论共同犯罪人的违法所得没收形态

冯文杰

(西南政法大学智能司法研究院,重庆 401120)

一、问题的提出

所谓共同犯罪人之违法所得没收形态,是指共同犯罪人承担违法所得财物没收责任的不同形式。换言之,共同犯罪人之违法所得没收形态研究的问题是,在共同犯罪中,二人或多人共同实施不法行为而取得违法所得财物后,是应当按照各自取得违法所得财物的具体数额予以分别追缴,还是应当按照违法所得财物总数予以追缴?比如在“朱某、杨某诈骗案”中,被告人朱某、杨某伙同他人,编造虚假身份信息,以介绍杨某与被害人王某结婚生活为诱饵,骗取被害人王某人民币10万元,杨某在被害人王某家短暂生活后借机离开。朱某分得赃款人民币4万元,杨某分得赃款人民币6万元。无疑,被告人朱某、杨某构成诈骗罪的共同犯罪,但是应当对朱某、杨某追缴或责令退赔的数额是多少?对此问题的解决方案,在当前我国实务审判中存在一些争议。有人认为,应当根据共犯人各自实际分得的违法所得财物数额承担按份退赔责任。有人主张,应当按照共同犯罪行为所获得的违法所得财物总额承担连带退赔责任(1)刘晓峰,卞艳飞.共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任[N].人民法院报,2018-05-30(006).。还比如在“余某、沈某、董某职务犯罪案”中,江苏省高级人民法院裁定:被告人余某有期徒刑20年,没收财产140万元,追缴贪污所得379.85万元;被告人沈某有期徒刑16年,没收财产140万元,追缴贪污、挪用公款及单独受贿(25万元)所得648.4473万元;被告人董某有期徒刑11年,没收财产70万元,追缴贪污所得215.1274万元;追缴三被告人共同受贿犯罪违法所得财物及其孳息2000万元(2)中华人民共和国江苏省高级人民法院(2013)苏刑二终字第22号刑事裁定书。。对于三被告人所触犯的罪名以及量刑均无争议之处,但是对于这2000万元之追缴是否应当由三被告人承担连带责任却在理论与实务界产生了激烈的争鸣,并且南京中院内部在裁定过程中也存在类似于上述连带责任说与按份责任说的两种观点(3)邓光扬.追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任[J].法律适用,2018,(22):117-127.。

如果对此问题不能予以合理解决,则不法行为人的合法财产权必然处于易于被侵犯之境地,违反合法财产权不可侵犯之宪法原则。此外,被告人是否履行了退赔、退赃责任属于裁量其是否能够得以从轻处罚、获得减刑或假释等刑法处罚优待的重要根据(4)《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)。。如果不当地采纳扩大违法所得财物没收数额的方案,则原本能够享有上述刑法处罚优待的被告人就可能由于未足额履行退赔、退赃责任而无法享有相应程度的刑法处罚优待。若笼统地采取连带责任说或按份责任说,则无法为共同犯罪人之间的违法所得财物没收提供具有可操作性且合理的解决方案,必须走出连带责任说与按份责任说之间的迷思,针对不同类别的共犯人违法所得财物没收问题进行有针对性的形塑,才能妥当厘定共犯人之间违法所得财物没收的数额分配问题。

二、连带责任说与按份责任说的迷思

(一)连带责任说之反驳

我国有审判人员认为,对于各个不法行为人,应当按共同犯罪行为所获得的违法所得财物总额承担连带退赔责任。因为其一,连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。只要认定成立共同犯罪,就要将法益侵害结果归属于各参与者的行为。既然各共犯人均按违法所得财物总额定罪量刑,也应当按照违法所得财物总额承担连带退赔责任才符合刑法理论的一致性。其二,共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得财物的部分,可向其他共犯人追偿。有关各共犯人内部之追偿,属于民事纠纷,享有追偿权的共犯人向法院提起民事诉讼后,可由法院受理。总之,共同犯罪中各共犯人可按违法所得财物总额承担连带退赔责任,承担退赔责任超出自己违法所得财物的共犯人可向其他共犯人追偿(5)刘晓峰,卞艳飞.共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任[N].人民法院报,2018-05-30(006);邓光扬.追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任[J].法律适用,2018,(22):117-127.。此外,也有人指出,如果不能查明共同犯罪人之间的违法所得财物分配比例,并且共同犯罪人相互达成攻守同盟协议,就无法对任何犯罪人展开没收,使得违法所得财物没收在共同犯罪中完全失效。为了避免上述不当结果的出现,应当在无法查清共犯人之间分配比例的情形下采取连带责任说(6)梅传强,欧明艳.共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2020,(1):67-79.。不仅有实务人员持连带责任说,并且部分地方的司法意见也持这一观点,比如上海司法机关认为,“参与非法集资犯罪的被告人(包括被追究刑事责任的业务员),应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任,除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外,还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任”(7)上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合公布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法〔2018〕360号)。。可见,如果上海司法机关严格执行这一司法意见,那么对于共同犯罪人的违法所得没收,就需要坚持连带责任说。还比如2019年山东省高级人民法院刑一庭公布的《关于审理非法集资案件相关问题的解答》认为,集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人,可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,不能追缴的应当承担退赔责任。换言之,接受他人指挥、管理的非法集资人与非法集资支持人承担按份责任,集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者承担连带责任。连带责任说虽然不乏一定的真知灼见,但是也有一些值得商榷之处。

其一,“部分实行全部责任”难以成为采纳连带责任说的合理根据。所谓“部分实行全部责任”是指:“在共同正犯场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此,使只分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”(8)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.395.质言之,根据“部分实行全部责任”理论旨在认定,在共同正犯场合,各个共同犯罪人都应当对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任,从而解决定罪量刑问题,并非旨在解决违法所得财物追缴或退赔应当采用何种观点的问题。何况,对于定罪中的罪责确定而言:“在二人以上的行为都与结果具有因果性的案件中(不法层面上的共同犯罪),各参与人的责任不可能完全相同,更不可能连带。”(9)张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2021.496.可见,难以将其与违法所得财物追缴或退赔联系在一起。

其二,“任何人都不得保有犯罪所得(Crime doesn’t pay;Verbrechen dürfen sich nicht lohnen!)”是长久存在的普世基本法律原则。(10)林钰雄.没收之效力(上)[J].月旦法学教室,2020,(214):48.一般认为,违法所得财物追缴或退赔旨在使得各个共同犯罪人不能保有不当得利,并非旨在惩罚各个共同犯罪人。如果一概适用连带责任说,则存在国与民争利之不当问题。比如在上述余某、沈某、董某职务犯罪一案中,如果使得三被告人对共同受贿所得的2000万元的追缴或退赔承担连带责任,则势必出现合法财产更多者实际承担的责任更大、无合法财产者实际承担的责任几乎为无的现象,在国家作为受益人的情形下,不宜使得公民承担过苛的责任,否则无异于与民争利。同时,即使认为在采纳连带责任说的同时,有关各共犯人之间可以通过民事诉讼进行内部追偿,也往往因为无法履行连带责任的共犯人根本没有可供追偿或足额追偿的财物,使得承担了更多责任的共犯人无法能够成功追偿。何况在国家本身都难以对其他共犯人予以追缴或责任退赔的情形下,使得某一共犯人对其他共犯人通过民事诉讼成功实现追偿,无异于强人所难(11)Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl.,2015,Rn.91.!

其三,虽然相关司法解释明确规定,对于刑事裁判涉财产部分执行案件而言,如果刑事法没有相应规定,则参照适用民事执行的有关规定(12)《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第16条。。而在民事案件执行中,执行侵权连带责任的也并不少见,但是均局限于作为执行依据的生效法律文书明确被告人之间对某项债务互负连带责任的情形。若执行所依据的裁判文书仅仅责令共犯人共同负贪污贿赂所得财物的追缴责任,而未明确共犯人之间互负连带责任,则在执行中直接依据连带责任予以执行,不仅在实体上不当加重了部分被执行人的财产性义务,并且属于未经审判阶段确认的“法官造法”行为,直接剥夺了被执行人的救济权利,违反了程序正义的基本要求(13)邓光扬.追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任[J].法律适用,2018,(22):117-127.。

其四,我国《民法典》第178条明确规定,针对二人以上依法应当承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。可见,某一行为人是否承担连带责任,法院应当尊重权利人的选择权,依据权利人的请求而决定。在国家成为追缴人或责令退赔人的情形下,鉴于国家的强势地位,不宜在此时使得共同犯罪人对于违法所得财物的追缴或退赔承担连带责任,从实质上贯彻国不与民争利的理念。同时,即使无法查明各个共犯人之间的分配比例,也不能突破上述限制,应当寻求更加妥当的解决方案。

(二)按份责任说之反驳

在“余某、沈某、董某职务犯罪案”的执行过程中,被索贿人张某持有三被告人案发后退还或寄存的共同受贿所得及孳息2000万元, 南京中院在执行中从被索贿人张某处足额追缴了三被告人共同受贿所得2000万元。从余某处单独执行到位案款不足以满足追缴贪污所得;从沈某处单独执行到位案款不足以满足追缴贪污、挪用公款所得;从董某名下单独执行到位案款下恰好追缴贪污所得215.1274万元、没收财产70万元。董某因此主张,其单独履行的财产已实现追缴贪污所得、没收财产两项义务,从被索贿人张某追缴的财产已实现三人共同受贿所得2000万元的共同义务,因此其已履行所有刑事裁判涉财产部分的全部三项义务,请求出具执行完毕的结案通知书。南京中院在裁定过程中,有人认为,追缴共同受贿所得不应当适用侵权连带责任。因为其一,刑事裁判涉财产执行领域并无“连带责任”之说。虽然相关司法解释明确规定,对于刑事裁判涉财产部分执行案件而言,如果刑事法没有相应规定,则参照适用民事执行的有关规定。而在民事案件执行中,执行侵权连带责任的也并不少见,但是均局限于作为执行依据的生效法律文书明确被告人之间对某项债务互负连带责任的情形。其二,“挪取”该2000万元中的资金,填补余、沈贪污及挪用公款之“亏缺”,继而责令余、沈、董对该2000万元“亏缺”负连带责任,实质苛责董某一人负责——变相让董某代为履行余、沈追缴贪污及挪用公款所得义务,这种减轻部分共犯人财产性义务,加重另一部分共犯人财产性义务的“公权下的赃物二次分配”显失公平,并且实务中也受到实务人员的反对。最终,南京中院于2018年5月23日作出结案通知,董某刑事裁判涉财产部分执行完毕;于2018年6月4日、8月17日先后作出执行裁定,从共同受贿所得2000万元中提取相应份额,足额返还因沈某贪污及挪用公款、因偷余某贪污致损的被害单位,终结本次执行程序,并向沈某、余某继续追缴或责令退赔;其余执行款上缴国库(14)邓光扬.追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任[J].法律适用,2018,(22):117-127.。换言之,南京中院在裁定过程中有人认为,使得共同犯罪人对违法所得财物的追缴负连带责任,不仅于法无据,并且属于一种变相减轻部分共犯人财产性义务,加重另一部分共犯人财产性义务的显失公平的解决方案,不应当予以采纳。但是,南京中院并未明确指出,是否应当按照各个共同犯罪人取得违法所得财物的具体数额予以分别追缴。

就此而言,有审判人员认为,应当以共犯人各自实际分得的违法所得财物数额承担按份退赔责任(15)刘晓峰,卞艳飞.共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任[N].人民法院报,2018-05-30(006).。有学者指出,连带责任说具有不妥当之处,依据罪责自负原则、罪刑法定原则以及罪责刑相适应原则等原则,应当使得共同犯罪人仅仅对自身实际所得负责退赔责任(16)何鑫.刑事违法所得数额的司法认定问题研究——以特别没收为视角[J].法律适用,2020,(11):41-51.。此外,我国司法实践中存在根据按份责任说分配共犯人退赔责任之判决,比如在“被告人高某甲犯开设赌场罪案”中,被告人高某甲、高某乙、孙某甲、赵某共同触犯开设赌场罪,四人分别通过收取赌博网站返点、分红以及从事咨询服务工作共获得财物687.5万元,有关法院根据四人各自的违法所得财物数额判决各自退赔相应的数额,即分别没收被告人高某甲、高某乙、孙某甲、赵某违法所得财物294万元、266万元、127万元、0.5千元(17)中华人民共和国山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683刑初474号刑事判决书。。事实上,由于案情相当复杂,有关法院并未详细甄别四人何时以及如何构成开设赌场罪的共同犯罪,只是以四人各自所获得的数额展开没收,未施加连带责任。不仅有实务人员与司法判决坚持按份责任说,并且部分地方的司法意见也持这一观点,比如重庆司法机关认为,追缴或者责令退赔应当以行为人实际的违法所得为限,各个共犯人不能如民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任一样承担连带责任。质言之,追缴或者责令退赔不同于民事赔偿诉讼,不涉及民事连带责任的问题(18)重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合公布的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》(渝高法〔2018〕186号)。。可见,如果重庆司法机关严格执行这一司法意见,那么对于共同犯罪人的违法所得没收,就需要坚持按份责任说。如果对比分析上海司法机关与重庆司法机关分别出具的司法意见,就可见共同犯罪人之间如何对违法所得财物承担退赔责任属于亟须解决的疑难问题,因为分别根据两地的司法意见进行裁判得出的是截然不同的两种处理结果。按份责任说虽不乏一些值得借鉴之处,但也有值得商榷之处。其一,按份责任说并未指出,如果共犯人之间分配犯罪所得之额度不明,难以确定追缴或责令退赔之额度,则应当如何予以追缴或责令退赔。其二,如果涉及应予返还被害人的情形,则若根据按份责任说,被害人财产权似乎难以得到更为周全之保障。其三,违法所得财物的追缴或责令退赔与罪责刑相适应等原则的遵守与否,并无实质意义上的关联性。也因此,主犯连带责任从犯按份责任说(19)任志中,郭冰冰.非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构——以共犯之间退赔责任的承担为切入点[J].法律适用,2022,(7):116-122.以及山东省高级人民法院刑一庭的类似观点尽管也具有一定的价值,但是没有精准发现共犯人之间如何承担退赔责任的关键问题,因此提出的解决方案既具有连带责任说的问题,也具有按份责任说的缺陷。

三、修正的连带责任说之分配规则

(一)共犯人违法所得数额分配的域外经验

在刑法学研究无法回避且必须汲取域外经验的时代下,应当充分借鉴日本、德国以及我国台湾地区实务界与理论界之观点,并结合我国法律法规的基本规定,合理解决共犯人之间违法所得财物的数额分配问题。对此问题,日本刑事实务界一般不采纳连带责任说。例外之处在于,日本刑事实务界一般认为,《关税法》第118条追征之目的,并非单纯仅系犯罪行为人不得留存不正利益或加以剥夺,不如说国家禁止违反关税法规输入之货物或其代替之价格存在于犯罪行为人之手,因此借以厉行严格取缔走私行为。为贯彻此目的,共犯者于此情况对于追征价额之缴纳系负共同连带责任,在解释上被认为相当。但是国家不得取得超过货物价额以外之利益。因此在执行阶段中,共犯中之一人缴纳全部或一部时,就已缴纳之部分不得对其他人重复执行。但是,如果已确认系没收客体之所有人时,解释上未必对全部共犯个别命令追征全部金额,鉴于追征之本旨,仅对没收客体之所有人命令追征并非违法(20)吴天云.共同正犯共同犯罪所得的没收、追征方法[J].法学新论,2009,(8):79-100.。换言之,之所以在涉及《关税法》第118条追征中一般采纳连带责任说,是贯彻追征之惩罚目的,借以厉行严格取缔走私行为。对此,藤木英雄教授认为,即使依其目的之特殊性而肯定这一观点的合理性,也不应当将连带没收适用于其他追征之规定(21)[日]藤木英雄.§19ノ2 価額追徴[M]//[日]団藤重光.注釈刑法(1),东京:有斐閣,1964.157-161.。

此外,日本刑事实务界一般认为:(1)如果能够查明各个共犯人分配的犯罪所得数额,则应对共犯人各自之分配额度进行追征;(2)如果共犯人之间分配犯罪所得之额度不明,难以确定追征之额度,则应平等地分割而各自承担追征额度;(3)追征系代替没收之处分,对全体人员重复全部执行不应被容许,对共犯中之一人或数人全部执行完毕时,当然不得对其他人执行(22)吴天云.共同正犯共同犯罪所得的没收、追征方法[J].法学新论,2009,(8):79-100;[日]西田典之.日本刑法各论(第6版)[M].王昭武,刘明祥译.北京:法律出版社,2013.515-518.。同时,日本刑法学界对于实务做法一般持肯定见解。比如川端博教授认为,以往大审院一九三四年七月十六日判决认为共同收受之目的物限于无反对事实,因为属于共犯“共有”,从而在解释上各自的分配额平等为“社会通念上当然之判断”,亦即基于民法上之共有说明归属关系,解释上得带出“推定”近似现实的分配事实关系,亦符合剥夺不法利益的追征本质。也有人认为,针对最高裁判所2004(平成十六)年十一月八日判决而言,本案系公务员A与非公务员B之共谋,由B向A有职务关联之高尔夫球场开发业者收受现金共计一亿五千万日元之贿赂,而二名被告分配、保存及消费贿赂之状况不明。质言之,本案系公务员与非公务员共同收受贿赂,但贿赂主要系以公务员为着眼点,故对公务员命令全额追征而对非公务员不命令追征,亦得作为裁量权行使的考量。从而,对于该判决肯定之裁量权范围将为今后的检讨课题(23)吴天云.共同正犯共同犯罪所得的没收、追征方法[J].法学新论,2009,(8):79-100.。换言之,日本刑法学界一般认为,上述实务界之解决方案符合社会一般观念的要求,并且符合剥夺不法利益的追征本质要求。

对此问题,以往我国台湾地区实务界一般采用连带责任说,使得各个共同犯罪人对违法所得财物的追征负连带责任。具言之,尽管我国台湾地区“最高法院”1981年台上字第1186(二)号判例称:“共同收受之贿赂,没收追缴均采共犯连带说,司法院著有院字第2024号解释可循。”并且院字第2024号解释称:“追缴赃款以属于公有者为限,私人被勒索之款如已扣押者,应发还受害人,否则经受害人请求返还,不问其共犯(包括教唆犯、正犯、从犯)平分数额之多寡,对于赃款之全部,均负‘连带返还’之责任,其有未经获案者,得由到案之他共犯负担。”而有人认为:“该号解释所涉之事实对象为私人被勒索之款,本应返还被害人而不得没收,故该号解释谓:‘连带返还’而非‘连带没收、追征’。所以实际上并非讨论共同正犯、共犯应负连带没收、追征责任,倒不如说是在叙明‘数人共同不法侵害他人之权利者,‘连带’负损害赔偿责任’(‘民法’第185条第1项),而因‘造意人及帮助人,视为共同行为人’(‘民法’第185条第2项),所以不问共同正犯、共犯均应负连带责任。”(24)吴天云.共同正犯共同犯罪所得的没收、追征方法[J].法学新论,2009,(8):81.质言之,论者认为,院字第2024号解释所讨论者为“民法”上共同侵权行为的连带责任问题,从而援引该解释作为连带没收、追征之依据实有风马牛不相及之感。但是,无论是我国台湾地区“最高法院”还是我国台湾地区权威学者皆认为,实务界对于共犯人的违法所得财物(如贿赂款)之没收追缴,采用共犯连带说(25)林山田.刑法各罪论(下册)(修订5版)[M].北京:北京大学出版社,2012.24.。

对于我国台湾地区实务界采用之共犯连带说之做法,我国台湾地区学界有人持反对意见,认为对于数人共同违犯收受贿赂,应当如何追征之问题,有按人数而均分数额的平均追征说,也有按各行为人所收受贿赂的比例而追征的比例追征说,原则上以采后说为宜;若各行为人分摊贿赂比例不明时,则可采前说而依行为人的人数均分之(26)韩忠谟.刑法各论[M].中国台北:台湾三民书局,1976.66.。晚近以来,我国台湾地区实务界一般采用按份责任说,使得各个共同犯罪人仅对自己分配的价额承担追征责任。具言之,我国台湾地区“最高法院”继2015年8月11日第13次刑事庭会议决议两则以往采共同正犯犯罪所得应连带没收见解之判例,不再援用之后,再于2015年9月1日第14次刑事庭会议明确决议将原没收追征采共犯连带说之见解修正为没收或追征应就各人所分得者为之。而在上述见解确立之后,我国台湾地区“最高法院”2015年之四则判决(2015年台上字第2521、2596、2664、2924号)意旨均认为,没收系以犯罪为原因而对于物之所有人剥夺其所有权,将其强制收归国有之处分;犯罪所得之没收、追缴或追征,在于剥夺犯罪行为人之实际犯罪所得(原物或其替代价值利益),使其不能坐享犯罪之成果,其重点置于所受利得之剥夺,故无利得者自不生剥夺财产权之问题,否则超过其个人所得之剥夺,无异代替其他参与者承担刑罚,违反罪刑法定原则、个人责任原则以及罪责相当原则。因此,共同正犯犯罪所得之没收、追缴或追征,应就各人分受所得之数为没收,追征亦以其所费失者为限。至于共同正犯各人有无犯罪所得,或其犯罪所得之多寡,应由事实审法院综合卷证资料及调查所得认定之。但是我国台湾地区“最高法院”于2015年的判决(2015年台上字第2521号)另指出,共同犯罪所得财物,倘依法律规定应予追缴发还被害人者,因涉及共同侵权行为与被害人所受损害之追偿,应负连带责任(参照司法院院字第2024号解释)。故认该案被告与他人共同浮报数量向新北市林口区公所诈得之工程款,应由共同正犯连带追缴发回被害人新北市林口区公所,而非就被告实际分得之金额,予以追缴没收。并且我国台湾地区“最高法院”于2015年的判决(2015年台上字第2596号)意旨认为,若将犯罪所得作为犯罪构成(加重)要件类型者,基于共同正犯应对犯罪之全部事实负责,即须将犯罪所得合并计算,以决定构成要件是否成立,因此认为原审将共同正犯犯罪所得合并计算之金额已达一亿元,而适用《证券交易法》第171条第2项加重处罚部分,并无违误。是由上述见解可知,我国台湾地区“最高法院”认共同正犯犯罪所得之没收,原则上应就各被告所得分别认定,然在有法律规定应发还被害人之情况下,则例外负共同连带责任。且在将犯罪所得作为构成(加重)要件类型时,亦应就各被告之犯罪所得合并计算以决定适用条文。唯我国台湾地区“最高法院”就此一犯罪所得为割裂解释而作不同之认定,于法律适用上非无矛盾情形,仍有待后续实务见解加以解决(27)中华人民共和国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第2521号判决;中华人民共和国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第2596号判决;中华人民共和国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第2664号判决;中华人民共和国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第2924号判决;中华人民共和国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第2521号判决;中华人民共和国台湾地区“最高法院”2015年度台上字第2596号判决。。其实,我国台湾地区“最高法院”的观点可以概括为:(1)共同犯罪所得财物,倘依法律规定应予追缴发还被害人者,因涉及共同侵权行为与被害人所受损害之追偿,应负连带责任;(2)若不涉及追缴发还被害人者,共同正犯犯罪所得之没收、追缴或追征,应就各人分受所得之数为没收,追征亦以其所费失者为限;(3)在将犯罪所得作为构成(加重)要件类型时,亦应就各被告之犯罪所得合并计算以决定适用条文。质言之,最为突出之处在于,共同正犯犯罪所得之没收,原则上应就各被告所得分别认定,然在有法律规定应发还被害人之情况下,则例外负共同连带责任。我国实务界有人认为,追缴共同犯罪违法所得财物要否适用共同侵权连带责任,应当根据追缴到位财物的最终归属而区别对待:发还被害人的,可以适用共同侵权连带责任;上缴国库的,不宜适用共同侵权连带责任。例外在于,追缴共同犯罪所得,仅教唆和帮助引起的共同受贿,似可适用共同侵权连带责任(28)邓光扬.追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任[J].法律适用,2018,(22):117-127.。但是论者在共同受贿案件中做出与其坚持的基本立场不一致的论证,并不妥当。不能因为需要严厉打击受贿犯罪,就认为应当使共同受贿犯罪人对受贿所得的追缴负连带责任。

对于德国刑法实务界而言,尽管在《德国刑法典》中见不到连带没收的相关条文,不过这并不代表连带没收在德国是不存在的。事实上,德国立法者对于是否允许连带没收一事虽然保持缄默,然而为了达成有效排除不法利得的目的,尽管在不少学说见解明白表示排斥连带没收的情况下,德国联邦最高法院仍然坚持以连带没收作为处理不法利得的方式,不但早已行之有年且为联邦宪法法院所认可(29)恽纯良.连带没收浅介——德国实务经典裁判分析[J].月旦法学杂志,2016,(259):74-105.。针对共同正犯人的违法所得财物,采取连带没收的主要理由在于,一是通过连带没收来有效剥夺财产利得;二是对于犯罪所得有共同支配力的范围之内,数行为人或者犯罪行为的参与者对此应负连带债务责任;三是即使数行为人中之个别行为人可能因为连带债务责任受到比自己实际上所得数额更高的没收宣告,行为人也有权利对于其他共同行为人依照连带债务内部求偿的规定行使其权利。以目前德国实务见解来看,连带没收通常只存在于共同正犯之间。至于正犯与共犯或者与第三人之间是否可以宣告连带没收,德国联邦最高法院迄今仍没有明确的表态(30)恽纯良.连带没收——德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 4StR 215/10(=BGHSt 56, 39)译介[J].月旦裁判时报,2016,(49):79-92;恽纯良.连带没收浅介——德国实务经典裁判分析[J].月旦法学杂志,2016,(259):74-105.。

(二)修正的连带责任说的类型化展开

应当从贯彻国不与民争利理念的视角出发,坚持修正的连带责任说,确立我国刑法上对共同犯罪人之间违法所得财物没收、追缴或退赔的基本规则。

第一,在追缴共同犯罪的违法所得财物时,若涉及返还被害人,则不仅就共同正犯人而言,并且就共犯人与正犯人而言,违法所得财物之追缴或退赔,都应由共同犯罪人承担连带责任。由此一来,使得被害人的财产权保障处于更优越的地位。当然,共同犯罪人之间内部应当依据实际分配之违法所得财物数额进行内部追偿;如果无法具体确定实际分配之违法所得财物数额,则依据实际人数予以区分内部责任。我国《民法典》第1168条与《侵权责任法》第8条均规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”具言之,当前民法学界一般认为,共同侵权行为是指:“数人基于主观的或客观的关联共同,实施侵权行为,造成他人人身、财产损失,应当承担连带侵权责任的侵权行为。”(31)王利明,杨立新,王轶.民法学[M].北京:法律出版社,2017:946.共同侵权行为连带责任确定后,应当在连带责任人内部确定各自的责任份额。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿,就是连带责任的追偿关系,是对最终责任的实现。当然,民法侵权连带责任中有一种特殊的连带责任——单向连带责任。质言之,单向连带责任就是在连带责任人中,有的责任人承担连带责任,有的责任人只承担按份责任的特殊连带责任形式。以往我国《侵权责任法》第9条第2款及第49条规定的责任形态就是单向连带责任(32)王利明,杨立新,王轶.民法学[M].北京:法律出版社,2017:946-954.。在民法典时代,单向连带责任展现于我国《民法典》第1169条与第1209条的规定之中。连带责任是一种特殊之债。在非诉讼阶段,的确应当更多考虑当事人如何更好地实现权益;而在诉讼执行阶段,则需要同时考虑当事人和法院两方面因素,需要兼顾司法的公正和效率,减少司法的恣意、腐败和浪费;在价值取向上,应当平衡实体价值和程序价值,兼顾当事人个人利益和司法的社会利益(33)殴宏伟.执行中不宜机械适用连带责任[J].人民司法,2016,(35):99-103.。鉴于我国刑事证明标准高于民事证明标准,在确定违法所得财物被各个共同犯罪人所取得后,被害人经民事诉讼也可使得各个共同犯罪人承担连带责任。故而涉及返还被害人时,应当直接使得各个共同犯罪人承担连带责任。但是若不涉及返还被害人时,如上所述,国家不应当与民争利,使得各个共同犯罪人承担连带责任。

第二,在追缴共同犯罪的违法所得财物时,若不涉及返还被害人,则不仅就共同正犯人而言,并且就共犯人与正犯人而言,违法所得财物之追缴或退赔,都应由共同犯罪人承担“按份责任”。具言之,共同犯罪人应当依据实际分配之违法所得财物数额承担追缴或退赔责任;若难以确定各共同犯罪人实际分配之违法所得财物数额,则应依据实际人数平均分配追缴或退赔责任。没收违法所得财物之目的是使得不法得利人不得保有不当利益,而非对其予以惩罚(34)薛智仁.刑事没收制度之现代化:2015年没收实体法之立法疑义[J].台大法学论丛,2018,(3):1053-1123.。唯有在涉及返还被害人时,为了使得被害人财产权保护处于更优越之地位,也为了与民事共同侵权责任的责任承担方式相衔接,应当使得各共同犯罪人承担连带责任。尽管也有观点认为,在不涉及返还被害人时,难以共同侵权行为的法理说明为何共同正犯应当负连带责任,并且刑事责任强调法益保护,基于预防考量而具有展望的机能,而损害赔偿之民事责任则着重损害填补而仅有回顾的本质,故而难以支撑连带责任说(35)吴天云.共同正犯共同犯罪所得的没收、追征方法[J].法学新论,2009,(8):79-100.。无疑,刑罚的特征在于,对行为人施加了恶害之后,反而并未带给被害人直接的利益,并且往往会降低被害人获得损害赔偿的额度或几率;与之不同,损害赔偿的功能天然地面向被害人利益,使得被害人能够通过损害赔偿请求权恢复已经被破坏的状态(36)[德]米夏埃尔·帕夫利克.目的与体系——古典哲学基础上的德国刑法学新思考[M].赵书鸿等译.北京:法律出版社,2018:59.。但是独占刑法处罚权的国家在实现刑事责任的落实的同时,也可以且应当贯彻任何人不得从刑事不法行为中获利的理念,从而追缴或没收违法所得财物。可见,即使国家成为应予没收之财物之应所得者,也可以行使权利使得各个共同犯罪人负连带责任,但是应当从价值平衡角度出发,限制国家的这一权利,从而使得各个共同犯罪人的财产权得到更实质的保护。否则,某一共同犯罪人承担连带责任后,往往难以实质性地追回自身在内部责任承担时所多承担的责任份额,使得自身财产受到实质性的损害。

第三,在追缴共同犯罪的违法所得财物时,无论各个共同犯罪人是承担连带责任还是承担“按份责任”,若违法所得财物总额已经追缴或退赔完毕,则不应当对剩余共同犯罪人重复追缴或责令退赔。因为违法所得财物没收的实质含义是将刑事不法行为人的不法获利予以没收,使得刑事不法行为人不保有不法利益,而非通过没收违法所得财物实现惩罚刑事不法行为人的目的。在上述余某、沈某、董某职务犯罪一案的执行过程中,南京中院最终支持了董某的出具执行完毕的结案通知书的请求,属于合理运用“按份责任说”的典范之断,由此既保证了受贿犯罪所得财物的足额追缴,又保证了董某个人的合法财产权不会受到国家的不当侵犯。

第四,在追缴共同犯罪的违法所得财物时,如果违法所得财物总额多于被害人所损失的财物总额,则应当在足额返还被害人之后,将剩余财物上缴国库。事实上,刑事不法行为人在非法获得财物后,有时会直接购买可能带来高额收益的股票、证券等投资类产品,而这种直接违法所得财物的转化形态及其孳息属于直接不法所得的替代物及其孳息,属于实质意义上的“违法所得财物”,应当予以没收。但是,被害人丧失的财物价额或许远远小于上述直接不法所得的替代物及其孳息的价额,即使已经存在相关民事法的规定,也无法改变这一事实。可见,应当坚持“国家的归国家,被害人的归被害人”的正当划分原则。具言之,既不能因为违法所得财物总额多于被害人所损失的财物总额,就将违法所得财物全部予以返还被害人,也不能因为已经足额返还被害人所损失的财物,就不再将剩余财物予以没收。

四、结语

共同犯罪人之违法所得没收形态研究的问题是,在共同犯罪中,二人或多人共同实施不法行为而取得违法所得财物后,应当按照各自取得违法所得财物的具体数额予以分别追缴,还是应当按照违法所得财物总数予以追缴?连带责任说与按份责任说都无法提供具有可操作性且合理的解决方案,应当坚持修正的连带责任说,用以合理解决共同犯罪人之违法所得财物没收形态问题,保护国民合法财产权与刑法处罚优待权利。第一,若涉及返还被害人,则不仅就共同正犯人而言,并且就共犯人与正犯人而言,违法所得财物之追缴或退赔,都应由共同犯罪人承担连带责任。当然,共同犯罪人之间内部应当依据实际分配之违法所得财物数额进行内部追偿;若无法具体确定实际分配之违法所得财物数额,则依据实际人数予以区分内部责任。第二,若不涉及返还被害人,则不仅就共同正犯人而言,并且就共犯人与正犯人而言,违法所得财物之追缴或退赔,都应由共同犯罪人承担“按份责任”。具言之,共同犯罪人应当依据实际分配之违法所得财物数额承担追缴或退赔责任;若难以确定各共同犯罪人实际分配之违法所得财物数额,则应依据实际人数平均分配追缴或退赔责任。第三,无论各个共同犯罪人是承担连带责任还是承担“按份责任”,若违法所得财物总额已经追缴或退赔完毕,则不应对剩余共同犯罪人重复追缴或责令退赔。第四,若违法所得财物总额多于被害人所损失的财物总额,则应当在足额返还被害人之后,将剩余财物上缴国库。