不动产买受人物权期待权作为执行异议事由的检视——以《异议复议规定》第28、29、30条为中心的研究

刘 东,赵佳诺

(华东政法大学法律学院,上海 200050)

一、问题的提出

对不动产未竞登记的买受人权利保护是实体法和程序法共同关注的问题。实体上,买受人所有权之取得会因出卖人“一房二卖”的行为受阻,最终徒留有名而无实的违约责任(1)庄加园.不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈《异议复议规定》第28条[J].法治研究,2018,(5):127.。程序上,买受人所有权之取得会受到出卖人另案执行查扣、拍卖变卖的妨害。鉴于买受人面临着来自实体与程序的双重风险,立法便给予买受人一定程度的保护。在执行程序中,依据最高人民法院发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》(以下简称《查扣规定》)第17条,若非因买受人过错而未办理过户登记,且买受人实际占有并支付全部价款的,人民法院不得查封、扣押、冻结(2)根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》法释[2020]21号第17条:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。。再到《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)中第28、29、30条的细化,司法解释赋予了不动产买受人物权期待权,即对于已经签订房屋买卖合同的买受人,在已经履行合同部分义务或办理预告登记的情况下,虽未办理不动产登记,但仍然享有准物权人地位(3)刘贵祥,范向阳.《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法,2015(11):33.。由此可见,立法初步确定了物权期待权可作为案外人提起排除执行的异议事由,并意图以此来稳固买受人未来所有权之实现。

然而,司法解释并未阐明我国物权期待权的实体性质与效力,实体法也缺少物权期待权的相应规范(4)在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中并无直接规定“物权期待权”,学界一般认为我国实体法期待权为动产所有权保留买受人的期待权。。由此赋予买受人准物权人地位,并肯定其可作为排除执行的异议事由,难免产生诸多分歧(5)这一问题产生了诸多分歧:第一种观点否定一般买受人和商品房屋消费者享有物权期待权。理由是此种不动产买受人的优先权具有隐蔽性,赋予其未经登记对抗第三人的效力,会挫伤登记制度,破坏交易安全。参见冉克平.《民法典》视域中不动产买受人的法律地位——以“执行异议复议”的修改为中心[J].武汉大学学报,2021,(3):160、165;吴香香.请求权基础—方法、体系与实例[M].北京大学出版社:182-183;第二种观点认为我国不存在真正的物权期待权。理由是《异复议规定》第28、29、30条中的买受人未获得权利稳固实现的法律地位,不宜称为物权期待权。参见庄诗岳.中国式不动产物权期待权的批判与反思[J].河北法学,2021,(11):110;第三种观点认为《异议复议规定》第28、29、30条系中间性权利。该观点主张中间性权利的效力强于债权但弱于物权,已占有并支付价款的买受人的债权因此而加强,并足以对抗出卖人的债权人。参见陈永强.物权变动三阶段论[J].法商研究,2013,(4):133;陈永强.未登记已占有的房屋买受人的权利保护[J].环球法律评论,2013,(3):73.。案外人异议之诉本应尊重实体法之规定,基于案外人所提出实体权益的性质与效力进行判断,但《异议复议规定》采取直接续造模式似与实体法发生了背离。质言之,《异议复议规定》第28、29、30条作为排除执行的异议事由,存在逻辑推论上的疑问。若肯定其可作为异议事由应完成以下层次的检视:首先,上述买受人所享有的民事权益是否属于物权期待权,若属于,期待权相较于申请执行人的债权具有何种程度的优先性,为何足以排除强制执行。相反,若该权益并非物权期待权,此种具有部分物权特征的债权,能否作为排除执行的异议事由。更为核心的议题是:界定排除执行的异议事由是否总与实体法性质与效力相关,是否存在执行目的或执行方法上的程序考量因素。正如我国台湾地区学者杨与龄所言:何种权利可以排除强制执行,应依其在实体法上之性质、效力及执行之目的或方法综合定之(6)杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.204.。有鉴于此,本文拟从上述问题出发,结合司法实践,对物权期待权的性质、效力以及我国不动产买受人执行实践进行全方位的检视,以期阐明《异复议规定》第28、29、30条的实体属性,并对其作为排除执行的异议事由进行深度剖析。

二、我国物权期待权排除执行的实务应对

《异议复议规定》第28、29、30条是为了保护登记未竞的不动产买受人权利实现,因而赋予了买受人提起执行异议之诉的实体权益。由于排除执行的实体规范不明,部分程序要件不清。各地法院涉案外人执行异议之诉的审理时,存在着法律适用的困境。首先,在界定物权期待权时易与普通债权相互混淆,进而基于债的相对性否定其作为排除执行的异议事由。其次,上述物权期待权易从执行法向实体法“外溢”。由于实体法中并没有物权期待权效力范围的具体规定,不当扩大适用《异议复议规定》会引发被对抗权利范围的扩张。实务中不乏有裁判以《异议复议规定》作为排除抵押合同的实体法依据(7)有学者梳理出不动产物权期待权外溢到实体的裁判逻辑,如认为物权期待权效力优先于抵押权(优先顺位理论)罗亚文.不动产物权期待权实体法外溢的反思与厘正——基于31份二手房“先卖后抵”判决书之整理[J].法治研究,2023,(3):152.。此外,司法实践在处理涉不动产纠纷时,通过合并异类项的方式,误将《异议复议规定》之外的其他民事权益作为“物权期待权”予以适用(8)如实践中“以房抵债”受让人能否排除强制执行,详见(2017)最高法民申2484号、(2018)最高法民申3973号,(2018)最高法民终648号,(2018)最高法民重561号。参见钟嘉儿.以房抵债下受让人的物权期待权[J].时代法学2021(3)。还有学者总结了司法实践中误用“物权期待权”并将“商品房预售合同备案登记制度和网签权利人对房屋的权利”“借名人买房对房屋的权利”“被拆迁人对安置房屋的权利”以及“离婚夫妻一方通过离婚协议将房屋约定一方所有时”等都被误用为“物权期待权”。详见庄诗岳.中国不动产物权期待权的批判与反思[J].河北法学,2021,(11):104.。最后,《异议复议规定》自身要件事实也有不明确之处,如在本法第30条后半段中,“符合物权成立要件”指代不明。可见,由于上述物权期待权的实体法缺失(本法第28、第29条),以及程序法要件不明(本法第30条),各地法院在审理物权期待权排除执行时易作出分歧裁判。笔者在“中国裁判文书网”和“北大法宝”上分别以“《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29、30条”作为关键词进行检索,并将典型的裁判作了以下整理。

(一)我国物权期待权排除执行的适法性质疑

案例一:在申请执行人李某不服一审判决上诉张某、深特某公司和东城某公司一案中,争议的执行标的为登记于被执行人之一深特某公司名下的不动产。案外人苗某提交了购买房产的相关证据:房屋买卖合同、法院查封前合法占有以及非因自身过错未办理登记的证据。一审法院审理认为案外人苗某享有的物权期待权,该权利优于申请执行人的金钱债权,属于足以排除强制执行的民事权益(9)参见北京市高级人民法院(2016)京02民初257号民事判决书。。

案例二:在再审申请人城乡某公司与被申请人陈某、盛和某公司案外人执行异议一案中,申请人城乡某公司认为,原审认定的案外人陈某对涉案房屋未办理过户登记无过错与事实情况不符,主张案外人陈某与盛和某公司系以倒签涉案房屋合同,以此对抗延缓执行。再审法院经过审理认为,案外人所依据的《异议复议规定》第28、29条系以牺牲普通金钱债权人的正当权利为代价,一定程度上突破了债权平等原则和合同相对性(10)参见北京市高级人民法院(2019)京民再252号民事判决书。。

对比上述两个案例可以看出,同一法院在适用《异议复议规定》第28条时出现了截然相反的态度。在第一份判决书中,法院认可一般不动产买受人享有优于申请执行人债权的物权期待权,但在第二份判决中却否认了第28条买受人权利的优先性,并认为其有损债权的平等原则,一定程度上增加了被执行人和案外人恶意串通逃避执行的道德风险。笔者认为造成上述裁判论证分歧的根源在于,我国物权期待权与普通债权在性质上高度近似。尽管本法第28条的要件事实较为严苛,但其仍然未能脱离债权请求权的范畴(11)满足一般不动产买受人物权期待权需要同时符合:人民法院查封前签订合同、查封前合法占有、支付全部价款以及非因自身行为未办理登记。详见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释[2020]21号第28条,这四个要件相较于普通不动产物之交付请求权而言十分严苛,案外人的证明责任较重。但本质并未突破办理过户登记债权请求权的语义范畴。。案例二法院以案外人与债务人倒签合同的行为来否定物权期待权排除执行的适法性,实则揭示了我国物权期待权与债权混同的问题。正是基于这一原因,案例二中的法院对这一“隐蔽性”权利可能引发恶意规避执行的行为表示了隐忧。

(二)我国物权期待权可对抗权利范围的扩大

案例三:在孙某诉中建某公司一案中,孙某主张排除被告中建某公司取得的建设工程施工价款,并以《异议复议规定》第29条提起异议之诉。法院认为,虽然依据《异议复议规定》第27条,债权通常不得对抗担保物权人,但若属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《建工价款批复》)第2条规定的商品房消费者,则可作例外性的突破,排除建设工程价款(12)参见福建省宁德市中级人民法院(2021)闽09民初280号民事判决书。关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》现已废止。取而代之的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第36条:承包人根据民法典第107条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。。

在上述案件中,2021年《民法典》实施之前,最高人民法院颁布实施的《建工价款批复》明确赋予了商品房消费者对抗建设工程价款的“超级优先权”。在《民法典》实施后又于2023年4月发布了《关于商品房屋消费者权利保护问题的批复》(法释[2023]1号,以下简称《消费者批复》),其中再一次重申了上述顺位关系,并将“超级优先权”扩大至消费者基于房屋不能交付后的价款返还请求权(13)参见《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》法释[2023]1号第2、3条。。此外,司法实务中亦存在着扩大排除适用的案例:有部分裁判观点认为即使没有原《建工价款批复》第2条,商品房消费者也足以对抗建设工程价款(14)参见陕西省高级人民法院(2017)陕民终512号民事判决书。。更有部分裁判观点认为,此种优先权可以突破消费者生存权的语境,将优先于担保物权的情形扩张至一般不动产买受人(15)持可以将优先于担保物权的情形扩大到所有买受人的裁判详见最高人民法院(2018)最高法民终第490号民事判决书、最高人民法院(2018)最高法民申2703号民事判决书。参见崔斌.实体与程序之维的不动产买受人的执行异议权[J].大连海事大学学报(社会科学版),2021,(4):41.实则与上文所述的物权期待权“外溢”具有一致性。。事实上,司法实践不能过分将本法任意扩大,而应严格限定在保护消费者生存权之范围内,以防止动摇抵押权具有优先性的基本原则(16)参见最高人民法院(2019)最高法民终1616号民事判决书。。可见,因为法定的物权期待权的实体效力不明,部分裁判在法律适用上不当突破了消费者购房生存权益的保护语境,将物权期待权在任何条件下误用为一种“超级优先权”。

(三)我国物权期待权排除执行的要件不明

案例四:在案外人经开公司与申请执行人陈某,被申请执行人席某的执行异议之诉一案中。案外人经开公司请求撤销执行裁定书,不得执行案涉房产。本案争议焦点为经开公司对预告登记在被执行人席某名下的涉案房产,是否享有足以排除执行的民事权益。经查,登记在席某名下的房产已经完成了预告登记,因预告登记具有准物权的效力,席某也具有准物权权利人之身份。此外,席某还通过在银行贷款的方式全额支付了购房款并已居住,且进行了抵押权的预告登记,实质上具备了物权的各项权能和内容,可随时办理产权登记。故法院认为登记在席某名下的房产满足《异议复议规定》中的“符合物权登记条件”,因此驳回原告诉讼请求(17)参见莘县人民法院(2020)鲁1522民初1582号民事判决书。。

案例五:在申请执行人珠海某公司诉陈某、东阳某公司的执行异议之诉中,珠海某公司请求准许执行案涉房屋。法院审理认为,本案的焦点之一在于案外人陈某是否对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。因审理查明,陈某与出卖人先办理了备案登记后,又于同月办理了预告登记。据此,陈某在人民法院查封前,存在预告登记且有房屋竣工验收的完备备案,符合物权登记条件。案外人陈某得以排除强制执行,对于珠海某公司的诉讼请求不予支持(18)参见浙江省高级人民法院(2020)浙民初6号判决书。。

案例六:在上诉人深圳鹏城某公司(申请执行人)与被上诉人黄某(案外人)的二审案件中,二审法院查明案件的争议焦点系上诉人鹏城某公司对案涉房屋是否享有请求执行的权利。法院审理认为,本案中黄某与原审第三人光耀某公司签订了《商品房屋买卖合同》,之后又办理了所有权预告登记。因黄某对案涉房屋已经办理了有效的预告登记,故其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益,鹏城某公司对办理了合法有效预告登记的涉案房屋,不享有请求执行的权利(19)参见广东省高级人民法院(2017)粤民终413号。。

在上述案件的整理中,预告登记能否单独作为排除执行的异议事由存在着裁判上的分歧。案例四与案例五中的法院认为,除单独办理预告登记之外,还应当满足规定第30条中的“符合物权登记条件”。在对这一要件事实的审理中,案例四与案例五中的法院对“符合物权登记条件”的具体内涵存在着分歧。具言之,符合物权登记条件并非事实性要件,具有一定的不确定性。但与之不同的是,案例六中的法院对预告登记排除执行持肯定的观点,即认为存在有效的预告登记即可排除或防止他人排除强制执行,是否符合物权登记要件并不作额外的说明(20)类似的观点详见广西崇左市中级人民法院(2018)桂14执异17号。在上述案件中法院并未提及预告登记还必须符合“物权登记要件”。参见蔡虹。邓沁婷.预告登记权利人“排除异议”的规定——以《异议复议规定》第30条为中心[J].河北法学,2020,(5):69.。可见,预告登记在《异议复议规定》中还存在着要件事实不明的地方,本条后半段所述的“符合物权登记的条件”究竟作何种理解,还需进一步的研究与分析。

三、物权期待权排除执行的实体依据

案外人欲排除强制执行,须主张其享有足以排除强制执行的民事权益(21)陈娴灵.案外人意义之诉异议事由释论[J].江汉论坛,2011,(9):141.。而何种民事权益足以排除强制执行也往往是司法审判的争议焦点。也就是说,案外人异议之诉的审理内容与实体权利属性密不可分。案外人需通过主张对执行标所享有的实体权利,以此对抗不当执行。执行机关原则上以债务人责任财产为限,对不属于责任财产范围的财产自不得任意为之(22)陈计男.强制执行法释论[M].中国台北:元照出版有限公司,2012.210.。但基于执行效率原则,在划定责任财产范围时,难以规避物之实际权属与权利外观的分离。是故法律便赋予了第三人排除不当执行的方法。以案外人对标的享有所有权为例,基于一物一权原则,当责任财产上存有案外人的权属异议时,该财产自不能同时存于双方,此时案外人即享有诉之利益。内在机理则在于所有权是一项支配权,基于支配在法律或事实上的管理与控制力,在效力上的对世性与排他性,以及权利本身的不可侵害性,案外人得以物权的性质与效力排除公法对所有权的侵扰。因此不乏有观点将第三人异议之诉视作一种不作为诉讼(妨害防止之诉/停止侵害之诉)(23)[德]弗里茨·鲍尔等.德国强制执行法[M].北京:法律出版社,2019.240.。易言之,案外人异议之诉其实就是审查足以排除执行的民事实体权益是否存在,以及该权利具有何种优先性。因此,实体依据判断的核心可具体概括为“民事实体权益是否存在”以及“民事实体权益享有者相较于债权人具有何种优先性”(24)汤维建,陈爱飞.“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2018,(2):57.。本文探讨的物权期待权亦遵循上述检视路径,但由于我国缺少物权期待权实体法规定,对期待权的实体解构只能回归比较法文本。并以此来检视最高院引入德国物权期待权这一解释工具的妥当性(25)刘贵祥,范向阳.《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法,2015,(11):33.。

(一)期待权的成立

作为权利预先阶段的期待权,其成立依赖实体法的明文规定。追溯期待权的最早起源地德国,通常具有以下表述:只有当取得权的期待受到法律的充分保护,且足以对抗他人对其进行的侵害时,才成立期待权(26)Larenz/Wolf, Allgemeine Teil des BürgerlichenRechts, S.261.转引自申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.37.。易言之,所有权的取得必须如此确定,以至于让与人自身已经无法阻止其产生(27)吴香香.请求权基础—方法、体系与实例[M].北京:北京大学出版社,2021.182.。期待权实属完整权利之先前阶段,并具有稳固实现成为完整权利的法律基础。此外,因具备上述成为完整权利的必然性,期待权自然可作为一项足以确定的权利进行转让。有学者基于上述特征界定了期待权的成立条件,分别以“此种权利地位是否已受到法律保护”以及“此种地位有否赋予权利性质之必要”作为权利成立的构成要件(28)王泽鉴.附条件买卖买受人之期待权[A].民法学说与判例研究(第一册)[C].北京:中国政法大学出版社,1997.147.。但以上述作为判断期待权之标准,仍然不能十分清晰,至少“法律保护之地位”与“赋权之必要”并不足以作为裁判之有效方法。一旦判定失效,在界定期待权与“事实上的期待”时就会产生分歧。我国实务中存在着将“事实上的期待”混用为期待权的现象。如将现实债权关系所派生出来的未到履行期的债权视为期待权,比如未届满清偿期的利息、未到期履行的债权义务以及未竞登记的不动产等(29)前文对司法实践中误用“物权期待权”的案例整理正是在缺乏期待权实体法成立条件的基础上,泛化适用,将“事实上的期待”视同为“期待权”。实际上期待权仍然是法定主义的产物,并不能基于何种价值取向进行肆意扩张。。事实上,这些权利性质仅为期待利益(债权请求权)(30)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.38.。我国台湾地区的学者曾世雄就按照权利实现的程度将“事实上的期待”划分为期待利益和单纯的希望,并认为期待权不同于“事实上的期待”,前者在法律体系规范中需要具有一定的权利要件,而期待利益仅为一种法益。单纯的希望则是存在于某种生活资源上的假设(31)曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.50-52.。在此基础上,实体学者进一步修正并明确期待权成就的条件,一项权利要成为期待权应当具备以下内容:其所支撑的法律地位需要具有较强的确定性。其次,已经具备权利取得的部分要件。最后,该权利应具有独立的权利状态,并能得到法律承认的地位(32)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.38-40.。

第一,“期待的法律地位需要具有较强的确定性”一般被解读为,该权利具有一定的预先效力或完整效力(Vorwirkung)。这一效力的归纳经历了从主观标准到客观标准的转变。具言之,有学者主张如果仅欠缺权利的最后一个要件,或者全部要件实现不依赖第三人的意志,而只取决于时间或权利人的意志时,该权利就构成期待权。与之相反,赖泽尔反对权利判断依存权利人之主观心态。其主张期待权的成就是以法律保护事实期待必要为标准的(33)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.35.。而鲍尔和施蒂尔纳则认为期待权成就的最低限度应当为,所要取得之完全权利的结构及其权利人,已经能被外部所认知(34)[德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(上)[M].申卫星,王洪亮译.北京:法律出版社,2004.48.。因此,预先效力指的是法律保证完全权利的实现而不受阻碍,或使未来的权利不致丧失或减损价值(35)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.32-34.。在外部关系上,法律通常为期待权相对人或第三人课以某种不作为之义务。一旦具备该预先效力,权利即晋升为期待权(36)谢哲圣.期待权[J].辅仁法学,1995,(14):254.。可见,期待权与一项事实上的期待并无本质差异。之所以称之为权利,并非基于事实期待实现的盖然性,根本的一点还是其得到了法律规范的保护。如在所有权保留买卖合同中,保留买主之期待权的法律地位,不能由卖主或第三人以单方之意思而剥夺。此即脱离了生活层面的盖然性,而是以法定的方式保障一项事实上的期待成为期待权。

第二,已经具备权利取得的部分要件,这指的是权利各要素已经部分具备。具体包括权利承受或继受主体大致确定、权利客体在内容或范围上部分确定以及法律构成要件部分齐备。但反思该要件会发现,这一判断标准与上一条标准殊途同归,二者均回应了一项“事实上的期待”在何时具有着权利实现的确定性。以不动产纠纷为例,如德国法给予了登记前办理所有权预告登记的权利人法律的保护,通过登记的顺位效力、保全效力以及双重赋权登记等效力群来保障买受人免受他人之侵扰(37)德国《土地登记条例》第13条第1款规定了双重赋权原则即登记申请可以由出让人或者受让人单独提出,也可以由二者共同提出,《德国民法典》第888条)为免除受让人受到出让人的处分的损害,后者处分行为对预告登记权利人不生效力。《德国不动产登记薄程序法》第17、45条即规定了登记申请提出在先者享有优先顺位后提起者不得越位登记。根据《德国民事诉讼法》规定,该期待权可以成为被扣押的对象。申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.84.。此时可以将预告登记视作该权利取得部分要件。易言之,回答某一项权利究竟具备何种程度的要件才算适格,毋宁说某一权利具备何种程度的要件,法律才认可该项“事实上的期待”具有较强的确定性。因此,第二项要件与第一项条件在本质上并无二异。

第三,“期待权必须具有独立的权利状态”,这一要件应从“独立之权利状态”和“法律承认”这两个部分内容进行理解。前者能否作为判别期待权成立的条件还存在争议,支持者为拉伦茨教授,其从权利是否具有可处分性的角度,区分了“事实上之期待”与期待权。认为期待权可以独立转让、甚至被抵押和扣押。因而他将期待权视为一种现成之财产(38)[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,邵建东,徐国建,谢怀栻译.北京:法律出版社,2004.294-297.。而“法律承认”通常作为一种公权力背书,即必须以立法明文承认该项“事实上之期待”具有处分性,即可由权利人不依赖转让人之意愿进行处分。如德国民法典中关于后位继承人的权利保护。先位继承人处分属于遗产之标的物时,若有害于后位继承人则不发生物权变动的效力。此外,后位继承人可在继承发生时任意处分其享有的期待权(39)后位继承(Nacherbschaft)指的是在遗嘱继承中,被继承人指定某继承人所继承的财产利益,因某种条件或期限成就后转移给另一(后位)继承人的制度。《德国民法典》第2112-2115条对先位继承人期间处分做了特别的限制。详见张静.论条件的溯及效力与即时效力[J].中外法学,2021,(5):1219.。法律通过上述一肯一否的制度安排,明确了后位继承可以被处分,且符合期待权的构成要件。可见,法律保护具有一定社会经济价值的期待利益,采取法律赋权的方式使之晋升为期待权,允许其如同完整权利一样进行处分。

经过上述构成要件的比较法考察发现,期待权要件的成就均采法定主义。“事实上的期待”能否晋升为期待权,并不取决于事实上的盖然性,根本在于立法者有无赋予该权利“预先效力”以及独立处分之必要。至此,一项权利是否属于期待权,应当进行实体法作业,恪守法定主义。物权期待权作为期待权的一个分支,其成立的要件亦遵循上述判断标准。

(二)期待权性质与其对抗效力

期待权属于何种性质的权利,理论界至今难有定论。究其根源在于期待权难以依照民法权利内容、权利作用以及权利效力范围进行划分。现代民法对权利的划分标准业已稳定,通常表现为:权利的内容、权利的作用与权利的作用范围。依照权利的内容可以将权利划为人身权与财产权;按照权利的作用可将其划分为支配权、请求权、抗辩权和形成权;按照权利的作用范围又可分为绝对权与相对权。但无论采取何种标准,都无法使期待权与现行民法权利体系相契合,期待权似乎无法在上述体系归属中落脚(40)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.105.。部分学者对期待权的性质重新进行思考,认为之所以期待权无法清晰界定,根源在于“选定坐标体系的错误”(41)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.110-111.。也就是说,现行的民法权利体系均是按照既得权之横向坐标展开,在既有的权利体系中,各种权利均为完整权利(Vollrecht)或既得权(Vested right),权利状态基本趋于静态,并不会随着条件或期限之成就而变更。而期待权作为一种动态发展的,处于权利之先前阶段,通常基于条件或期限之成就发生变更。有部分德国学者将其形象地比喻为完整权利之“胚胎”,或将其称为完整权利之蛹(42)申卫星.期待权基本理论研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.103.。因此若按照这一纵向、动态的权利坐标,期待权就可以适用既得权的性质,是故,期待权性质便无法一概而论,不同种类的期待权性质只能比照将来可取得的完整权性质进行认定。笔者基本赞同上述性质的界定。但也对期待权无法放置于民事实体权利体系的问题表示担忧,因为一旦承认其独特的权利构造,就会突破既有物债二分、绝对权与相对权两造的基本格局。对这一反体系权利的界定,不仅会引发实体标准的模糊,更为困难的是,若放置于动态的民事程序法中,特别是强制执行领域,处于先前阶段的期待权就会与债权混同,进而使得执行机关无法明确期待权真正的内涵与外延。最终将某些“事实上的期待”冠以“期待权”进行适用,不当阻碍着私权之实现。因此,笔者认为对于期待权性质的界定仍然应严守法定主义,即法律明确规定期待权具有何种既得权性质时,方可更改权利坐标。易言之,一项期待权具备何种性质应从实体法中进行推定。如德国法上的预告登记,因具有明确物权效力规范,即可推定为物权期待权,准用所有权的性质,自不会与债权产生分歧(43)尽管此时有德国学者将预告登记成为“债权物权化”(Verdinglichung)。参见袁野.“债权物权化”之范畴厘定[J].法学研究,2022,(4):75.。

期待权一般具有对抗效力,尽管期待权处于权利发展的预先阶段,但权利相对人或第三人仍不得随意侵犯。这一效力亦是法律明确(实为预先效力作用)的结果(44)如德国《民法典》160、161条:…法律行为效力在条件成就时对附条件法律行为效力妨害得范围内,归属于无效。第823条第1款规定的损害赔偿义务,损害所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。。此外,对抗效力的强弱、可排除权利范围的大小同样需以法律明确规定。以德国法上的预告登记制度为例,德国《破产法》第24条或《支付不能程序法》第106条赋予了预告登记预先效力,即债务人在破产或支付不能时,预告登记权利人仍可向破产管理人请求履行(45)[德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(上)[M].申卫星,王洪亮译.北京:法律出版社,2004.491.。通过法律的赋权,买受人享有的期待权具有了限制物权的对抗效力,德国法学界与理论界也因此将预告登记视为物权期待权。质言之,德国法同样容许物权期待权准用既得权或完整权效力。因此,德国物权期待权即具有针对任意第三人的诉讼保护、法律处分保护或继承之保护以及对抗破产及强制执行之保护(46)Von Claus-Wilhelm Canaris, Die Verdinglichung Obligatiorischer Rechte. S.373.转引自金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起[J].比较法研究,2007,(7):109.。其中,对抗破产及强制执行效力指的是,物权期待权人在强制执行领域,可以提起案外人异议之诉,在破产程序中享有取回权(47)金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起[J].比较法研究,2007,(7):109.。也就是说,在执行中,当执行机关采取拍卖、变卖等处分性措施,物权期待权人就会受到执行妨害。符合“足以排除强制执行的民事权益”。可见,德国立法者将不当执行行为,视为物权期待权实现所应规避的风险之一,并在法律上进行了明确规定。所以在德国法上,预告登记权利人才得以物权期待权排除强制执行。

四、物权期待权作为异议事由的程序考量

(一)对“足以排除执行的民事权益”之反思

案外人提起异议之诉的根据是足以排除强制执行的民事权益,这一结论在理论界不容争辩。因此,对于排除异议事由的界定,不如说是考察实体权益的性质与效力。这也是《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行程序解释》)中“其他足以阻止执行标的转让、交付的权利”的应有之义。是故将异议事由的判断与民事实体权利相互挂钩并不存在太多疑问。但在执行程序中是否还存在着其他考量因素,这一点并未引起过多的反思。但有学者在对“其他足以阻止执行标的转让、交付的权利”这一表述进行解释时提出,仅从该条文义上看,并不能准确反映立法者的真实意图。因为即使是所有权也并非当然能够排除强制执行(48)汤维建,陈爱飞.“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2018,(2):55.。易言之,仅从文义出发判断异议事由,似乎只能得出实体权益是异议事由的唯一判断标准。这一结论存在明显逻辑漏洞,比如在“第三人为债权提供担保物”之场合下,所有权也并不当然地排除强制执行。即第三人以自己所有物,为债权人之债权设定担保物权,当债权人另案受其相对方执行拍卖担保物时,该第三人仍不得提起异议之诉(49)杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.204.。这是因为尽管第三人享有执行标的物权,但其实体权利并不会因强制执行变价措施而受到妨害。换言之,执行机关拍卖担保物之后,第三人担保法律关系就会因拍卖而消灭,并不会对其产生不利益。与之相似的案例是,在“未完成所有权让与”之场合下,同样不得排除强制执行。即第三人将自己所有的不动产让与给债务人后,却并未为其办理登记。此时不动产虽属于第三人所有,若肯定第三人足以排除强制执行,其最终仍然需要第三人将财产转移至债务人。因此理论认为,第三人无法律上的利益,欠缺异议之诉保护之必要(50)杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.204.。与具有绝对排除效力的所有权相反,即使一项仅具有相对性的债权,也并不必然不能排除强制执行。当于某种强制执行目的不当侵害第三人之债权请求权时,亦得排除强制执行(51)陈荣宗.强制执行法[M].中国台北:三民书局(第五版),1995.186.。如第三人因租赁他人代为保管之动产时,若原物所有人对代为保管者提起强制执行,并通过执行措施扣押该动产时,第三人亦能提起异议之诉。由此可见,仅以“存在实体权利”以及“该权利具有何种优先性”来佐证成立排除执行的异议事由并不充分必要。判断的核心应为,执行行为是否不当地妨害了案外人的实体权益。这与实体权益有关,但也需要结合强制执行目的或方法进行判断。

这一问题集中体现在我国不动产买卖的场合。因为我国缺乏对案外人将来所有权取得的完备保护。若未办理过户登记的买受人意图排除执行,只能提起债权请求权。而债权请求权一般只具有相对效力,不能对抗强制执行。这就不难理解为何最高院意图引入德国物权期待权概念,并以此作为排除执行的异议事由。但无论是我国民法典还是不动产登记条例均缺乏上述预先效力与独立处分的明确规定。换言之,我国目前缺少移植德国物权期待权的的土壤,若通过执行法新设实体权利的方式,不仅会引发实体权属界定的风险,还会遭受程序法创设实体法的质疑。是故,笔者赞同部分学者抛弃物权期待权作为解释异议事由的路径(52)庄诗岳.中国不动产物权期待权的批判与反思[J].河北法学,2021,(11):113.。认为在不动产买卖场合,应当引入程序上的解释工具。因为作为公法的执行法,与实体法并非亦步亦趋,如影随形(53)陈桂明,范向阳.不动产执行程序中执行力的扩张——兼谈执行法作为程序法对实体法的回应和干预[J].人民司法,2007,(21):105.。有必要对不动产买受人排除执行的异议事由进行执行目的或方法上的考量。

(二)案外人社会安定价值的引入

民事强制执行法最根本的目的是实现私权,而实现私权系法的安定之具体化。实体法律规定的权利和诉讼法中法官判决确认的权利安定,只是一种观念上的状态,只有通过执行法才能将这一安定转化为现实的安定。它具体可以表现为程序安定与权利安定(54)谭秋桂.民事执行原理研究[D].北京:中国政法大学,2000.40.。而程序与权利的安定,不仅体现在债权人私权实现的安定上,同时也应体现在执行公法上的安定。易言之,国家强制力不能不适当地介入私人生活,应恪守社会安定价值,尽可能避免将执行外的案外人不适当地卷入执行程序中(55)黄忠顺.以人民为中心的民事强制执行立法:逻辑起点、价值理念及关键环节[J].深圳大学学报(人文社会科学版),2022,(1):10-11.。尽管考虑到实体权属与外观的分离,在确定责任财产时,会不可避免地侵扰到案外第三人,但也正是基于这一点,我们更应当妥善处理好案外人社会安定与私权实现这二者的关系。因为二者同属于执行实现法的安定之目的,若只追求私权之实现而忽略案外人业已安定的权利保护,就不能称其为适当的执行。因此,在保护案外第三人时,需要采用与债权人平等保护的原理(56)黄忠顺.涉案外人权益的民事强制执行制度研究——以《民事强制执行法(草案)》涉案外人权益条款为中心[J].河北法学,2022,40(12):61。具言之,应在强制执行中参看案外人权益是否会因执行措施遭受不当地侵扰,特别是对不具归责事由的案外人,应给予执行法上的特殊保护。

聚焦于《异议复议规定》第28-30条,三者的共同之处在于,立法者均是从保护案外第三人既有权利的安定目的出发,例外肯定了买受人以债权请求权排除强制执行。因为按照既有异议事由的研究,债权仅具有相对性,本就无法作为异议事由。但考虑到当前登记制度付之阙如、保护不动产买卖中案外第三人产权等因素,立法者在执行法上进行了一定的续造。概言之,以上三条规定均涉及我国不动产买受人场合,客体涵盖了从一般不动产到商品房屋,还涵盖了预售的期房以及二手交易市场中的现房,乃至未取得有效登记的违章建筑。主体上涵盖了从一般不动产买受人到用于居住的商品房屋消费者,再到办理预告登记不动产买受人。可见,本法第28-30条均为我国不动产买卖之“命脉”。又基于我国特殊的不动产法律背景,即在物权法颁布实施前,存在着大量未完成初始登记的农村宅基地、市场经济转型中权属不清的城市辖区用地以及政策性限制过户登记的不动产(57)许德风.动产一物二卖问题研究[J].法学研究,2012,(3):94.政策性限制过户登记问题详见:(2015)台温执异初字第9号,详见庄加园.不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈《异议复议规定》第28条[J].法治研究,2018,(5):128.,以及中国预售房屋制度等原因,购买期房的消费者难以抵挡因房产企业破产、“房屋烂尾”以及“卷钱跑路”等巨大风险,基于“无恒产者无恒心”的社会心理,强制执行法必须基于法的安定目的,对已经购买不动产、但未办理过户登记的买受人给予程序上的特殊保护。也就是说,若完全将上述风险转嫁给不动产买受人,并否定案外人排除执行的可能,会侵害到不具有主观归责性的案外人,亦会侵害执行前既存的、安定的属于第三人的现实权利。进而有违执行程序法的安定之目的实现。综上所述,在对本法第28-30条进行解释时,需要引入案外人社会安定价值,并以此作为判断排除执行的程序判断标准。

五、我国物权期待权作为异议事由的类型处理

(一)一般不动产买受人物权期待权作为异议事由的处理

《异议复议规定》第28条并不具备成立物权期待权的一般要件,本质仍然为债权请求权,具体表现为请求出卖人转移过户登记的债权请求权。从物权期待权的成立的要件来看,本条案外人只享有法院查封前占有房屋的事实权益,并不具有德国法上排除妨害的预先效力。此外,案外人亦无法任意处分房屋。相较于严格的物权登记要件,本条案外人之事实物权因欠缺对外公示的外观,故难以借镜德国物权期待权理论排除执行。有学者从权利行使的角度亦提出质疑,认为本条实质上仅给予买受人一面防御之盾。买受人只享有抗辩权,缺乏物权期待权的支配性与排他性,期待权的功能无法得以实现(58)庄加园.不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈《异议复议规定》第28条[J].法治研究,2018,(5):133.。

在本条的适用上,若属于历史遗留的登记问题,即非因不动产买受人而无法办理过户登记的情况下,宜对案外人给予执行法上的程序保护,并肯定其是基于执行安定价值的考量。但若属于第28条其他情形时,包括但不限于“因出卖人怠于协助办理过户登记”等原因时,均应严格审查并限缩适用。因为本条具有一定的“隐蔽性”,他人难以知悉,必然在程序上不当阻碍着申请执行人的债权实现。从平衡案外人与申请执行人的角度来看,若私权被侵害或不满足之状态仍不能除去,审判机关之判决,亦形同空文(59)杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.3-4.。此外,若对本条不加以限缩适用,还会使该规则沦为被执行人与案外人恶意串通阻碍强制执行的手段。因此,不得通常性地将其作为排除强制执行的异议事由,以防止被申请人与案外人倒签合同,阻碍执行目的之实现。

(二)商品房屋消费者物权期待权作为异议事由的处理

最高人民法院第27批指导案例的裁判要旨指出,《异议复议规定》第28和29条属于适用上产生竞合(60)参见最高人民法院(2016)最高法民申254号民事裁定书。。将二者视作特别法和一般法,面临着与一般不动产买受人同样的质疑。质言之,消费者亦缺乏既得权稳固实现的基础,因而同为事实物权的范畴。但基于对案外人社会安定价值的保护,执行法领域允许案外人以生存利益排除强制执行。但亦需严格限定本条适用的范围。因为生存利益本身存在着不确定性以及保障主体的错位。有学者从我国加入的《经济、社会及文化权利国际公约》的第11条进行考察(61)参见《经济、社会及文化权利国际公约》(International Covenant on economic, social and cultural right)第11条。“本缔约国……承认人人有权为自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房……各缔约国将采取适当的措施保证这一权利……”,肯定保障公民住房是一项基本的生存权益不应当被剥夺,生存利益保护存在合法的根基。但也提出一定的质疑,认为根据此条约的文义内容,生存权之义务主体应当为公权力,即国家应当向公民提供基本的生活保障。因此其主张《异议复议规定》第29条实则错误地分配了权利义务关系(62)辜明安,李欢欢.抵押权人与商品房消费者之间的利益衡平:基于《民法典》第406条和《执行异议和复议规定》第29条展开[J].中国法学(英文版),2021,(6):30.。司法解释认为消费者因生存权而优于申请执行人债权,甚至优于建设工程价款的优先受偿人。申请执行人的权利应当向具有生存权益的消费者让渡,这实际上是一种误读(63)辜明安,李欢欢.抵押权人与商品房消费者之间的利益衡平:基于《民法典》第406条和《执行异议和复议规定》第29条展开[J].中国法学(英文版),2021,(6):30.。并认为申请执行人并不该替代国家作为生存权法律关系的义务主体。另有批判的意见指出,对于消费者必须满足唯一套住房的要件,实务裁判,难以排除消费者究竟基于何种目的,无论出于投资还是居住,均存于本人之观念上,他人无法察之(64)辜明安,李欢欢.抵押权人与商品房消费者之间的利益衡平:基于《民法典》第406条和《执行异议和复议规定》第29条展开[J].中国法学(英文版),2021,(6):32.。是故,本条无论是在权益保护的义务主体上还是保护的实际效果上,均与应然的生存权益存在差异。

这一批判具有一定的合理性,但笔者反对因此而彻底否定本条的保护趣旨。原因是在案涉房产开发企业破产、“房屋烂尾”以及“卷钱跑路”等现实困境下,消费者生存利益现实存在。之所以产生上述批判,原因在于消费者基于生存利益排除执行在理论上论证欠佳。生存利益并非民法中的一项请求权,在判断时难以清晰界定其构成要件与法效果,甚或出现假借“生存权”错误适用本法第29条的情形。是故,宜肯定本条是基于执行法实现社会安定价值的例外规定,充分肯定消费者生存权益亦属程序法续造的结果。不过在适用本条作为审理的依据时,应严格把握生存利益的成立要件。除了判断消费者是否满足居住目的(一般依据本条“买受人名下无其他用于居住的房屋”进行事实上的推定)之外,还应当综合运用多种执行方法,如当房产企业保有购房价金时,宜变更责任财产。或采取替代执行等方法,允许案外人从执行中“逃逸”。如此一来,既可以保护案外人免受不当执行的妨害,又可以保证债权人私权的实现。

(三)预告登记物权期待权作为异议事由的处理

《异议复议规定》第30条中的预告登记权利人是否具有期待权,关键在于其是否具备上述期待权的“预先效力”与“独立处分的法律地位”。在德国法上,如果买受人未作出预告登记,那么此时的期待应当属于“事实上之期待”。这与我国《异议复议规定》第28、29条并无不同。出卖人当然可以于过户登记前任意处分给其他买受人。相反,买受人一旦提出预告登记,德国法上就承认其取得了期待权(65)[德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(上)[M].申卫星,王洪亮译.北京:法律出版社,2004.391.。原因在于德国借助《民法典》第873、888、925条、《土地登记条例》第13条第1款以及《不动产登记薄程序法》第17条的规范内容,确立了以下效力规则:即物权形式主义的变动模式、土地登记公证制度、土地登记申请双重赋权原则以及土地物权顺位规则(66)简言之,物权形式主义要求不动产需具备“物权合意+登记”双重要件(《德国民法典》第873条第1款)此外该物权变动模式摆脱了出卖人援引主债权抗辩阻碍预告登记权利人的实现的风险;土地登记公证制度依赖于双方的让与合意制作的公证文书,因其具备公示性而防止任意的撤销(《德国民法典》第873第2款和第925条);双重赋权原则即登记申请可以由出让人或者受让人单独提出,也可以由二者共同提出(《土地登记条例》第13条第1款);为免除受让人受到出让人的处分的损害,后者处分行为对预告登记权利人不生效力(《德国民法典》第888条);顺位规则即规定了登记申请提出在先者享有优先顺位后提起者不得越位登记(《德国不动产登记薄程序法》第17条)。。这些规则的配套适用,使得受让人所有权之取得十分地稳固。质言之,德国法赋予了预告登记制度完整的效力群:即保全效力(Sicherungswirkung)、顺位效力(Rangwirkung)及对强制执行及破产效力或完全效力(Vollwirkung)(67)[德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(上)[M].申卫星,王洪亮译.北京:法律出版社,2004.419.。这些规则在其特殊的不动产登记规则框架内运行,符合期待权的构成要件,因此德国学界和实务界均认可预告登记属于为物权期待权。我国的预告登记制度与德国存在着差异,并不能简单地从规范文义上得出成立期待权的结论。考察我国《民法典》第221条以及《不动产登记暂行条例》第14、15条后发现,我国并不具备德国法上完备的效力群,理论上仅承认我国预告登记制度仅具有保全效力。具言之,我国不动产登记制度为共同申请制,任何一方撤回申请都会使得移转登记手续办理失败,预告登记权利人会因出卖人撤回办理登记而不具有所有权实现的可能。其次,不动产出让人若出现一房二卖的行为,即使受让人已经提交了登记申请,第三人仍然可以先于第一顺位的不动产买受人完成转移登记手续,阻碍不动产受让人权利的实现(68)庄诗岳.中国不动产物权期待权的批判与反思[J].河北法学2021(11):111.。正是基于以上理由,我国学者认为《民法典》第221条规定的预告登记制度,在权利的实现上并不稳固,将其看作物权期待权是不合适的。可见,我国的预告登记虽然极具期待权之外观,但仍然是一项债权请求权,充其量将其界定为效力加强的债权或物权化(仅具有保全效力)的债权。

与德国预告登记效力亦有不同,我国并无对抗执行效力的条文表述,《民法典》第221条中规定的“禁止再处分”仅限于防止“一房二卖”的作用,不能当然地将其扩大解释为“禁止强制执行的处分”。依据德国民法典第883条第2款第2句的明文规定,“以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分,适用上句规定。”德国法以该条赋予了预告登记制度对抗执行的完全效力,使得以强制执行、假扣押之执行以及通过破产管理人而为的处分,与以法律行为方式之处分同视(69)[德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法(上)[M].申卫星,王洪亮译.北京:法律出版社,2004.434.。进而在实体依据上证成了其排除执行的效力。因此,其可作为一项异议事由而无需额外参看程序法上的因素。而参看我国2016年物权法司法解释,其明确列举了“处分”的适用范围,即指的是移转不动产所有权,或设定建设用地使用权、地役权、抵押权等情形。并不包括公法上强制执行行为(70)参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》《法释[2016]1号,民法典物权编解释仍然延续了之前物权法解释的表述。参见《中华人民共和国关于适用〈中华人民共和国民法典〉(一)》(法释[2020]24号)第4条。。但若采取上述结论,就会使得预告登记的功能“残缺不全”。一方面实体法意图赋予权利人防止一切潜在妨害或挫败预告登记的可能,但在“一房二卖”的执行阶段却无法防止他人的妨害。是故,《异议复议规定》明确了在金钱债权执行案件中,对于办理物权受让预告登记的买受人,在符合物权登记条件时,应当具有排除执行的效力。可见,《异议复议规定》的出台使得我国预告登记制度发生了实体与程序上的割裂。一方面,实体法上否定排除“处分”不包括执行公法行为,另一方面,程序法上明确预告登记在符合物权登记要件时可排除执行。也正是基于上述实体与程序法的割裂,使得《异议复议规定》无法回应“符合物权登记条件”的理解分歧(71)有认为符合预告登记本登记者,亦有符合办理本登记的客观条件者,还有认为签订合法有效合同、支付全部房款并办理了相关契税,甚有观点认为可以适用第28、29条的要件事实作为识别符合物权登记条件。详见蔡虹,邓沁婷.预告登记权利人“排除异议”的判定——以《异议复议规定》第30条为中心[J].河北法学,2020,(5):76.。这都使得预告登记排除执行的实体依据模糊不清。为了修补这一实体和程序上的裂痕,部分实体法学者通过解释论证成上述逻辑的合理性。即将“处分”扩大解释为包括拍卖、变卖的执行措施,并主张将变价型执行措施纳入到《民法典》第221条的“处分”的范畴。尽管这一解释符合预告登记设立之趣旨,即防止潜在妨害或挫败预告登记的可能(72)杜万华.最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2016.148-149.。但也遭受着较大的质疑,若在双务合同之下,由于存在基础法律关系,预告登记的从权利会受到主债权抗辩的影响而使其实现并不确定(73)庄加园.预告登记在强制执行程序中的效力[J].当代法学,2016,(4):133-134.。

造成上述割裂现象的本质在于,实体法并未明文规定我国预告登记对抗强制执行的效力,不动产登记制度也欠缺期待权预先效力的保障。因此仅通过目的论扩张自然难以回避实体法上的疑问。鉴于此,笔者认为,我国的预告登记仅为债权请求权,原则上不具有对抗强制执行的效力。仅依据实体依据并不能证成其可以作为排除执行的异议事由。紧接着的问题是,本条是否存在与第28、29条相似的程序考量因素。易言之,对预告登记排除强制执行的考量,尚需要检视保护案外人免受不当执行的执行安定价值。下文将从《异议复议规定》第30条排除执行的构造出发,对我国预告登记的保全性执行措施和变价执行措施两个方面分别予以分析:

第一,对于执行机关查封、扣押的排除效力。多数学者认为其并不属于《民法典》第221条中“处分”范畴,因为查封、扣押措施并不具有变动所有权之效果(74)庄加园.预告登记在强制执行程序中的效力[J].当代法学,2016,(4):129.,而是一种临时性的保全执行措施。同时执行法院在被执行人擅自处分查封扣押之标的物时,可以责令责任人限期追回或要求相对人赔偿损失(75)张卫平.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,2019:574-575.。从这一点看,仅以预告登记本身并不能排除查封、扣押等控制型执行措施。是故,对于排除查封扣押的问题,并不属于本文探讨的异议之诉的部分,无需参考程序依据进行分析。第二,对于执行机关拍卖、变卖的排除效力。拍卖变卖措施与查封扣押等控制型措施不同,拍卖或变卖是法院为了最大限度满足申请执行人利益,而实质性处分不动产的执行措施。若扩张解释民法典中的“处分”包含除法律行为之外的强制执行行为,不仅遭受理论上的质疑,同时也会因为缺乏像德国法上相关的配套措施(最低出价额制度)而难以有效运行。考虑到当前登记制度尚不完备,实体法依据难以作为判断排除执行异议的充分依据,有必要以实现社会安定执行目的作为有益的补充。考察预告登记的适用范围,其可能与本法第28条、第29条存在适用上竞合,即在一般不动产买受人或房屋消费者场合,买受人部分或全部符合本法第28条或29条的要件事实,且同时办理了预告登记时。本着消除第30条后半句“符合物权登记要件”的适用分歧,以及弥补实体依据论证中的不足。笔者认为,应当肯定以“预告登记+符合第28条或第29条要件时”(符合物权登记要件)作为排除执行的异议事由。这同样是基于“非因自身原因无法办理过户登记”以及“消费者生存利益”的考量结果。这一处理思路,不仅可以暂时证成预告登记排除执行的正当性,同时也缓和了预告登记实体依据缺位时期解释路径的“尴尬局面”。当预告登记所涉案情并不属于上述特殊的情形时,仅以预告登记无法排除强制执行,还应当符合物权登记的条件。此时对于“符合物权登记条件”的解释,应当恪守物权法定主义,即将该要件理解为,满足办理预告本登记的客观条件。此种解释路径虽然削弱了预告登记的保全效力,但最大限度地保持了实体法和程序法的统一,与法律文本保持了一致性。可见,对于预告登记的程序依据也应当尽量限缩适用,亦不得在缺乏实体规定时,扩大解释预告登记为德国法上的物权期待权。

六、结语

根据本文的探讨,对不动产买受人排除执行的异议事由界定,不仅不能简单照搬比较法上的物权期待权,还应当承认这一问题具有着鲜明的本土特性。《异议复议规定》第28、29、30条作为这一时期的权益之策,具有明确的保护对象。最高院在理解与适用中引入德国物权期待权,作为证成上述排除强制执行的工具值得反思,考虑到我国民法典不存在物权期待权的解释空间,登记制度也缺乏德国法上的配套体系。是故笔者赞同部分学者否定对物权期待权工具的引入,而是反思实体权益与异议事由二者之间的逻辑关系,提出在不动产买受人场合,需综合案外人程序安定价值进行判断,肯定强制执行程序法对排除异议事由续造的正当性。同时也极力反对扩大适用《异议复议规定》第28、29、30条,否定将其他事实物权冠以“物权期待权”进行随意适用。