奸淫幼女犯罪的刑事治理及其完善

王振华,肖宇涵

(湘潭大学法学院,湖南 湘潭 411105)

与成年人相比,未成年人(尤其是未满14周岁的幼女)在生理、心理等各个方面发育均不成熟,自我保护意识不强、应对不法侵害的能力较弱,极易成为犯罪分子的“猎物”。近年来,诸如鲍某某性侵养女案、王某某猥亵儿童案等案件持续刺痛着社会神经,造成了极其恶劣的影响,此类犯罪日益严峻的趋势折射出依法严厉打击奸淫幼女犯罪的必要性与紧迫性。在最新的《刑法修正案(十一)》中,不仅增设了专门的“负有照护职责人员性侵罪”,而且将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”作为强奸罪的加重处罚情节,体现了刑事立法上对幼女全方位、无死角的保护态度。但是,司法实践中对奸淫幼女犯罪的处理情况如何?刑事司法有没有跟上刑事立法的步伐?当前奸淫幼女犯罪的刑事治理存在哪些问题与不足?在刑法已然修改的情况下,还需要继续采取哪些完善措施?为了解决以上问题,本文拟在实证分析的基础上,通过透过现象看本质的方式对这一问题进行重新梳理,并期望能够为进一步完善奸淫幼女犯罪的刑事治理贡献绵薄之力。

一、奸淫幼女犯罪及其刑事治理现状的实证考察

为了对奸淫幼女犯罪的特征及其刑事治理的实际情况有更加深入的了解,笔者以威科先行数据库为依托,对2016年1月至2022年12月全国范围内的518起奸淫幼女案件进行了归纳整理,统计数据如下。

(一)奸淫幼女犯罪的年度发案数及刑罚特征

就奸淫幼女犯罪的年度发案数而言,根据图1可知,在统计年度内,奸淫幼女犯罪的年度发案数依次为68起、79起、98起、116起、76起、81起(1)因2021—2023年淫幼女犯罪案件的部分数据尚未上网公布,现仅就公开数据进行说明。,发案率总体上呈现出逐年上升的状态。另外,在2016至2021年六年间,因“情节恶劣”而被判处十年以上有期徒刑的案件数依次为6起、11起、16起、22起、20起、6起,分别占比为8.8%、13.9%、16.3%、18.9%、26.3%、7.4%,重案数占比率总体上呈逐年上升的状态。以上数据统计表明,过去六年我国奸淫幼女犯罪案件不仅数量多、增长快,而且严重侵犯幼女权益的暴力犯罪、恶性犯罪时有发生。随着各类社交软件以及短视频软件的普及,在开阔幼女眼界的同时也带来了大量的消极因素(2)石玲.网络社会视域下对奸淫幼女行为的思考[J].预防青少年犯罪研究,2018,(6):71-80.,幼女的身心健康正面临着严峻挑战。

图1 2016—2021年案件数量分布

从处罚结果来看,根据图2可知,在518个案件的529名犯罪人中,最高的被判处死刑,最低的被判处管制6个月,刑罚轻重跨度较大,其中被判处三年以下有期徒刑(不含三年)的人数共计41人,占比约7.75%,此刑罚区间犯罪人的犯罪形态大多为预备、中止,社会危害性较小。被判处三年以上、十年以下有期徒刑(含三年、十年)的人数计428人,占比约80.91%,其中被判处缓刑的人数共计8人(其中被判处有期徒刑三至六年的人数为339人,约占该区间人数的79.21%)。被判处十年以上有期徒刑(不含十年)的人数共计54人,占比约10.21%。被判处无期徒刑的人数共计5人,占比约0.95%。被判处死刑的人数共计1人,占比约0.19%。由此可见,虽然此类案件均在量刑幅度内进行判决,但大多是在该幅度区间的低点进行量刑,且适用缓刑较为频繁,有可能会造成量刑畸轻、刑罚不均的局面。另除主刑之外,被判处没收犯罪工具的犯罪人共计6人,占比约1.13%。被判处剥夺政治权利的人数计23人,占比约4.34%。被判处赔偿被害人经济损失的人数计12人,占比约2.27%。被判处职业禁止的人数为1人,占比约0.19%。综上可以认为,虽然现行刑法为奸淫幼女犯罪配置了较多种类的惩治手段,除主刑外,还包括没收犯罪工具、赔偿损失、剥夺政治权利、职业禁止等等,但后者的适用率明显偏低且与其相关的配套措施也亟待完善。

图2 处罚结果分布

(二)奸淫幼女犯罪的行为方式特征

新媒体和社交网络的快速发展在为信息传播提供极大便利的同时,也给奸淫幼女案件的及时曝光提供了更加广阔的平台。纵观近几年发生的奸淫幼女案件,不仅采用为大众所熟知的一般行为方式的犯罪频发,而且采取鲜为人知的特殊行为方式的犯罪也不断出现。据图3所示,在已知行为方式的330起案件中,奸淫幼女犯罪的行为方式主要可以概括为暴力型、胁迫型、社交型以及诱惑型四种。其中暴力型是指行为人通过暴力手段强行与被害人发生性行为,具体可表现为携带凶器相威胁、劫持被害人,或者以语言恐吓加之暴力相威胁等,该类行为方式有效占比为49.39%;胁迫型是指行为人利用优势地位所带来的便利,对处于弱势地位的被害人加以利诱或者威胁,从而强迫被害人与其发生性行为,具体可表现为利用职务便利、趁人之危迫使被害人就范,设置圈套引诱被害人上钩或者利用个人隐私、过错要挟被害人等,该类行为方式有效占比为13.64%;社交型是指发生在被害人的生活圈子里中的性侵犯,加害人往往是其同学、老师、邻居等与被害人具有生活联系的相关人员,在此种形式的奸淫幼女犯罪中,被害人被性侵后,往往出于各种考虑而不敢加以揭发,该类行为方式有效占比为13.03%;诱惑型是指行为人利用受害人认识能力不足、自我保护意识薄弱、易受外界诱惑的弱点,通过给予金钱、礼物等手段诱使被害人与其发生性行为,该类行为方式有效占比为23.94%。此外值得关注的是,随着互联网和智能手机的广泛普及,犯罪人也可以轻松通过社交软件、网络论坛等线上平台接触到大量的未成年人,从而实施“线上交友、线下性侵”的犯罪行为。而且,在信息化时代,相较于传统形式而言,利用网络实施犯罪的行为方式还具有犯罪成本低、作案难度小的特点。

图3 行为方式分布

(三)奸淫幼女犯罪的主体特征

犯罪主体是直接实施犯罪行为的人,奸淫幼女犯罪的主体特征既是该类犯罪的特征,同时也可以从这些特征出发,找到有针对性的犯罪预防措施。经统计分析,一方面,在518起奸淫幼女案件中,由于部分判决书披露的犯罪人信息较少,有69名犯罪人的年龄未注明,在已知的其他460名犯罪人中,年龄最小的为17岁,最大的为87岁,年龄跨度较大,犯罪人在各个年龄层次均有不同程度的分布。但正如图4所示,奸淫幼女案件的犯罪人还是以青年为主,年龄主要集中在18～30岁这一层级中,有效占比为38.7%。上述现象的产生既受到了青年人性格尚未发育成熟以及刚进入性成熟期、容易性冲动等个体身心因素的影响,又有“近几年,随着社会转型不断深入,城镇化进程快速发展,农村劳动力向城镇转移,人口流动性增强,社会分层明显,贫富差距加大,社会管理中的新问题、新矛盾突出,青年犯罪类型也愈加多样化……涉性涉淫的强奸……犯罪增多”(3)刘金霞.新世纪我国18至25周岁青年犯罪问题及防治对策[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2018,(3):40-46.的社会原因。另一方面,奸淫幼女案件中犯罪人普遍受教育程度较低、综合素质较差。如图5所示,除未注明身份的149名犯罪人外,其他犯罪人共计农民161人,无业人士107人,工人51人,教师15人,个体经营户14人,公司职员8人,学生6人,公务员4人,医生4人,其他职业10人,其中农民、工人、无业人士共计有效占比为83.95%,不难发现这三类主体均属于社会弱势群体(即在社会生活领域占有社会资源少、实现权利能力较弱的人(4)张晓玲.社会稳定与弱势群体权利保障研究[J].政治学研究,2014,(5):71-82.),这类群体在社会生活中极易面临生存问题、遭遇不公正待遇、生命健康难以得到保障等状况。“从许多典型案例中可以看到,属于弱势或曾经属于弱势的犯罪分子,也会为了获取利益或者发泄不满情绪实施行为恶劣的犯罪”(5)马皑.对弱势群体中犯罪现象的观察与思考[J].中国法学,2003,(4):125-133.,且由于其自身文化素质较低,法律意识较为淡薄,极易误入歧途、实施危害社会的犯罪行为。此外值得关注的是,在奸淫幼女犯罪中,具有特殊身份的犯罪人近年来日益增多,在380起已明知犯罪人身份的案件中,犯罪主体为教师、公务员、医生等特殊主体的奸淫幼女案件有23起,有效占比6.05%,此类主体凭借自身的特殊身份,拥有接触幼女的便利条件,如果其无视自身原本负有的对幼女的监督保护义务、转而走向奸淫幼女的犯罪道路,往往较为容易得手。“犯罪嫌疑人利用熟人身份,更容易接近被害人并取得被害人信任,再加上自身力量及身份地位等优势,使得性侵案件更易发生”(6)兰跃军.性侵未成年被害人的立法与司法保护[J].贵州民族大学学报(哲学社会科学版),2019,(4):119-183.,而且该类主体实施的奸淫幼女犯罪还具有隐蔽性高、持续时间长、对幼女心理健康影响大的特点,社会危害性较高。

图4 犯罪主体年龄分布

图5 犯罪主体身份分布

与奸淫幼女犯罪主体特征相关的另一个问题是,从统计结果来看(见图6),在该类犯罪中,犯罪人与被害人经常会存在师生、亲朋、邻居等特定关系。换言之,对于奸淫幼女案件,由于多数被害人的生活圈子较为封闭和狭窄,导致此类案件主要以熟人作案为主。在已知关系的467起案件中,只有117起为完全的陌生人作案;在其余的350起案件中,幼女在被害前均已与犯罪人相识,有效占比为74.95%,其中家庭成员、亲戚、邻居、教师等本就对幼女具有一定监督保护义务的群体占比率更是达到了46.47%。在此之外是由于人际交往而产生的网友关系、恋爱关系、朋友以及同事关系,共计占比为28.48%,其中网友关系最为突出。例如根据浙江省慈溪市法院的一份统计报告显示,2014年以来,利用网络实施奸淫幼女犯罪的数量不断增加,一些案件的犯罪人与被害人通过QQ、微信、贴吧等方式交流相识,而后在相约出来见面的期间实施性侵害(7)慈溪法院未成年性侵害案件审理纪实,http://baiiahao.baidu.com/s?id=1597644496765969666&wfr=spider&for=pc,最后访问日期:2021年4月30日。。上述“熟人”或者特殊关系人对于被害人的生活环境较为了解且拥有单独接触她们的便利条件,被害人往往对于犯罪人具有较高的信赖度,使得警惕性降低,易在没有防备的情况下遭受侵害,且在受到侵害后往往选择忍气吞声,使得相关案件呈现出作案时间长、侵犯次数多等特点,进而产生一系列不良影响,如犯罪隐蔽性高,公安立案困难,破案难度高,客观证据搜集难等等。

图6 被告人与被害人之间关系分布

(四)奸淫幼女犯罪的对象特征

从本次收集的案件来看,首先,在我国的奸淫幼女案件中,被害人年龄分布较广,且各个年龄阶段的分布情况具有差异性。如图7所示,在已知年龄的452名被害人中,年龄最大为13周岁,最小仅有1周岁,年龄跨度较大。其中被害人年龄分布较为集中的是11至13岁,共计301人,有效占比66.59%,该阶段的幼女正处于青春期这一自我同一性与角色混乱的冲突阶段,在生理上女性特征逐渐显露,心理上正处于性启蒙期,对性充满了好奇,正因如此,才极易成为“别有用心之人”的目标,使她们沦为犯罪的受害者;其次,留守儿童作为我国社会转型时期出现的特殊群体,近年来以其作为犯罪对象的性侵案件频繁发生的现象,引起了社会的广泛关注。如图7所示,在452名被害幼女中,已知的留守儿童共计61人,占比约为13.96%。而且值得关注的是,以留守儿童作为侵害对象的犯罪往往犯罪黑数较高,究其原因在于,“我国市场经济虽然已经有了长足的发展,但是传统社会思想的根蒂在短时间内无法彻底清除,特别是在性侵留守儿童案件上,因性问题的私密性、伦理性以及神秘性,道德与法律的混同十分显著,因此受害者往往会放弃诉诸法律,仅进行道德谴责”(8)付玉明.论我国留守儿童性权利的法律保护——基于十起典型案例的实证分析[J].法学论坛,2016,(3):104-111.,这种现实导致犯罪者更加有恃无恐,或多次性侵同一被害人,或对多名被害人进行侵害;最后,据图8所示,在518起奸淫幼女案件中,造成被害人怀孕的案件共18起,造成被害人死亡的案件共2起,总计占比约3.86%。在这20起案件中,有9名被害人长期遭受性侵,但仅有7起案件中的犯罪人被判处十年以上有期徒刑。上述情况表明,我国司法机关对于奸淫幼女导致被害人怀孕、死亡的案件评判标准不一致,容易导致“同案不同判”的情形发生。

图8 被害人特殊情况统计

二、当前奸淫幼女犯罪刑事治理中存在的问题

(一)相关罪刑规定粗疏

奸淫幼女是一种对未成年人性权利造成严重侵害的犯罪行为,自新中国成立以来,一直将严厉惩戒此类犯罪作为刑事政策导向。作为未成年人保护领域的专门立法,新修订后的《未成年人保护法》第100条特别规定,“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当依法履行职责,保障未成年人合法权益”,此前由最高法、最高检、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条也明确要求,“对于性侵害未成年人犯罪,应当依法从严惩治。”从现有的刑事立法来看,《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”是关于奸淫幼女行为定罪与处罚的专门规定,但该条款仅以犯罪对象为标准(14周岁幼女)对奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪进行了划分(奸淫幼女的从重处罚),而并没有进一步根据被害人的年龄差异为奸淫幼女型强奸罪配置呈阶梯分布、轻重不同的法定刑(相关的司法解释也付之阙如)。此举虽然在一定程度上是为了满足刑法规范应当简洁、概括的要求,但是如果仅仅将被害人是“十四周岁以下”这一较为宽泛的年龄范围作为定罪量刑唯一的参考因素,就难以保障宣告刑与犯罪行为性质之间的有效平衡、突破罪刑相适应原则的边界,也使刑罚的特殊预防效果与一般预防效果大打折扣,进而导致了奸淫幼女犯罪发案数居高不下的现状。详言之,正如上文中数据所显示的,2016年至2021年六年间,已公布的奸淫幼女犯罪案件共计518起,其中已知年龄的452名被害幼女中,10岁以下(含10岁)的占比为32.74%,年龄最小的仅有1周岁,犯罪对象呈低龄化趋势。但如果根据现行刑法的规定,这些被害人虽均属“十四周岁以下”,可“从重处罚”,但奸淫1周岁幼女的行为和奸淫13周岁幼女的行为在法益侵害程度上显然是不同的,对于前者应该给予更重的刑罚处罚,现行的罪刑规范显然难以有效发挥这样的作用(9)在司法裁判的过程中,法官当然可以行使自由裁量权为重行为宣告重刑,但立法是司法的前提,尤其是涉及到未成年人的案件,为了更加周延地保护未成年人,立法应该更加明确具体,以便为法官的裁判打好立法基础。。例如,在罗某强奸罪一案中,被告人罗某与肖某(女,案发时13周岁)喝酒后一同前往罗某住处,罗某明知肖某不满14周岁,仍采取暴力手段强行与其发生性关系,法院经审理认为,被告人罗某奸淫幼女,其行为已构成强奸罪,判处有期徒刑三年六个月(10)湖北省竹山县人民法院(2019)鄂0323刑初233号判决书。。而在孙某强奸罪一案中,被告人孙某在其居住的出租房内,将房门反锁后,采取暴力手段强行与同屋居住的被害人方某(女,案发时13周岁)发生性关系,奸淫幼女的动机明显,法院经审理认为,被告人孙某奸淫幼女,其行为已构成强奸罪,判处有期徒刑五年三个月(11)浙江省宁波市镇海区人民法院(2019)浙0211刑初94号判决书。。对比不难发现,上述两个案件在犯罪行为方式、犯罪结果、被害人特征(主要是年龄)等情节上存在着高度的一致性,但最终的宣告刑却相差了近两年。由此导致的必然结果是,既然奸淫1周岁的幼女和奸淫13周岁的幼女都是按照强奸罪的规定“从重处罚”,那么犯罪人为了满足自身的性欲望,极有可能向年龄更小的幼女伸出魔掌,这严重削弱了刑罚威慑力,同时也不利于未成年人合法权利的保护。另外,根据刑法学的通说观点,无论是普通强奸罪还是奸淫幼女型强奸罪中的性交行为均是指自然意义上的两性性器官的交媾(12)黎宏.刑法学各论(第二版)[M].北京:法律出版社,2016.232.。基于此种认识,在司法实践中,行为人强迫幼女与其进行口交、肛交等非两性性器官接触的性侵行为均无法纳入现行奸淫幼女型强奸罪的规制之中,而只能认定为相对较轻的猥亵儿童罪。例如王某华、周某芬猥亵儿童案(13)案情简介:2020年6月16日,上海市普陀区人民法院依法不公开开庭审理被告人王某华、周某芬猥亵儿童案。在本案中,被害人的陈述、法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王某华对被害人实施了猥亵行为,但与被害人不存在性器官的接触,相关司法鉴定意见佐证了该事实,经法院审理认为,本案被告人王某华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为,并造成被害人轻伤二级,构成猥亵儿童罪。,王某华使用除性器官以外的身体部位或者工具插入被害人身体,导致被害人性器官受到严重创害,此种非自然性交手段极其残忍,具有严重的社会危害性,也对被害幼女造成了难以弥补的身心伤害,将此种行为方式排除在奸淫幼女型强奸罪的规制范围之外显然难以构建全面、完善、无遗漏的保护法网,使刑法的一般预防效果大打折扣。

(二)加重处罚界限不清

我国《刑法》第236条第3款第6项规定的“其他严重后果”在性质上属于兜底条款,即刑法在无法穷尽法条需要描述的情形时所规定的具有防止犯罪人逃脱法网功能的条款,这是一种十分常见的立法技巧。但是在司法实践中如果适用不当,就会面临一些风险,如可能会不当扩大司法裁量权、容易导致滥用与专断,造成司法不公的局面等。在上文关于奸淫幼女犯罪刑事治理的实证分析中已经提及,目前我国司法机关对于奸淫幼女导致被害人怀孕、死亡的案件在评判标准上并不一致,导致此类犯罪中“同案不同判”的情形时有发生。例如在黎某强奸罪一案中,被告人在明知被害人黄某不满14周岁的情况下,仍多次与黄某发生性关系并导致其怀孕,法院经审理认为,行为人黎某构成强奸罪,判处有期徒刑六年(14)广东省罗定市人民法院(2019)粤5381刑初298号判决书。。而在赖某强奸罪一案中,被告人赖某在家中多次与被害人李某发生性关系并导致其怀孕,经法院审理认为,行为人赖某构成强奸罪,且属于情节恶劣,应判处有期徒刑十二年六个月(15)四川省自贡市自流井区人民法院(2017)川0302刑初427号判决书。。由此可见,在司法实践中,由于缺乏法律的明确规定,导致法官对于因强奸行为造成被害人怀孕等情节是否属于“其他严重后果”存在争议,进而使裁判结果出现较大差异,有违背罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的可能。另一方面,从上文的数据统计中可以看出,在奸淫幼女犯罪中,教师、亲戚、邻居等特殊主体作案的比重正在逐渐增加,不仅侵害了被害人的合法权益,而且严重践踏着社会的伦理道德底线,但是在司法实践中,却很难看到这些主体因其与被害幼女之间的特殊关系而受到较重处罚的判决。例如在杜某强奸罪一案中,被告人杜某为南京某中学老师,与被害人马某系师生关系,在明知被害人马某未满14周岁的情况下,仍在自己家中与马某发生了六次性关系,法院经审理认为,被告人杜某奸淫幼女,其行为已构成强奸罪,杜某犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚,因此判处有期徒刑三年六个月(16)江苏省宿迁市宿城区人民法院(2017)苏1302刑初947号判决书。。尽管最终的宣告刑符合刑法的规定,但考虑犯罪人杜某与被害人马某的特殊关系(师生)以及杜某行为的恶劣程度(在家中与被害人发生六次性关系),最终判处有期徒刑三年六个月可能畸轻。此外,公职人员奸淫幼女的犯罪虽不常见,但一旦发生就会造成恶劣的社会影响、有损国家形象,与普通社会公众实施该类犯罪相比,性质更为严重。例如在王某强奸罪一案中,被告人王某系宿州市某社区卫生服务中心工作人员,在某饭店吃饭期间,看到隔壁桌吃饭的被害人宋某独自到饭店内卫生间上厕所,便尾随其进入卫生间并将门锁上从而实施强奸行为,经法院审理认为,被告人王某犯强奸罪,判处有期徒刑五年(17)安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302刑初710号判决书。。从上述判决中并未看出对此类特殊主体从重、从严惩处的司法态度,刑罚与犯罪行为的恶劣程度之间难言匹配。

(三)案件发现难且证据采集难度高

近年来,随着网络技术的发展和社交软件、社交途径的增多,不仅采用为大众所熟知行为方式的奸淫幼女犯罪频发(如暴力型、胁迫型、诱惑型),而且采取不易为他人所知晓的特殊行为方式的奸淫幼女犯罪也不断出现(如社交型),行为方式的多样化导致奸淫幼女犯罪的犯罪黑数比较大。一方面,与其他刑事案件相比,奸淫幼女案件具有隐蔽性高、持续时间长的特点,有资料显示,性侵未成年人案件的隐案率高达1∶7,这也就意味着,每一起被揭露的性侵害案件背后,都隐藏着7起尚未公开的类似案件(18)[芬兰]柯瑞丝迪娜.欧美刑事司法撷萃[M].王大伟译.北京:中国人民公安大学出版社,2000.45.。该类案件往往只有在情况特别严重时,才会受到社会关注以及司法干预。上述现象产生的原因主要有以下三点:一是此类案件通常发生在家庭、学校、宾馆等隐蔽性较高的场所之中,很难被人察觉,且由于未成年人心智发育尚不完全,遭遇性侵时往往手足无措,被侵害后受到恐吓、威胁,或怕被嘲笑、责备,而不愿向他人求助,特别是当侵害人与受害人之间存在某种特殊关系(如亲子关系、邻里关系、师生关系等)时,被害人往往选择隐忍。二是被害人父母忽视性侵被害人的生理以及心理变化,或者受传统观念、外界压力影响,明知性侵案件的发生而不敢、不愿报案。三是负有特殊义务的人员缺少积极主动报告的内在动因且无相应的配套措施作为外在驱动(19)莫洪宪,任娇娇.试析性侵儿童案件立案难之原因及对策[J].刑法论丛,2015,(1):421-448.。为了应对奸淫幼女犯罪呈现出的新特征,2020年5月,我国正式出台《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见(试行)》(下文简称《意见》),该《意见》在第2条规定了负有特殊职责人员的强制报告制度并且在第4条进一步要求负有特殊义务的人员在面对九种性侵未成年人情形时必须要向相关部门报告或者举报(20)这九种情形分别是:(一)未成年人的生殖器官或隐私部位遭受或疑似遭受非正常损伤的;(二)不满十四周岁的女性未成年人遭受或疑似遭受性侵害、怀孕、流产的;(三)十四周岁以上女性未成年人遭受或疑似遭受性侵害所致怀孕、流产的;(四)未成年人身体存在多处损伤、严重营养不良、意识不清,存在或疑似存在受到家庭暴力、欺凌、虐待、殴打或者被人麻醉等情形的;(五)未成年人因自杀、自残、工伤、中毒、被人麻醉、殴打等非正常原因导致伤残、死亡情形的;(六)未成年人被遗弃或长期处于无人照料状态的;(七)发现未成年人来源不明、失踪或者被拐卖、收买的;(八)发现未成年人被组织乞讨的;(九)其他严重侵害未成年人身心健康的情形或未成年人正在面临不法侵害危险的。。但是该《意见》中的强制报告制度只规定了特殊职责人员的义务,却没有规定上述人员如果怠于履行义务时应该如何惩处,违反义务后果的缺失将导致该制度在实践中不可避免地缺乏可操作性。此外,与制定强制报告制度是为了预防和减少性侵未成年人犯罪发生的初衷相比,该《意见》中规定的属于需要强制报告的性侵情形过于狭窄(仅包括造成严重后果的情形),而一旦将强制报告的范围限缩于已存在严重侵害后果的报告,其将无法发挥预定的效用。由此可见,建立完善的案件发现机制是保护未成年人性权利免受侵害的必然要求。

另一方面,与普通刑事案件相比,奸淫幼女案件受害群体的特殊性与作案手法的隐蔽性使得该类案件在证据收集上呈现出客观证据较少,多为言词证据且瑕疵较多,被害人陈述与犯罪嫌疑人供述多呈有罪证据与无罪证据“一对一”状态,直接证据难以采集,极难形成完整的证据链,进而导致在认定案件事实上存在难题和争议(21)杨雯清.性侵未成年人行为刑事规制之完善[J].刑法论丛,2019,(3):218-242.。具体表现在以下两点:一是客观证据不易固定。由于部分侦查人员缺少对性侵案件的侦查经验,过分依赖口供等言辞证据,没有全面、细致地查找书证、物证等客观证据,一旦遗漏关键证据,很有可能造成后期案件事实无法认定的后果。并且由于此类案件的受害主体是幼女,其生理、心智上发育都较不成熟,在案发后很难做到及时报案,这也很可能导致错过收集第一手证据的黄金时间,关键性证据在此时往往已经被犯罪嫌疑人毁灭殆尽。二是言词证据存在瑕疵。幼女相较于成年人而言,其认知、记忆、表达陈述能力都相对不成熟,易在陈述案情时出现记忆混乱、词不达意的现象,并且容易受到外界环境的影响,导致证据失真。侦查人员在询问未成年被害人时,惯性使用“成人化”的询问方式,多用“成人化”的语言方式进行诱导式询问,容易导致未成年被害人产生记忆错觉,影响证据的证明力。

(四)后续保障措施不完善

从本次收集到的判决结果来看,尽管各人民法院依据刑法规定在法定的量刑幅度内对犯罪人作出了相应的刑罚处罚,但处罚的内容(或者说所采取的刑罚措施)呈现出“惩罚性措施多、恢复性(保护性)措施少”的特征,未能充分考量此类犯罪的特殊性,对被害幼女的人身、精神等方面提供周延保护。具体而言:一方面,精神损害赔偿未被纳入赔偿范围。根据我国《刑事诉讼法》第101条的规定,刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限物质损失赔偿,《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵害意见》)第31条也只强调要赔偿被性侵未成年人的物质损失,同样未提及精神损害的赔偿问题。然而,在奸淫幼女案件中,被害人所承受更多的是心理上的折磨,有的甚至成为被害人一生都难以抹去的梦魇,与之相对,被害幼女所遭受的物质损失少之又少,因此即便是通过诉讼得到了物质赔偿、数量上也十分有限,这种现实与奸淫幼女行为所造成的严重后果极不匹配;另一方面,从业查询与禁止制度尚不完善。虽然我国《刑法》第37条之一规定了从业禁止制度,即禁止特定犯罪人在刑罚执行完毕之日或者假释之日起3至5年内从事特定行业,该规定能够在一定程度上起到预防此类案件的犯罪分子再次作案的作用,但无论是从使用的频率还是该制度的具体内容来看都存在诸多不完善之处。就前者而言,在本次收集到的518个案件中所涉及的529名被告人中,被判处职业禁止的只有1人,占比约为0.22%,如此低的使用率使该制度的效果大打折扣。就后者而言,从业禁止制度本身存在的不足使得其惩罚力度对于多次性侵幼女的犯罪人来说还远远不够。例如在陈某强奸罪一案中,行为人陈某通过某家教APP推荐,上门为7岁女童小月提供“一对一”家教服务,在此期间,陈某借辅导功课的便利,强行与小月发生性行为,法院经审理认为,行为人陈某构成强奸罪,判处有期徒刑六年,并自其刑罚执行完毕或者假释之日起五年内禁止从事对未成年人负有教育、培训、看护等特殊职业。但是在职业禁止期过去之后,陈某又借做家教的机会,猥亵了一名女童(22)林中明.上海长宁:一家教猥亵女童获刑还被禁止从业[N].检察日报,2018-09-03(1).。由此可见,从业禁止制度还面临诸多现实性问题,将其作为惩治奸淫幼女犯罪的辅助性刑罚措施还有待进一步完善。也正是基于此,新修订的《未成年人保护法》聚焦性侵害未成年人犯罪问题,在立法层面创设了密切接触未成年人行业的从业查询及禁止制度,对上述局面的缓解起到了一定的正面效果,但“由于实体法和程序法没有完全匹配,缺乏明确的罚则和健全的配套措施”(23)宋英辉,苑宁宁.完善未成年人保护和犯罪预防法律体系与司法体制的构想[J].预防青少年犯罪研究,2016,(4):44-52.,该制度的实践效果还有待于进一步观察。

三、多元化路径完善对奸淫幼女犯罪的刑事治理

(一)完善罪名设置,提升刑事立法的科学性

考虑到我国《刑法》对于奸淫幼女型强奸罪的规定较为抽象且该类犯罪的被害人近年来呈现出低龄化发展趋势的现实,为回应社会发展需要,《刑法修正案(十一)》对此做出了回应。在《刑法》第236条第三款“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”规定中增设第五项将“奸淫不满十周岁的幼女或造成幼女伤害的”情形纳入加重处罚的范围之中。应该说,目前这种在同一罪名中按照被害人不同年龄、配置轻重不同法定刑的立法方式,不仅能够凸显奸淫幼女犯罪的特殊性、彰显对幼女群体的特殊保护,又能更好地实现在司法适用上的统一性。但是,在本文看来,随着技术水平的发展,行为人实施犯罪的手段将愈发多样化,未来还可以考虑根据行为人作案手段、方法、社会危害程度(如被害幼女的年龄)和主观恶性等方面的不同来设置不同的法定刑。换言之,为了严密刑事法网、严厉打击奸淫幼女犯罪,为幼女健康成长创造良好的社会环境,有必要根据被害幼女的年龄,分阶段、分等级、分层次分别配置轻重不同的法定刑,以实现真正的罪刑相适应和量刑规范化。具体而言,可以将奸淫幼女犯罪分为强制型与非强制型两种。在强制型奸淫幼女犯罪中,行为人主要通过暴力、胁迫等强制性手段强行与被害人发生性关系,其手段、行为十分恶劣,主观恶性较大,可以在五到十年有期徒刑量刑幅度内设置起刑点。而在非强制型奸淫幼女案件中,考虑到行为人没有采取暴力、胁迫等强制性手段,行为的社会危害性与行为人的主观恶性均可能弱于前者,因此其量刑应当轻于强制型奸淫幼女犯罪,可以在三到五年有期徒刑量刑幅度内设置起刑点。另外,随着性文化观念的变迁,越来越多的非自然性交方式出现在性侵案件中,而这些新涌现的性交方式与传统的自然性交方式具有同样的社会危害性,都对被害幼女造成了无法弥补的生理和心理上的伤害,将这些非自然性交行为纳入奸淫幼女型强奸罪的规制范围之内具有民意基础(24)例如,我国有学者认为,对于性侵幼女案件要求重判体现了民众希望通过重罚实现正义,威慑、预防性侵幼女犯罪的愿景。正如之前引起广泛关注的“王某猥亵儿童案”,民众最大的担忧在于,判处如此轻缓的刑罚是否真的彰显了正义,是否真正有助于犯罪预防。有网友就认为,保护幼女是任何一个国家良知的底线,而“王某猥亵儿童案”的判决,显然已经触碰了这条红线。也有网友强调,“王某猥亵儿童案”本可以成为司法机关严惩性侵儿童犯罪的鲜明旗帜,威慑潜在的恋童癖们,但是从一审的判决结果来看,令人失望至极,“真不敢想象,在这样的‘温柔法则’之下,无耻的禽兽怎么会收手,祖国的花朵如何得到保护。”(马寅翔,邹宏建.非自然型性侵幼女的定性反思[J].青少年犯罪问题,2020,(4):23-32.)且符合时代潮流。以比较的视野来看,世界其他国家和地区对于性交行为的定义早已不拘泥于传统观念,如日本《买春儿童、儿童色情处罚法》第4条规定认为,“性交等行为”包括性交、性交类似行为或为了满足自己的性好奇心,触摸儿童的性器官(包括性器官、肛门以及乳头)或让儿童触摸自己的性器官的行为(25)刘建利.日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示[J].青少年犯罪问题,2014,(1):12-21.;又如我国台湾地区“刑法典”第10条中提出,性交行为不仅包括两性器官结合的行为,还包括口交、肛交以及使用器具进入他人性器官、肛门的行为(26)其立法原文是,“称性交者,谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为:一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔,或使之接合之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门,或使之接合之行为。”。我国可以借鉴其他国家的立法经验,在《刑法》第236条关于强奸罪的规定中,对“性交”行为的范围进行立法上的扩张,具体可分为以下两个方面:一是性器官进入他人口腔、肛门以及性器官内的行为;二是利用性器官以外的器具进入他人的口腔、肛门、性器官内,使两者结合的行为(27)本文的这一立法建议事实上已经有了一定的司法基础,例如,在2003年国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字20014号批复的请示》的复函中指出,“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”。此举扩大了“性交”的外延,有利于加大对犯罪行为的处罚力度以及对受害人的法律保护(28)杨辉忠.论强奸罪的立法完善[J].甘肃政法学院学报,2015,(1):68-76.。

(二)明确加重处罚界限,对特殊主体从重处罚

一方面,在奸淫幼女案件中,造成被害幼女死亡、怀孕的案件不在少数,但是能否将致被害人死亡(主要指自杀)、怀孕作为加重情节进行处罚,我国刑法并未明确规定,因此有必要进行讨论。众所周知,将奸淫幼女案件中使用暴力手段导致被害人死亡的情形认定为加重情节并无异议,但是对于造成被害幼女自杀的情形能否做同质化处理则仍需进一步思考。有观点认为,能否将被害人的自杀行为认定为“造成严重后果”,应当看强奸行为与自杀行为之间是否具有刑法上的因果关系(29)陈伟,杜娟.奸淫幼女行为的刑事规制及其完善——以104件奸淫幼女案为例[J].青少年犯罪问题,2017,(1):35-44.。从这一立场出发,如果秉持理论主义的基本立场,认为自杀是由人的自由意志控制的,危险是其本人所创设的,则奸淫行为与被害幼女的自杀行为之间就不具有刑法上的因果关系。与之相对的经验主义则认为,在被害人遭受强奸行为的侵害后,自杀在经验上具有高概率性(30)罗翔.刑法学讲义[M].昆明:云南出版社,2020.242.,所以不能一概否定奸淫行为与被害幼女自杀行为之间的刑法意义上的因果关系。在本文看来,经验主义的观点更具有合理性,原因在于,精神损害与身体损害一样,都属于对个人身体健康造成的伤害,一旦伤害达到足以受到刑法评价的程度(31)赵春阳.精神损害行为法益侵害性之认定[J].山西省政法管理干部学院学报,2021,(1):91-93.,都应受到刑法规制,包括导致被害人因不堪忍受强烈精神痛苦而自杀死亡的情形,该自杀结果与强奸行为之间具有相当的因果关系,应该被评价为“严重后果”。而且本文的这种观点也有立法上的支撑,例如1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第4条就规定,因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的应当认定为“情节特别严重”。此外,对于造成被害人怀孕的情形是否能够被认定为“其他严重后果”在司法实践中也存在着不小的争议。有观点认为,一般情况下,强奸致被害人怀孕不应认定为强奸罪中的“其他严重后果”,除非导致被害人死亡,被害人子宫、卵巢破裂或切除等《人体损伤程度鉴定标准》确定的重伤情形(32)福建省三明市中级人民法院(2018)闽04刑更1722号裁定书。。另有观点认为,被害人尤其是被害幼女怀孕后的流产、生育现象,对其身心健康都造成了严重侵害,应当认定为“其他严重后果”(33)熊秀丽.刑事法律文件解读[M].北京:人民法院出版社,2015.75.。本文赞同第二种观点,理由是,强奸行为不仅对被害幼女的性权利造成侵害,还对其身体、心理造成十分不利的影响,相比于侵犯成年女性的性自主权而言具有更加严重的社会危害性。未成年人不是道德的罗盘,却是文明社会的底线,刑法作为“社会的保障法”,理应对针对幼女实施的强奸行为进行更为严苛的处罚,因此将奸淫幼女致其怀孕的情形认定为“其他严重后果”并不存在现实障碍,反而顺应了当前奸淫幼女恶性案件频发、公众要求严惩类似犯罪的诉求。

另一方面,目前我国刑法并未对特殊主体实施的奸淫幼女行为作出特别规定,但相较于陌生人而言,特殊关系者实施奸淫行为对被害幼女造成的伤害更大、社会影响更恶劣。其危害性主要体现在,一是对被害幼女的健康成长造成严重危害,二是会对被害幼女的身心健康造成严重侵害,甚至可能会诱发更加严重的刑事犯罪。因此,笔者认为,应当对特殊主体实施的奸淫幼女行为进行从重处罚,甚至是加重处罚。本文的这一主张也得到了《性侵害意见》中部分条文的支持,例如,该意见第9条对特殊职责人员做出了较为具体的规定,包括监护、教育、训练、救助、看护、医疗等人员。从上述条款的文义来看,特殊职责人员包括但不限于以上六种常见类型,应当根据“职责”进行限定。即行为人是否属于特殊职责人员可以从以下几个方面进行判断:其一,此种“职责”应当限定在特定的当事人之间,而非针对不特定人,如医生具有的救死扶伤职责是针对不特定人,不属于此种“职责”;其二,这种“职责”应当与被害人的人身安全息息相关,如行为人出于教授知识的目的与被害人建立师生关系,在师生关系建立后便衍生出保障被害未成年人身心健康的附随职责;其三,特殊职责人员的范围在以单位职能为中介的情况下应当有所限缩,如在一个学校中,除了教师之外,还有辅助教学的行政工作人员等,从工作的稳定性和连贯性来看,该类辅助人员具有较大的流动性,岗位调换可能性大,考虑到刑法的谦抑性,不宜将其认定为特殊职责人员(34)康相鹏,孙建保.性侵未成年人犯罪中“负有特殊职责的人员”之界定[J].青少年犯罪问题,2014,(1):21-28.。此外,《刑法修正案(十一)》专门增设了负有照看职责人员性侵罪,规定对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,构成本罪。此举虽然在立法上表明了对该类特殊主体从严惩处的态度,但是针对的对象仅为14至16周岁的未成年女性,为了提供更为周延的保护,本文认为有必要在强奸罪(《刑法》第236条)中明确规定对该类特殊职责人员实施奸淫幼女行为将进行从重处罚,并通过《量刑意见》对从重的幅度予以规定。

(三)健全案件发现机制,丰富证据收集方法

在明确了奸淫幼女犯罪刑事治理的实体问题后,还有必要对相关的程序问题进行讨论。一方面,为了不让“偶然发现”成为破解奸淫幼女案件的关键,《意见》中对强制报告制度做出了相关规定,但是由于其规定的需强制报告的性侵情形范围过窄以及缺乏相配套的惩罚措施,导致收效甚微,因此需要进一步完善案件发现机制。具体可从以下几个方面入手:首先,应当明确报告主体为发现奸淫幼女犯罪的单位或者个人;其次,强制报告的范围不应仅仅包括已造成严重后果的奸淫行为,还应将尚未着手实施的预谋奸淫行为以及未造成严重后果的奸淫行为均囊括进去;最后,建立与案件发现机制相配套的奖惩制度,对知情不报者、帮助隐瞒者、虚假报告者等予以严厉惩处,对积极报告者给予奖励。此外,可以考虑逐步建立性犯罪数据查询系统,在罪犯服刑期间将其犯罪信息予以登记,在不过分暴露性犯罪者隐私的前提下,允许相关人员予以查询,进而达到及时发现、有效预防犯罪的目的。另一方面,在奸淫幼女案件中,客观证据稀少、言词证据存在瑕疵,导致证据难以被采用的问题时常发生,所以应当明确证据收集标准,提高客观证据、言词证据的证明力。具体而言,一是合法收集证据。考虑到奸淫幼女案件的特殊性,收集证据必须严格遵守各项法律的要求,避免因违规操作导致关键性证据灭失。二是全面收集证据。全面提取案发现场的指纹、毛发、体液等物证,电子聊天记录、视频记录、电子监控画面等电子数据及视听资料,且在收集证人证言时不局限于目击证人,应包括所有与案件事实有关联的人员(35)王英.猥亵儿童犯罪案件之司法实务疑难问题解析[J].青少年犯罪问题,2016,(4):106-114.。三是及时收集证据。及时对案发现场进行勘察,如提取现场遗留的体液,收集、固定现场与犯罪有关的物品、痕迹等,还应对被害幼女的身体及时进行检查,提取体液、毛发以及指纹等物品。此外,应该及时调取住宿登记表等书证、监控录像以及电子聊天记录等电子数据,同时应及时收集言词证据,以免被害幼女在受到外界干扰造成记忆混乱以及证人之间因时间过长而相互串供或者遗忘关键信息,导致证据证明力下降。

(四)完善救济与保障制度、扩大保护范围

刑罚应该实现何种目的是法官在作出宣告刑时必须要考虑的问题,按照孟德斯鸠的观点,“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的”(36)[法]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张雁深译,北京:商务印书馆,1982.200.,惩罚犯罪人是刑罚的必然功能,但是被害人作为犯罪行为的直接受害者,刑罚理应在一定的范围内起到恢复和保护被害人合法权利的作用。这一点在奸淫幼女犯罪中体现得尤为明显,甚至可以说,考虑到该类犯罪被害人的特殊性,刑罚理应在帮助未成年人未来成长方面投入更多的注意力,根据未成年人的身心特点建立多元化的刑罚机制、采取多种刑罚措施(37)宋英辉,刘铃悦.《未成年人保护法》修订的基本思路和重点内容[J].中国青年社会科学,2020,(6):109-119.。针对目前奸淫幼女犯罪刑事治理中存在的问题,可在以下两个方面作出积极探索。

一方面,应设立精神赔偿制度。奸淫幼女犯罪是一种非常恶劣的犯罪行为,给被害幼女在经济、精神、人格上均造成巨大损害。但是我国刑事规范并没有对精神损害赔偿做过多的规定,这也就导致了被害人及其家属无法获得与其遭受的侵害相匹配的经济赔偿。因此,考虑到奸淫幼女行为的恶劣性质,建立被害人(受害人)精神损害赔偿制度是十分必要的。在实施的过程中,可以考虑在奸淫幼女型强奸罪的司法解释中加入精神损害赔偿的相关条款。具体而言,可以分为以下几点:一是精神损害赔偿的申请主体既可以是被害幼女,还可以是其近亲属或者法定代理人;二是精神损害赔偿的数额可以参照民事法律的规定,由于奸淫幼女行为的性质极其恶劣,可以适当提高赔偿数额,并且根据犯罪情节的严重程度,设定阶梯式的赔偿机制;三是无论奸淫行为是否对被害人造成严重侵害后果,只要行为人实施了奸淫行为,受害人就可以向其申请精神损害赔偿。

另一方面,完善从业查询和禁止制度。针对奸淫幼女犯罪呈现出的主体利用职务实施犯罪行为、犯罪多发且再犯率高的特点,新修订的《未成年人保护法》中规定了密切接触未成年人行业的从业查询和禁止制度,其相对于之前的性侵未成年人信息公开制度具有以下三个优点:一是查询主体范围显著扩大,由中小学、幼儿园和校外培训机构扩大为所有密切接触未成年人的单位。二是查询范围明显扩大,查询对象由具有性侵害未成年人犯罪记录的罪犯扩大到具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪记录的罪犯。三是制度设计趋于完善,从仅要求相关用人单位在录用员工前向有关单位提出查询申请到要求所有密切接触未成年人的单位每年定期对所有在岗员工是否存在性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪记录进行查询,一旦发现,应当立即解雇并报备上级部门。由此可见,新修订的《未成年人保护法》将密切接触未成年人行业从业查询和禁止上升到了法律层面,为未成年人健康成长构建了牢固的法律堡垒。

四、结语

未成年人的身心健康事关整个社会的福祉,促进未成年人健康成长,维护未成年人合法权利,实现未成年人权益最大化是文明社会的应有之义。目前频繁发生的奸淫幼女犯罪引发了全社会对保障被害幼女性权利问题的关注,本文从实证分析入手,在分析目前奸淫幼女犯罪刑事治理中存在问题以及相关原因的基础上,提出完善该类犯罪刑事治理的多元化路径,试图构建有效的犯罪惩罚与预防机制。此外,在严惩犯罪人、预防犯罪的同时,有效的刑事治理还应该将更多的关注点放到未成年受害人的身心健康以及未来发展之上,在物质和精神上都给予其更多的关爱和援助,帮助他们重拾对生活的信心。换言之,防范奸淫幼女犯罪,刑法之外的努力与加强刑法惩治同样重要,我们应该两条腿走路,进行综合治理,即是在加大刑罚的威慑作用的基础上,再综合利用各种社会手段,减少滋生犯罪的土壤、消除犯罪发生的机会,并结合信息技术科学来精准预测犯罪、有效预防犯罪,才是治理犯罪的优选方案(38)金泽刚.治理拐卖儿童犯罪需多管齐下[N].上海法治报,2021-03-10(007).。