、销售假药罪。

（四）侵犯知识产权罪

根据两高《关于办理生产、销售假药劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，行为人实施生产、销售假药犯罪的，同时又构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法》第一百四十一条之规定，对于生产、销售假药罪规定了三个量刑档次，其中情节较轻且不会对人健康和生命安全造成损害的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；而第二百二十五条关于非法经营罪规定了两个量刑档次，其中违反国家规定，且有出现本条规定的四种情形之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。按照想象竞合犯的处理，对于生产、销售假药行为，宜定非法经营罪为妥。