民事意定监护若干要素研究

周润丹

西藏民族大学，陕西 咸阳 712082

一、意定监护概述

意定监护的相关概念内涵其实可以说是来源于古罗马时期的保佐制度，不过它这一概念的正式提出应用是在20 世纪。20 世纪中后期，老龄化的浪潮席卷了大部分的发达国家，由于身体机能的降低，使得老年人处理个人日常生活事务变得困难，因此他们对社会能够提供监护的需求也更强烈，这些需求逐步得到国家的重视，对民法中的相关规定产生了冲击。立法者们逐渐意识到，老年人权益保护迫在眉睫，成年监护制度的改革势在必行。［1］

各国分别对各自的成年人监护制度展开了批评与改革。法国在1968 年修改了本国原有的成年监护制度；美国和英国分别制定了《持续性代理权授予条例》和《永久性代理权授予法》。日本、德国则在自己原有制度的基础上对其成年监护制度进行了修改。

我国意定监护的概念是由李霞教授引进的。而我国最早规定意定监护制度的法律是《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》），2017 年《中华人民共和国民法总则》（已废止，以下简称原《民法总则》）在《老年人权益保障法》的基础上对成年意定监护制度做了进一步完善，将意定被监护人的范围扩展至全体具有完全民事行为能力的成年人，并规定当事人应当以书面形式确定意定监护人。由此，成年意定监护制度被纳入我国民事法律的总纲，这在中华人民共和国法制发展史上亦属首次［2］。其后，2021 年1 月1 日起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）保留了关于意定监护的规定。

总的来说，我国意定监护的起步较晚，发展速度慢，法律中关于意定监护的规定较少，且大部分是原则性规定，有关的具体实施细则较少，还需要进一步的研究和发展。

意定监护的出现是为了解决越来越繁杂的成年人监护问题，所谓意定监护制度，是指年满18周岁的成年人，在自己具有完全的民事行为能力时与他人订立委任监护合同，授予其必要的代理权限，约定在自己丧失或者部分丧失行为能力时，由该委任人代理自己行使有关医疗、住房等方面的民事权利。［1］

二、意定监护人

（一）意定监护人的认定

与法定监护相比，意定监护更加自由，体现了被监护人的自主性，被监护人与意定监护人的监护内容事先经过协商，基本由被监护人自主决定监护人。在意定监护人的人选上，法律充分尊重被监护人的意思自由，但也要对其进行一定的限制。

自然人担任意定监护人，应当具备一定的经济基础，且必须具有完全民事行为能力；其他非自然人组织担任意定监护人则应当信用良好且未被宣告破产。

法定监护中，被监护人与监护人的关系有着难以割舍的血缘或亲缘关系，且是法律规定，所以双方关系较为稳定。而意定监护双方当事人没有这种关系和保障，因此，双方合同想要得以建立，信任基础是必不可少的。因为没有人会把自己失能以后的事务托付给一个不信任的人，同样也没有人愿意监护一个自己不信任的人。因此，意定监护的确立需要双方具有一定的信任基础，没有信任基础，意定监护人很难确定。

监护制度是为了防止被监护人失能时的权利义务无法得到保障，所以与被监护人有利害关系的人不能担任监护人，特别是与被监护人有对立关系的人。此外，有下述情况之一的，不得被选任为监护人：未成年人，被法院免职的法定代理人、监护人、保佐人、辅助人，对被监护人提起诉讼之人及其配偶、直系亲属，下落不明之人，无支付能力之人。［3］

（二）意定监护人的义务

意定监护协议达成生效后，监护人取得监护资格，与法定监护不同，意定监护人履行监护职责时是按照意定监护合同履行，尽忠尽职。此外，因为意定监护合同涉及人身事务，因此意定监护人除应履行监护合同还应履行一些附随义务，对本人负有善良管理人的注意义务、身心注意义务（人身监护义务）、本人意思尊重义务［3］。

（三）意定监护人的权利

1．代理权

监护的主要内容，就是由监护人行使监护权，监护人行使监护权是通过代理的方式。法定监护与意定监护都是如此，所以由被监护人通过监护合同授予的意定监护人的主要权利是代理权。不仅包括财产管理事项，也包括代理与人身监护事项有关的事务，如医疗、护理、教育等方面的事务。

2．报酬取得权

在法定监护中，监护人与被监护人之间往往有着血缘或亲缘关系，因此，是监护人不可推脱的法定义务。法定监护制度是为了保护弱势群体的利益不受侵犯，而非获得报酬。但在意定监护中，监护人并没有这种法定的义务，监护人与被监护人之间甚至没有血缘关系。监护人基于监护协议付出劳务，给自己增加负担和风险，理应具有报酬请求权。［4］也就是说意定监护人可以在符合法律规定的范围内，与被监护人在监护合同中约定相应的报酬。

3．合同解除权

意定监护不同于法定监护，法定监护关系依法律形成，意定监护关系依合同形成。因此，可以在监护合同中约定监护人的解除权的达成条件，例如，合同双方信赖关系破灭、意定监护人离开被监护人生活的城市对监护事务鞭长莫及，或因工作繁忙对监护事务无能为力等等。但是，为了防止某些监护人随意行使解除权，应对其进行一定的限制，例如实行监护解除申请制，监护人想要解除监护关系可以向相关单位或者法院申请，由相关单位和法院对其申请严格审核，并对随意申请人员进行一些惩罚措施等等。

三、被监护人

无论是原《民法总则》还是《民法典》，我国对于成年被监护人的行为能力认定主要集中在精神状态上。诚然，对精神障碍者进行保护并以此来界定被监护人行为能力是十分有必要的。但是，除精神障碍者外还有大量的“身体障碍者”，对他们进行特殊保护也是十分有必要的。

在上文关于意定监护制度的定义中提到“本人因年老、精神障碍、智力障碍或其他意思能力衰退或丧失的事由发生后，……”但如何认定这一事由的发生，又由谁来认定这一事由呢？我们都知道，人是逐步衰老的，精神障碍、智力障碍也不是一蹴而就的，它是一个缓慢的过程。而且每个人的衰老程度和年龄并不总是一致的，单纯以年龄来界定是极其不合理的。此外也有精神状况和身体状况完全相反的情况，例如阿尔兹海默病患者，他们可能忘了一切事物，但身体健康状况良好，又例如糖尿病患者他们可能意识清楚，但因为血管病变导致他们失明、截肢等。

所以本文认为在意定监护中，对成年人失能的认定可以采用以下几种方式：一是被监护人自主认定。在被监护人意识清醒时，认为自己逐渐衰老、力不从心或者身体状况无法进行日常生活可以主动提出监护事由的发生，认定自己失能。二是公权力介入。本文建议，意定监护关系的确定应该采取登记制度，这个在后文会进行详述。在合同签订时，就进行登记，登记后相关部门就要对被监护人进行定期的回访观察，以应对被监护人突然失能的情况。三是行为能力分别认定。被监护人并未意识到自己失能或不愿承认自己失能，或者说处于相对模糊的状态，即既可以认定失能也可以认定不失能。此时，如果认定其失能，那么必然不利于他们参与社会生活，可若不限制其行为能力也可能会给被监护人带来损失，这时可以设定多个监护人，或者签订多个监护合同，对不同的行为能力分别进行约定。例如关于财产打理类需要一定精力和脑力的行为可以先于日常生活类的行为进行监护。

四、意定监护监督

任何权利都需要监督，尤其是在监护合同中，被监护人丧失行为能力，仅凭被监护人与监护人的信任基础和合同来约束监护人几乎很难达到圆满状态。且意定监护人由被监护人自己选任，这种情况下，什么样的人会被选为监护人是难以确定的。因此，需要对监护人进行监督。在目前的法律体系中，监护监督模式主要分为两种，一是以美国为代表的私力监督模式，二是以日本和英国为代表的公权力监督模式。

（一）私力监督模式

私力监督即允许被监护人自主选任监督人，选任范围不受监护范围限制，同时以法院指定监督人为兜底性规定。［5］在这种模式下，监护人、监督人均由被监护人选定，反而对被监护人危害更大，因此需要对监督人的主体资格进行限制。

（二）公权力监督模式

公权力监督模式即由国家设立专门的机关，或由公检法、公证机构等公权力进行监督。国外多将法院设为监护监督的公权力主体，然而，由于我国人口基数大，纠纷多，因此如果由法院来担任监护监督主体的话，无疑会给基层法院带来很大压力。

私力监督模式虽然做到了尊重被监护人的意思表示，但是容易造成监护人与监督人相勾结侵害被监护人利益的情况，违背了监护制度的目的。而公权力监督模式虽然预防了监护人与监督人相勾结，保护了被监护人的合法权益，但成本过高，适用困难。可以说两者各有优劣，所以，可以采取公权力监督和私力监督相结合的监督方式。首先由监护人根据自己的意愿选出监督人，而公权力通过完善立法，在意定监护过程的各个节点进行监督，并对意定监护人、监督人进行不定期的审查。

五、意定监护合同

（一）意定监护合同的订立

意定监护合同的当事人双方是被监护人和由被监护人选择的监护人，且订立合同时，双方当事人都需要具备缔约合同的行为能力。合同的内容是有关被监护人的相关监护事务，这些监护事务由被监护人自己决定或和监护人协商后决定，若被监护人不同意监护人在合同中约定的事项，被监护人完全可以更换意定监护人。

意定监护合同虽然也是合同的一种，但它涉及被监护人的人身事务，目的是保护被监护人，因此它的订立相比于一般合同而言应当更加严谨。因此，在被监护人逐步变成限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，为了保护被监护人，需要公权力的介入。意定监护合同必须经过登记，并对监护合同进行公示以保护双方当事人的合法权益。各国意定监护的登记机关各有不同。英、美、澳、德采取的是法院登记。日本采用的是公证机关进行登记。两者各有优劣，本文认为，我国可以采取法院和公证机关登记并行制。而现代电子信息技术的发展，为推行登记制度带来很大的便利。法院和公证机关的工作人员无疑具备较高的法律素养，由他们进行登记，往往会对合同订立中出现的问题起到审查和预防的作用。

（二）意定监护合同的终止

虽然意定监护合同不同于一般合同，但也是合同的一种。合同的终止有两种，包括相对终止和绝对终止。

1．相对终止

相对终止也就是指意定监护人的撤职，意定监护人的撤职原因与法定监护人的撤职基本相同。监护人由于行为不当不适合担任监护人时，法院可以依意定监护监督人、本人及其亲属、检察官的申请，撤销委任监护人的职务。［3］此外，虽然意定监护人由被监护人自行选择，但在监护人实施不利于被监护人的行为时，法院仍有权对意定监护人予以撤销。

2．绝对终止

意定监护合同也是合同，它也有着合同该有的性质，合同终止的相关规定对它也同样适用，也就是说在意定监护合同生效前，被监护人或监护人随时可以根据相关的法律规定或双方的约定书面自由解除监护合同。

但当意定监护合同生效后，想要解除或终止意定监护合同，就需要遵循一定的程序和原则，例如保护被监护人利益的原则、具备正当理由、向法院提出申请并经法院同意，才可以解除监护合同。

此外，当被监护人或监护人死亡、破产或监护人自己丧失意思能力而成为被监护人时，委任监护合同也应当终止。

六、结语

意定监护虽然在我国起步晚，但不论是现代科技文明发展对传统养老文化的冲击，还是人们自我意识的觉醒，都决定了意定监护在我国有很大的发展空间。但是探索出一套完善的意定监护体系，还有很长的路要走。例如，被监护人行为能力的认定；意定监护人的人选，以及意定监护人的义务；意定监护监督系统的构建，私权利要如何运作、公权力要如何介入（政府机构在其中扮演什么角色、承担什么责任）、两者要如何合作才能保证被监护人的利益；订立意定监护合同后如要解除或终止合同又要经什么样的程序，都是构建意定监护体系需要考虑的问题。