数字市场监管的措施之维

吴叶乾

(苏州大学王健法学院,江苏 苏州 215006)

2022年初,国务院发布了《“十四五”数字经济发展规划》(以下简称《规划》),在总结“十三五”时期数字经济发展现状和形势的基础上,指出“‘十四五’时期,数字经济转向深化应用、规范发展、普惠共享的新阶段”。《规划》也指出,实现数字经济的健康发展,必须坚持“发展和监管两手抓”的思维。易言之,繁荣数字经济,活跃数字市场,更加催促发挥好市场监管的“警示灯”作用,以法治和监管的制度秩序弥补市场和社会的自发秩序的不足(1)江小涓,黄颖轩.数字时代的市场秩序、市场监管与平台治理[J].经济研究,2021,(12):20.。

在市场监管的过程中,监管机构依法履行市场监管权力,通过采取各类监管措施,对市场主体的产品、服务及其相关行为进行限制、约束和管理,以达成克服和矫正市场失灵的目的。换言之,市场监管措施是市场监管权力的具体表现形式,是公权力与私权利、监管者与被监管者的直接连接点,也是市场监管过程中最有作为空间的内容之一。积极顺应时代所需,契合经济发展要求,清晰把握市场规律,适时采取恰当的监管措施,才能立竿见影、事半功倍,高效高质地达成监管目标,促进市场又快速又健康地发展。因而,数字市场的监管,其措施之维值得深入研究,本文的出发点即在此。

一、数字市场的监管要求及其基本措施

近三十年来,数字技术飞速发展,依靠其的全面融入与加持,人类社会的方方面面都发生了质的变化。数字市场与数字经济,已经成为我国社会主义市场经济的重要组成部分和具有非凡潜力的增长极。

(一)数字市场的基本特征

有赖于数字技术,数字市场与传统市场相比,最大的不同点就在于信息、产品和服务是以数据形态在生产经营者、消费者等主体之间流通,其他的市场行为也是围绕数据展开。基于此,数字市场呈现出如下基本特征:

第一,市场的客体内容变化,数据成为核心生产要素。传统市场以劳动、资本、技术、管理和自然资源等为生产要素,数字市场则以数据为核心生产要素。数字市场事实上就是通过对数据的收集、分析与利用从而产出价值。这里所说的数据,限于在计算机系统中以二进制信息单元为形式表示的数据。这种数据具有两方面的特征,一是载体依赖性,没有服务器、终端和移动储存设备等载体的依附,数据根本无法存在;二是信息媒介性,在互联网世界中,数据成为信息的主媒介,信息的分享、交易主要通过数据分享、交易来完成(2)梅夏英.数据的法律属性及其民法定位[J].中国社会科学,2016,(9):167-169.。更重要的是,数据无时无刻都在产出和增长,智能产品和数字服务被消费的过程也是生产数据的过程,“产品即是要素”的趋势正在逐渐增强(3)徐梦周,吕轶.赋能数字经济发展的数字政府建设:内在逻辑与创新路径[J].学习与探索,2020,(3):79.。

第二,市场的主体结构变化,平台企业占据主导地位。这里所讨论的平台企业,是指连接两个或多个特定群体,通过满足各群体需求,激发跨边网络效应从中获利的企业(4)李雷,赵先德,简兆权.网络环境下平台企业的运营策略研究[J].管理科学学报,2016,(3):16.。短短几十年来,平台企业异军突起,成为数字时代新的且最重要的市场主体类型。据统计,早在2019年,全球市值最高的10家上市公司中,已经有7家是平台企业(5)参见中国信通院发布的《互联网平台治理研究报告(2019)》。。平台企业通过提供需求匹配(如网购平台)和技术支撑(如支付平台),在购销双方之间搭起桥梁,并且它也是重要的商品和服务的提供者。更因其拥有庞大的用户群,平台企业实际上也扮演了管理者的重要角色。因而,数字市场监管的重要内容就是对平台企业违反市场秩序行为的限制与约束。

第三,市场的交易模式变化,交易类型及各方关系改变。市场存在的主要目的就是促进交易,交易量的大小、交易形态的多寡,很大程度上就能反映出市场的繁荣状况。在数字市场中,时空的限制被互联网打破,新产品、新服务也因数字技术的更迭而不断推陈出新,市场交易量呈现指数级增长。同样的,交易类型也在频繁创新,依托于不同平台的交易往往也差异显著。传统的交易各方关系,即“双方一手交钱,一手交货”也因为平台的加入而变得复杂多样(6)江小涓,黄颖轩.数字时代的市场秩序、市场监管与平台治理[J].经济研究,2021,(12):27.。数字市场的交易存在太多的非对称性、不透明的空间。正因如此,数字市场的秩序天然难以通过透明规则和事前约定的方式进行简单维系。

(二)数字市场的监管挑战

新生事物往往在带来机遇的同时并存挑战,数字市场也是如此。数字市场具备以上的基本特征,也导致了其极易出现市场失灵问题,从而无序化、畸形化、具备侵害性,给市场监管带来了巨大挑战。结合市场监管的基本划分,具体来说,数字市场的监管挑战表现在如下两个方面:

第一,经济性监管挑战增加。简言之,凡是干扰、扭曲和影响市场竞争正常发挥资源配置作用的行为,就属于经济性监管的范围,包括了市场准入、价格、收费、反垄断、反不正当竞争与保护知识产权等问题(7)席涛.市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路[J].政法论坛,2021,(4):77.。由于数字市场的特异性,其中的垄断行为、不正当竞争行为、侵犯知识产权行为等出现可能性迅速增加。具体来说,首先,数字市场的平台企业,尤其是占据先导发展优势的少数互联网巨头,利用其掌控的有限服务供应和数据收集端口,实现了数据锁定,阻碍数据要素流动共享,不仅提高了竞争者进入市场的壁垒,也限制了用户的选择自由,算法合谋、平台“二选一”、大数据“杀熟”、扼杀式收购、拒绝交易等数字垄断现象正愈演愈烈(8)张浩然.事后反垄断与事前管制——数字市场竞争治理的范式选择[J].河南社会科学,2021,(8):38.。其次,依托于数字技术,通过影响用户选择或者其他方式妨碍、破坏其他生产经营者合法生产经营的不正当竞争行为也层出不穷。以数字市场中的虚假宣传为例,借助于“刷单”“加粉”“评价作假”等灰色产业链,某些产品和服务获得了与其内在价值极不符合的价格。我国《反不正当竞争法》的最新修订也已经关注到了这一内容(9)《反不正当竞争法》第8条:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”。再者,数字市场的知识产权保护也是一大难题。利用数字技术,如数据爬虫技术,竞争者能够轻易复制、窃取、模仿企业付出了较高沉没成本的成果,侵害其知识产权。

第二,社会性监管难度提升。社会性监管以保障安全为基本目的,主要包括直接关系人身健康、生命财产安全、市场交易秩序与安全的产品和服务的监管。英国学者奥格斯认为,社会性监管一般集中针对于两种类型的市场失灵问题。一种是因信息不对称问题的存在,而导致消费者因对产品质量信息获悉不充分,造成人身、财产等权益的损害。另一种是市场交易的溢出效应,又称为外部性,会对交易之外的第三人的安全内容产生不利影响(10)[英]安东尼·奥格斯.规制:法律形式与经济学理论[M].骆梅英译.北京:中国人民大学出版社,2008.5.。在数字市场中,社会性监管的难度也不断加大。一方面,智能产品和数字服务的存在安全风险。对于眼花缭乱的数字产品,消费者知晓的只是最表层的操作方法,对其背后的复杂运行和诸多风险不得而知。例如自动驾驶系统、数字人民币、理财支付平台等一旦出现故障或者遭受攻击,就极有可能造成人身危害和财产损失。需要通过确定和执行技术标准、质量标准与安全标准等社会性监管手段对这些安全风险加以防范和控制。另一方面,数字市场的某些交易行为,存在侵害第三人安全利益的可能。特别是关于用户数据的违法交易,会侵害到个人信息。确保数据合法交易,是促进数据要素流通,数字市场繁荣发展的重要一环。但用户数据交易必须严守不侵犯个人信息的红线,更要杜绝出现交易个人信息的灰色产业链。对数字市场中收集、利用个人信息的行为,用户数据交易的行为,必须依据《个人信息保护法》《消费者权益保护法》《数据安全法》等法律法规加以严格监管。

(三)数字市场的监管措施

市场失灵,就是“商品和服务的市场均衡配置对帕累托最优配置的偏离。帕累托最优配置是一种消费者在使自己获益时却没有使其他消费者受损的配置”(11)[美]丹尼尔·F.史普博.管制与市场[M].余晖等译.上海:上海三联书店,上海人民出版社,1999.4.。数字市场监管的目的就是矫正和克服数字市场失灵,化解上述的监管挑战,实现公平竞争、权益保障、社会安全等具体的经济性和社会性目标。但很明显的是,数字市场失灵的广度、深度和表现形式都非传统市场所能企及,因而更加催促监管措施的多样化、灵活化、高效率与高契合度。

市场监管本质上是公权力对私权利的限制与约束,是一种外力的施加,因而其具体措施的类型化主要是以“力场”的强弱加以划分。市场监管措施的强度体现为监管机构对市场的介入深度,以监管过程中对市场主体自主性及其利益结构和权利配置的改变程度为表征(12)段礼乐.市场规制工具研究[M].北京:清华大学出版社,2018.90.。一般可以将市场监管措施划分为三种基本类型,即命令控制性监管措施、激励性监管措施和指导性监管措施。

命令控制性监管措施的强度最高,是由监管机构“单方面做出的、直接改变市场主体的权利配置、利益结构或者行为模式的强制性手段”(13)段礼乐.市场规制工具研究[M].北京:清华大学出版社,2018.91.,包括禁止与许可,强制性标准的制定与执行,行政检查与检验,行政处理与行政处罚,行政强制措施与行政强制执行等。命令控制性监管措施在以往的实践中使用频繁,诚然其对于解决市场失灵问题在很多时候能够获得立竿见影的效果,但也并非必然有效。并且因为具有较高的成本,包括信息成本和执行成本,命令控制性监管措施有时并不是最佳选择。

因此,鉴于对相对人的权益、行政成本与效率以及社会效益等方面的考虑,新的监管措施的补充与配置体现出一定的迫切性(14)胡建淼,蒋红珍.论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统[J].法学杂志,2004,(4):15.。以放松限制与约束,减少或者放弃强制性手段适用为基本内容的激励性监管措施,以及将行政指导应用于市场监管领域催生的指导性监管措施,正是补充命令控制性监管措施的主要形式。市场问题十分复杂,实践中,不同类型的监管措施组合使用也是常见且必要的方法。

数字市场监管措施的选择并不是一个简单的问题,总体上来说,需要根据数字市场失灵问题的不同性质匹配最适合的监管措施,畸轻或者畸重的措施都又可能引发市场的不良反应。本文认为,结合我国深化“放管服”改革的大背景,大力发展数字经济的总体要求,以及《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》中“把更多行政资源从事前审批转到加强事中事后监管上来”的具体内容,数字市场的监管措施总体上可以呈现出“组合使用,分阶段有所侧重”的特征。具体来说,在事前阶段更适合激励性监管措施,在事中阶段要利用好指导性监管措施,在事后阶段需严格执行命令控制性监管措施。并且,推进大数据融合与信用融合,是数字市场监管措施的技术与内容创新的最新发展。

二、事前监管:更适合激励性监管措施

事前监管主要指向市场准入问题,就是监管机构对潜在市场主体进入市场前的一次“体检”。事前监管的主要目的有三:排除禁止性行业的进入;排除非禁止性行业的不适当进入者;对特殊行业进行准入者数量的限制(15)董淳锷.市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释[J].当代法学,2021,(2):72.。据此,事前监管可以达成“规范市场主体法律行为,警示与威慑违法行为,维护市场秩序与防范风险的功能”(16)席涛.市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路[J].政法论坛,2021,(4):79.。实体层面的标准执行与程序层面的审批办理,构成了事前监管的主要内容。如此看来,命令控制性监管措施的出场概率最高。但在数字市场监管中,强硬的事前监管并不符合数字经济发展潮流,也难以真正起到好的监管效果,激励性监管措施在总体上更加合适。

(一)事前监管的现状与数字市场发展的新议题

直观来看,近年来,我国放松事前监管的趋势愈发明显,市场准入门槛高、行政审批事项多、企业守法负担重的问题发生了极大的改变。2001年10月,国务院发布《关于行政审批制度改革工作的实施意见》提出,“少管微观,多管宏观,少抓事前的行政审批,多抓事后的监督检查”“可以用市场机制代替的行政审批,通过市场机制运作”。2013年11月,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)对“市场”地位作出了新的历史性阐述,提出要“制定负面清单”“改革市场监管体系”。2021年12月,国务院发布《“十四五”市场监管现代化规划》,提出“大力推动照后减证和简化审批,力争2022年底前建立简约高效、公正透明、宽进严管的行业准营规则”。2022年3月,《市场准入负面清单(2022年版)》发布,其中列有禁止准入事项6项,许可准入事项111项,共计117项。

可问题的关键在于,尽管事前监管总体上呈现放松趋势,但其制度创新、深度改革仍远未实现。易言之,事前监管呈现出“表面放松,内在尚严”的状态,其放松程度事实上仍远未达标。行政审批制度改革,经过多年的实践,虽取得了显而易见的成效,但行政审批与市场经济体制的冲突问题还暂没有解决。正如王克稳教授指出的,“市场的开放极为有限,投资与经营自由远未实现”“传统的管理体制与管制手段并没有从根本上被撼动,现行管理仍是一种以审批为中心的管理体制”(17)王克稳.我国行政审批制度的改革及其法律规制[J].法学研究,2014,(2):7-8.。

数字市场的发展给事前监管带来了新的议题,也给了事前监管改革提供了新的作为空间和现实要求。作为新兴领域,数字市场处于快速变化之中,新的产品和服务层出不穷。这要求事前监管能够快速响应、迭代创新。过多、繁杂、反应滞后的事前监管,对于企业而言意味着失去了占据市场的先机,对于普通消费者而言意味着无法及时享受到“数字红利”,对于国家而言意味着在世界数字经济的发展潮流中难以成为先导。对于新生事物,应当给予其足够的生长空间,而不是层层限制,这是一种监管的智慧。

当然,放松事前监管并不等于事前监管并不重要,在改革过程中需要警惕这样一种倾向,即“过度放大和强调了效率方面的功能,这样一种偏颇的定位使得行政审批程序改革的其他功能被掩盖或者隐藏”(18)唐明良,骆梅英.地方行政审批程序改革的实证考察与行政法理——以建设项目领域为例[J].法律科学,2016,(5):56.。“监管介入的时机选择和分寸把握,要根据政府监管次级对象目标而加以考虑,实施恰到好处的精准治理。”(19)王奇才.“放管服”改革中的行政许可:功能定位与制度衔接[J].福建师范大学学版(哲学社会科学版,2022,(2):152.数字市场在总体上需要进一步在事前监管推进放松监管,除了确有必要领域外,如涉及公共安全、公众健康,以及潜在风险大、社会风险高等,应当更多地放弃或者减少限制、约束性的监管措施,采取激励性监管措施。

(二)适用激励性监管措施的理由

激励有鼓励、扶持、促进和使其自愿之义,其反义词是命令、限制和约束。激励是政府等管理者在管理实践中经常使用的重要措施。但需要提醒的是,激励措施在市场监管领域与在其他领域,比如经济调节领域的实质表达并不一致。有必要指出和澄清的是,在既有研究中,不少学者将这两种政府职能履行过程中存在的激励措施混为一谈,如将予以经济利益的激励措施认为是市场监管措施,这实际上混淆了市场监管与经济调节之间的界限(20)比如有学者就认为,激励性监管,又称经济诱因型监管,是指行政主体使用经济诱因方式和手段间接引导市场主体作出或不作出一定的行为,以实现其既定的政策目标的行政活动方式。参见李沫.激励型监管的行政法思考[J].政治与法律,2009,(10):86.还有学者认为,激励性监管是行政主体使用补贴、征税(寓禁于税)、减免税、技术或者资金扶持等经济诱因方式引导企业行动。参见唐明良,宋华琳.行政法视野中的民营经济与政府规制改革[J].法治研究,2007,(2):11.。事实上,激励性监管措施以放松限制与约束,减少或者放弃强制性管理措施的适用为基本内容。

对于数字市场的事前监管缘何更适合激励性监管措施,理由主要是基于鼓励创新和竞争的社会需要,以及节约命令控制性监管措施失灵的成本考量。

第一,数字市场的核心特质是创新与竞争。创新与竞争对于社会的重大意义自无需多言。创新与竞争相辅相成、相互促进,社会财富的增长以及社会形态的进化在二者的不断交互中得以实现。正如学者所言,创新与企业家精神能让任何社会、经济、产业、公共服务机构和商业机构保持高度的灵活性与自我更新能力(21)[美]彼得·德鲁克.创新与企业家精神[M].蔡文燕译.北京:机械工业出版社,2007.221.。数字时代的当下,“各种新业态、新模式大量‘破窗’涌现”(22)马长山.数字社会的治理逻辑及其法治化展开[J].法律科学,2020,(5):12.,创新的空间比以往的任何时代都要巨大。对于数字创新的最佳鼓励,在允许其进入数字市场,通过市场交易,赢回前期创新的成本,积累再创新的条件,并且市场竞争机制也能为创新施加了正向的作用力。因而,在排除了重大安全风险后,对于数字市场应尽量采取宽容的事前监管,在市场准入和市场主体资格领域实施激励性监管措施,允许创新转化为效益,鼓励创新,增加竞争主体的数量,刺激竞争。概言之,数字市场的事前监管应以促进数字市场快速活跃与繁荣为基本理念,以符合创新与竞争的内在要求。

第二,对于数字市场的强硬事前监管失灵风险高,成本较大。不仅市场会失灵,市场监管也会失灵。市场监管失灵表现为过度监管、错位监管或者缺位监管,其带来的后果不仅在于可能导致市场失灵无法消除,还可能是市场的活性被压制,违背政府对经济的最小干预的原则。而在事前阶段,市场失灵的风险较小,最需要提防的是监管过度。从减少监管失败的风险、避免“错杀”的角度来看,对于数字市场的事前监管以激励性监管措施为主,是规避不当监管风险的有效方式(23)王首杰.激励性规制:市场准入的策略?——对“专车”规制的一种理论回应[J].法学评论,2017,(3):87.。另一方面,放松对数字市场的事前监管也是基于节约成本考量。“监管成本=监管者投入成本+企业守法成本”,总体上而言,事前监管的成本较之事中事后更高,因为事前监管不仅监管者投入成本较高,也给企业增加了更多的守法成本。虽然必要的事前监管可以防止事中事后监管的成本“溢出”,避免监管总成本过高。除此之外,基于节约成本考虑,事前监管应当以放松为主调,这也有利于促进市场繁荣,增加社会效益,实现监管收益大于监管成本。

综上所述,对于数字市场的准入采取激励性监管措施,少设限制,多给空间,才能使其有可能进一步得到发展,也符合基本的经济性考量。

(三)激励性监管措施的两种表现

在很多时候,政府并不比市场更加“聪明”,正因如此,在改革的过程中,我们一再强调“让市场在资源配置中起决定性作用”。上文已经做出了理论上的澄清,激励性监管措施并不包括“财政补贴、税收优惠及奖励”等经济利益给予型的内容,这些实际上属于微观经济层面的激励性经济调节措施。市场监管是一种单向力,激励性监管措施事实上是一种压力的减弱,经济调节是一种双向力,激励性调节措施实际上是一种正向力的施加。这里,为了方便讨论,我们选取两种具有代表性的,可供参考的数字市场事前监管的激励性监管措施。

一种是,“大智若愚”式的有意放任(24)王首杰.激励性规制:市场准入的策略?——对“专车”规制的一种理论回应[J].法学评论,2017,(3):92.。数字技术更迭迅速,数字市场瞬息万变,这对于事前监管确实提出了极大的挑战。但政府不可能亲历亲为、一个不漏地对潜在的市场进入者进行“搜身”,这不仅会耗费大量成本,甚至直接影响市场主体的命运。与其假定每一个准备进入市场的主体都是“坏人”,毋宁相信其中具备合格生产经营能力和诚信守法意愿者占大多数(25)董淳锷.市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释[J].当代法学,2021,(2):75.。要知道,对新生市场暂不进行限制,不一定构成监管的缺位,而可能是有意为之,是一种监管理念的转变,以激励性监管措施实现事前监管的新景象。政府可以选择对部分数字市场主体的进入行为暂时采取“置之不理”“不管不顾”的放任态度,这是一种“大智若愚”式的监管智慧。“任何与技术相关问题的立法、司法都应走一条‘先了解技术,然后才立规’的路径。”(26)杭州市西湖区人民法院.支付宝网络支付案件司法审查报告(2008年3月—2015年3月)[C].许多奇主编.互联网金融法律评论(2016年第1辑).北京:法律出版社,2016.185.给数字市场主体进入市场的自由,保持包容审慎的态度,待到其展现出效益与风险的全貌,再伺机选择监管措施。因而,在整个监管流程上,事前监管的有意放任是一种“静观其变”的缓冲性策略,但并不等于永久地不管不顾,还需以事中事后监管及时补足。

另一种是,“借力打力”式的引导竞争。从世界范围看,通过政府作为,引导同行竞争,在进入市场前就进行一次内部的“优胜劣汰”的筛选过程,迫使准备进入市场的主体审视自身,规范行动,谨慎决策,也是一种激励性监管措施。正如孟德斯鸠所言,“虽然欲望可能会促使他们做坏人,然而利益却阻止他们这样做。”(27)[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京:商务印书馆,1982.67.例如,特许投标制度是世界各国普遍采用的激励性监管措施,也已经适用于我国的市政公用事业特许经营领域(28)《市政公用事业特许经营管理办法》第2条:“本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”。性质上,此类特许经营是政府授予垄断经营权的行政许可行为,在以往的许可过程中主要呈现出单方性和非竞争性。而在特许投标制度下,引入了竞争机制,实现了市场进入者的最优筛选。这种“借力打力”,引导同行竞争的激励性监管措施也可以应用于数字市场领域。例如在部分数字市场,可以通过设置非强制性的,但具有区分性的优先进入条件,如对守法守信记录好,具有更加完整的运维体系,产品试用范围广、好评率高等的企业的准入申请实行优先对接、简化受理,激励准备进入市场的主体不断优化自身行为,最终达到事前监管的目标。

三、事中监管:利用好指导性监管措施

在官方话语中,事中事后监管常常放在一起进行表述。原因在于,二者极有可能无缝衔接,若在事中监管中发现了市场失灵问题,就会转向对相关市场主体进行处理的事后监管。但单独就事中监管而言,其是指对市场主体的生产经营过程依法依规实施的督促检查。事中监管的措施一般包括依据各种标准实行的抽查、检查、核实、检测、评估、通知等。如《价格法》第28条,《安全生产法》第62条、65条等的规定。据此,事中监管似仍以命令控制性监管措施为主,但结合数字市场的全新场域,若是能利用好指导性监管措施,将收获意想不到的良好效果。

(一)行政指导对于“双随机、一公开”的补充作用

“双随机、一公开”,即在监管过程中随机抽取检查对象,随机选派执法检查人员,抽查情况及查处结果及时向社会公开。这是近年来我国积极探索并大力提倡的新型监管方式。2015年7月,国务院办公厅印发了《关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》(以下简称《通知》),提出“大力推广随机抽查监管”。2019年1月,国务院又发布了《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》指出“通过在市场监管领域全面推行部门联合‘双随机、一公开’监管,增强市场主体信用意识和自我约束力,对违法者‘利剑高悬’”。同年2月,市场监管总局也发布了有关通知,公布了第一版的随机抽查事项清单(29)参见《市场监管总局关于全面推进“双随机、一公开”监管工作的通知》(国市监信〔2019〕38号)。。总而言之,“双随机、一公开”已经成为我国事中监管的最重要方式。但作为一种新模式,通过观察其实践过程,发现了其还存在一些问题,需要通过其他方式进行补充,以确保事中监管的质量,行政指导以其特殊性正能起到这种作用。

行政指导发轫于二战之后的日本,尤其是在上世纪中期的日本经济高速增长时期,行政指导发挥了不可替代的作用,被誉为“金钥匙”(30)章志远.行政指导新论[J].法学论坛,2005,(5):58.。日本学者室井力将其定义为,“行政机关为实现一定的行政目的,通过向对方做工作,期待对方实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行为形式。”(31)[日]室井力主编.日本现代行政法[M].吴微译.北京:中国政法大学出版社,1995.150.行政指导一般通过指导、建议、劝告、指示等非强制性的手段,向相对人传递行政目的,它是对传统强制性行政管理措施的替代。行政指导的优势在于其采取的是说服而非制服的模式,更易为相对人接受,改变了政府与相对人之间的对抗关系而走向合作,更有可能取得“非零和博弈”的结果。

具体来看,行政指导可以在“双随机、一公开”的过程中发挥如下补充功能。第一,对随机抽查事项的空缺起到补充。“双随机、一公开”以随机抽查事项清单为依据,但清单的内容并不会一成不变(32)宋林霖,陈志超.对完善“双随机、一公开”监管模式的思考[J].中国市场监管研究,2019,(6):20.,在实践中可能会出现清单更新滞后的情形。此时,可以利用行政指导对存在监管需要的事项起到监管作用,以柔性的方式进行提醒,防止监管缺位或者隐患的后续爆发。第二,对随机抽查的操作标准起到补充。“双随机、一公开”作为我国创新尝试的新型监管模式,还具有完整性、合理性的理论构建空间。此时,行政指导所秉持的“亲民”“以理服人”的理念就值得借鉴,推进“双随机、一公开”深入化、长久化。第三,对随机抽查的事后处理起到补充。在经过“双随机、一公开”后,如果相对人的行为构成违法则转入事后监管。但如果其行为只是不当并不构成违法,或者情节显著轻微无需处理,就可以利用行政指导对其进行规劝、指导,鼓励其及时改正,促进其加深对监管目标的认知与理解。

(二)运用指导性监管措施的理由

指导性监管措施就是行政指导在市场监管中的适用。我国不少立法也已经对此有了明确的规定,譬如《农产品质量安全法》第22条、第24条,《银行业监督管理法》第31条等。结合到数字市场的事中监管,指导性监管措施更具有巨大的作为空间,这主要基于如下理由:

第一,传统的事中监管措施,如抽查、检查等,在数字市场监管中效果不佳。数字化、智能化“在人类有史以来惯常生活的现实空间之外开辟出了虚拟空间,在人的天然生物属性之外添附了数字属性”(33)马长山.数字社会的治理逻辑及其法治化展开[J].法律科学,2020,(5):12.。因而,数字市场不同于传统市场的不仅是新的产品和服务,更是空间场域上的新拓展。传统的事中监管措施,如抽查、检查等虽然也可以在虚拟空间中获得延伸,但却难以收获好的效果。主要表现为:首先,数字市场行为的隐蔽性高,使得检查可能“只见其表,难晓其内”。虚拟网络给市场行为提供了多层次的隐蔽空间,一次随机抽查、检查可能无法挖掘出隐藏在虚拟网络背后的违法行为。例如,经过链接、跳转的层层嵌套,不正当竞争、商业诋毁、不正当有奖销售等行为可以获得隐匿。其次,数字市场的技术能力高,对检查的技术力要求也较高。想要对部分数字产品、服务及相关行为进行检查,需要执法人员具备一定的专业素养,并且辅以专业的检查工具、方法。例如,对于数字市场主体是否违规收集消费者个人信息,就需要检查人员掌握计算机、算法等知识,否则检查进度和效果都会大打折扣。最后,对部分数字市场主体的检查工作量大,彻底检查的代价高,使得检查不得不浅尝辄止。例如,对于大型电商平台的服务价格检查就有可能牵扯数千家商户,如果能以另一种方式实现同样的事中监管目标,未尝不是一种执法资源的节约。

第二,结合了指导性监管措施更易使得数字市场事中监管取得较佳的效果。结合上文所述,指导性监管措施通过以柔性、非强制方式,示明监管目的,使市场主体审视自身,“有则改之,无则加勉”,共建“统一公平、竞争有序”的市场体系。在具体实践中,指导性监管措施也已经被广泛应用于数字市场的事中监管中,表现为召开行政指导会、发布行政指导书、进行风险提示、提出合规性建议等等。例如,2021年4月,国家市场监管总局会同两部门召开了互联网平台企业行政指导会,针对平台经济领域存在的突出问题,要求各互联网平台企业在按时全面自检自查,逐项彻底整改,并集中公布了与会企业的《依法合规经营承诺》(34)市场监管总局.互联网平台企业向社会公开〈依法合规经营承诺〉(第一批)[EB/OL].(2021-04-13)[2022-05-20].https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210413_327811.html.。又如,2021年11月,上海市市场监督管理局发布了《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)》,就网络交易平台在组织营销活动中运用算法时存在的合规风险充分提示,并对规范此类算法运用行为提出了合规管理建议(35)参见《上海市市场监督管理局关于印发〈上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引(试行)〉的通知》(沪市监网监20210576号)。。2022年1月,陕西省市场监管局发布《电商平台行政指导书》,提醒各电商平台,春节期间落实好主体责任,确保消费者合法权益不受侵害(36)徐文智.陕西发布《电商平台行政指导书》[EB/OL].(2022-01-25)[2022-05-20].https://www.ccn.com.cn/Content/2022/01-25/2315510350.html.。通过这些指导性监管措施,督促数字市场主体自查整改,进行合规经营,不仅促进了事中监管目的的有效达成,也降低了执法成本,不可谓不是一个手段与目的皆正义的优良选项。

(三)指导性监管措施的注意事项

将“双随机、一公开”的监管方式与指导性监管措施结合运用,是数字市场事中监管的理想结构。需要指出的是,在今后的数字市场事中监管实践中,利用好指导性监管措施,需要尤其注意以下几点事项:

第一,措施地位上的注意。上文已经指出,指导性监管措施对“双随机、一公开”的监管方式仅是补充,尽管抽查、检查等在数字市场监管中存在推进困难的现实问题,却不能以指导性监管措施代替必要的抽查、检查。“软硬兼施”,双管齐下,将来自政府的外部抽查、检查与市场主体自发的内部自查相结合,才能达成最佳的事中监管效果。为此,不仅要进一步落实、深化、细化“双随机、一公开”的制度内涵与程序设计,推进其在数字市场监管中发挥出有效作用。也要注意甄别,灵活运用,促进指导性监管措施在“双随机、一公开”延伸不到、效果不佳的地方发挥起事中监管作用。

第二,形成过程上的注意。指导性监管措施之形成过程中最需要注意是参与原则与公开原则。参与原则就是在形成过程中确保接受指导的市场主体或者其代表能参与其中,与政府形成信息与意见的交互,共同达成为多方都能充分了解和接受的指导内容。有学者就建议在行政指导中建立起听证制度,以让行政相对人通过听证过程最大限度掌握指导信息,准确评估,再决定自身行动(37)林泰,陈红.我国行政指导的制度困境与重构[J].法学杂志,2011,(3):116-117.。公开原则即是不仅将指导的结果向社会公开,更将形成过程公开。正如学者所言,过程及其结果的公开“是现代行政指导科学化、民主化的一种制度规定,是现代行政指导程序中不能缺少的一个环节”(38)彭向刚,曹静晖.论行政指导的制度困境与路径选择[J].同济大学学报(社会科学版),2008,(3):87-88.。

第三,具体内容上的注意。指导性监管措施如果不能得到市场主体的积极响应,就意味着行政资源的浪费,意味着政府的努力沦为“一厢情愿”。这主要需要从指导的内容上着手,指导的内容至少需要具备合法性和科学性。首先,依法行政原则要求指导的内容不得是法律、法规以及规章上没有规定的,或者超出法律、法规以及规章的规定。“行政指导作为行政主体的行为,必须在行政机关所主管的事务范围内予以评价。”(39)[日]室井力主编.日本现代行政法[M].吴微译.北京:中国政法大学出版社,1995.153.其次,不具科学性的指导只是公权力的“孤芳自赏”“自我沉醉”。达成指导内容的科学性,一方面依靠上文指导的形成过程的程序优化,另一方面依靠具有科学性的依据、证据。例如,涉及数字技术性的内容应当结合专家意见、科研结论等。

第四,事后救济上的注意。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”(40)[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京:商务印书馆,1982.154.行政指导虽不具有强制力的底色,但根本上还是公权力的运用,因而也存在滥用的可能。有学者总结了四种易引起纠纷的行政指导,包括“异化的”“未兑现承诺的”“错误的”和“违法的”,需要政府承担相应责任(41)章志远.行政指导新论[J].法学论坛,2005,(5):64-65.。数字市场的指导性监管措施的运用要注意规避滥用,畅通事后救济机制。虽然行政指导在现行法规范中无法纳入行政诉讼的受案范围,但基于信赖保护原则,对于相对方因行政指导而受到损害,可以请求国家赔偿法上的救济。

四、事后监管:严格执行命令控制性监管措施

“施重惩于后”,事后监管主要是指市场主体进行了违法违规的行为,扰乱了市场的正常秩序,监管者依法依规对其进行处理。事后监管以行政处罚为主,也包含一些其他类型的强制性内容,例如《药品管理法》第47条规定的强制检验,《建筑法》第61条规定的强制验收,《企业经营异常名录管理暂行办法》第2条规定的强制信息公示,以及《公司登记管理条例》第68条规定的强制退市等。事后监管是最能凸显市场监管的限制、约束和管理本质的阶段。

当然,激励性监管措施和指导性监管措施在事后监管中也有发挥作用的余地,例如,市场监管领域实施的首违不罚、免罚或者轻罚,给违法市场主体一个改过自新的机会,激励其严守市场秩序;在对违法市场主体处以行政处罚的同时,出具行政指导书,为其改正自身行为指引方向(42)2021年4月,市场监管总局发布阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书(国市监处〔2021〕28号)和行政指导书(国市监行指反垄〔2021〕1号);2021年10月,市场监管总局发布美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案行政处罚决定书(国市监处罚〔2021〕74 号)和行政指导书(国市监行指〔2021〕2 号)。。但总体而言,事后监管需要严格执行命令控制性监管措施。国务院办公厅的《通知》就指出,“对抽查发现的违法违规行为,要依法依规加大惩处力度,形成有效震慑,增强市场主体守法的自觉性。”对于数字市场主体的违法行为,在“双随机、一公开”过程中抽查到的,或者已经运用了指导性监管措施在其后检查中发现仍不改正的,应当依法依规予以惩戒。本文认为,数字市场的事后监管尤其需要重点应对大型平台企业这一特殊主体,严肃处理危害人身财产安全、侵害个人信息等违法行为,以及综合运用好行政处罚这把“利器”。

(一)防止“大而管不了”:严厉、及时对大型平台企业的处理

在数字市场监管中,平台企业,尤其是大型平台企业是极其特殊的存在。平台企业行使权力已经是一种客观事实。通过立、改、废平台规则,行使“准立法权”;通过实施具体的管控措施,行使“准行政权”;通过在线解决纠纷,行使“准司法权”。尽管平台企业的权力本质上属于私权力,却具有了重大的公共价值,平台企业在事实上承担了重大的维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能(43)刘权.网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角[J].法学研究,2020,(2):44-45.。它们已经超越了古典主义经济学所定义的企业边界,具有了双重身份:一重是作为市场中的商事主体的“私主体”身份;另一重则是作为“市场”的建构者与运营者的“准公主体”身份(44)王坤,周鲁耀.平台企业的自治与共治[J].浙江学刊,2021,(1):5.。

因而,数字市场的监管中事实上存在两种关系,一种是政府与平台企业的合作关系,以公私合作共同实现市场监管目标;另一种是政府对平台企业的管理关系,防止平台企业滥用权力。前者主要涉及数字市场监管的主体问题,虽然也是极其重要,需要重点研究的问题,但与本文所讨论的数字市场监管措施的问题存在本质差异。故而,这里是针对后者进行讨论。

对平台企业私权力的规制,一方面需要通过科学的授权机制,将这种具有极强准公共性的私权力纳入与国家公权力一样的法治范畴,明确其行使的相关要求(45)郭渐强,陈荣昌.网络平台权力治理:法治困境与现实出路[J].理论探索,2019,(4):121.。另一方就是要依法对平台企业滥用私权力造成市场失灵的行为进行及时、严厉的处理,防止出现“大而管不了”“大而不能倒”问题(46)江小涓,黄颖轩.数字时代的市场秩序、市场监管与平台治理[J].经济研究,2021,(12):39.。

大型平台企业如何监管已经成为一项世界性的难题。垄断和不正当竞争问题是大型平台企业监管所要处理的主要问题。数据滥用行为、垄断杠杆行为、掠夺性定价行为、核心设施和拒绝交易行为、搭售行为、自我优待行为、扼杀式收购行为等是大型平台企业常见的涉嫌垄断和不正当竞争的表现(47)王健,吴宗泽.反垄断迈入新纪元——评美国众议院司法委员会《数字化市场竞争调查报告》[J].竞争政策研究,2020,(4):66-67.。世界主要国家对这一问题的最新应对理念是——完善事前预防加革新事后监管(48)例如,英国2019年发布《解锁数字竞争》(Unlocking Digital Competition)的报告并决定建立“数字市场部门”,拟对数字行业实行事前管制机制,制定平台开放标准,保障用户数据流动性以促进竞争。欧盟委员会2020年12月15日公布了《数字服务法》(Digital Service Act)、《数字市场法》(Digital Market Act)的提案,其对各行业大型数字平台提出了一系列事前管制措施,旨在防止垄断行为和恢复数字市场竞争秩序。张浩然.事后反垄断与事前管制——数字市场竞争治理的范式选择[J].河南社会科学,2021(8):39.。结合本节内容,这里主要讨论事后监管的革新问题,本文认为,推进严厉且及时的事后监管,是处理大型平台企业垄断和不正当竞争问题的重点方向。

一方面,对大型平台企业垄断和不正当竞争需严厉处理。严厉性可以从深度及广度两个方面达成。在深度上,确保触及其核心利益,令其不敢再犯;在广度上,要求其全方位消除由其行为所导致的不良后果。欧盟的《数字市场法》(Digital Market Act)提案就包含了对平台企业垄断行为极其严厉的惩罚性规则,包括:(1)处以其上一财务年度总营业额10%的罚款;(2)不超过上一财务年度日平均营业额5%的定期罚款;(3)对“守门人”施加行为性或者结构性的补救措施,例如法律、职能分离或者结构剥离(49)辜凌云等.欧盟《数据市场法(提案)》中译本[EB/OL].(2021-02-15)[2022-05-20].https://www.dx2025.com/wp-content/uploads/2021/02/chinese_translation_of_eus_digital_market_law_proposal_.pdf.“守门人”是指经过指定的一部分规模较大、对经济生态有较为显著影响的平台,要求它们承担更多的责任和义务。。新修订的《反垄断法(修正草案)》,也反映出了强化垄断行为法律责任的态度,包括提升罚款上限,增加个人责任,落实整改情况,实施翻倍罚款等。

另一方面,对大型平台企业垄断和不正当竞争需及时处理。数字市场的事态转瞬即变,“及时”就成为了数字市场监管的重要理念。大型平台企业的垄断和不正当竞争的影响极易蔓延,不容迟滞处理,否则就会出现“大而管不了”“大而不能倒”问题。就我国的现实基础看,执法资源有限、执法技术落后以及执法人才队伍不足等,是造成对大型平台企业垄断和不正当竞争处理不及时的主要因素。因而,确有必要按照学者的建议,“进一步扩大反垄断机构的编制规模, 增加财政经费支持力度,使反垄断执法机构在运作中更为健全有力”(50)吴沈括,胡然.数字平台监管的欧盟新方案与中国镜鉴——围绕《数字服务法案》《数字市场法案》提案的探析.[J].电子政务,2021,(2):120.。

(二)严肃处理数字市场重点领域的违法行为

《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》指出,“对直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊重点领域,依法依规实行全覆盖的重点监管。”也即对于这些重点领域需要在事前监管中严格准入,在事中监管中加强检查,在事后监管中严肃处理。数字市场监管也必须积极回应这一要求,尤其需要“凸显出消费者权益保护这一永恒话题在数字经济时代的重要性”(51)陈兵.数字经济发展对市场监管的挑战与应对——以“与数据相关行为”为核心的讨论[J].东北大学学报(社会科学版),2019,(4):394.,对于危害人身财产安全、侵害消费者个人信息等的违法行为进行严肃处理。

第一,数字市场中所含有的对人身财产安全的侵害,可能并不如传统市场中的那样直观,但在后果的严重程度上却有过之而无不及。有赖于数字技术、数字平台,数字产品、服务的受众广度与融合深度较之传统产品和服务更甚。自动驾驶、智能投顾、智能医疗、网络直播等琳琅满目的数字产品及服务中,皆具有侵害人身财产安全的风险性内容,对于其中的违法行为,需要依法严惩。例如,对自动驾驶产品进行虚假宣传,足以造成消费者的误解,应当依据《广告法》第55条进行处罚及采取其他强制性措施;智能医疗产品的生产、经营、使用不符合强制性标准或者不符合经注册或者备案的产品技术要求,应当依据《医疗器械监督管理条例》第66条进行罚款及采取相应强制措施。

第二,数字市场的发展对消费者个人信息保护提出更高要求。个人信息是以电子等方式记录的与自然人有关的各种信息(52)《个人信息保护法》第4条:“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。”。近年来,非法收集、使用、买卖、泄露消费者个人信息的违法行为日渐增多,甚至形成了新的“灰色产业”,垃圾短信、骚扰电话等严重侵扰了消费者的正当权益和正常的社会经济秩序。2018年9月,中共中央、国务院发布了《关于完善促进消费体制机制进一步激发居民消费潜力的若干意见》,明确要求要“进一步加大消费者个人信息保护力度”。《消费者权益保护法》第29条已经明确规定了侵害消费者个人信息的几种表现形式,第56条规定了主体的相关责任。《个人信息保护法》的出台也为个人信息保护指引了方向。因而,剩下的主要是严格执法力度,提升执法效能的问题。

(三)多种类行政处罚的综合运用

正如杰克·巴尔金所言:“算法社会中机器人、人工智能体和算法本身是存在危险的,但真正的危险始终存在于那些使用这些装置并利用它们的影响、控制和操纵他人的组织和企业之中。”(53)[美]杰克·M.巴尔金.算法社会中的三大法则[J].刘颖,陈瑶瑶译.法治现代化研究,2021,(2):200.对实施了违法行为的数字市场主体进行行政处罚,仍是数字市场事后监管的主要表现形式。2021年修订的《行政处罚法》第2条规定,“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”也即,行政处罚的目的是“制裁”与“威慑”。通过行政处罚,迫使违法相对人承担其行为的法律责任,也告诫违法相对人不要再犯,其他相对人不要以身试法。设置好、执行好与违法行为相当的多种类的行政处罚,是一个完整的市场监管理论框架中的必需内容。

在学界多年对行政处罚种类立法技术的讨论中,一直有以类型化代替列举式的主张,即提取实践中不同行政处罚的最大公约数,据此抽象归纳并分类(54)熊璋林.行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案[J].政治与法律,2020,(3):89.。此次修订的《行政处罚法》虽仍采用列举式规定了行政处罚的种类,但基本上也体现出了类型化的特征。对于数字市场监管中的违法主体,需要依法综合运用这些种类的行政处罚。

财产罚,即罚款,直接影响数字市场违法主体的经济利益,是最为主要的行政处罚方式。例如,2021年4月,国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团的垄断行为处以182.28亿元的罚款(55)参见市场监管总局发布的阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政指导书(国市监处〔2021〕28号)。。声誉罚,即警告、通报批评,影响数字市场违法主体的声誉,是一种不可忽视的行政处罚方式。因为在数字时代,透过发达的信息网络,声誉受损往往能导致价格、销量等的波动,间接带来经济损失。资格罚,即暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件,影响数字市场违法主体从事生产经营活动的资格,是一种较为严厉的行政处罚方式。行为罚,即限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业,影响数字市场违法主体开展经营活动的时间及范围,是一种影响程度可能最大化的行政处罚方式。至于自由罚,即行政拘留,依据现行法规范,并无应用到数字市场违法个人的可能。另外,基于数字市场监管的需要,在《行政处罚法》的罚则要求下,设置其他种类的行政处罚,也具有现实的可能。

五、大数据与信用:数字市场监管措施运用的融合性内容

权力自出生那一刻起即是带有目的的,它必须一刻不停地去实现那些目的,否则它将失去意义。本质上,这是“人类生存和斗争的现实决定的,并不是什么哲学思维演绎和理论预设的结果”(56)刘作翔.多向度的法理学研究[M].北京:北京大学出版社,2006.207-208.。数字技术、数字经济和数字市场的飞速发展、快速壮大给市场监管权的行使提出了更为严苛的要求,但同时也带来了创新的机遇。结合时代特征,数字市场监管权力的高效行使,措施的有效运用,需要着力推进与大数据和信用的深度融合,以大数据为推动力,以信用为基础支撑。

(一)以大数据为推动力

“工欲善其事,必先利其器。”数字市场监管权及其措施必须积极解决数字市场的问题,这不但需要监管理念的更迭,同时亦需要监管工具的创新(57)熊璋林.行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案[J].政治与法律,2020,(3):77.。大数据作为一项具有划时代意义的新技术,为提升政府治理能力提供了新途径,其中也包括为市场监管权的行使提供新动力。2015年6月,国务院办公厅就发布了《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》,指出了“运用大数据加强和改进市场监管”。

1.大数据为数字市场监管措施运用带来的新优势

第一,大数据供给变革性理念。“大数据的发展不仅是技术的变革,亦是思维方式的变革,更是治理规则的变革。”(58)高志宏.隐私、个人信息、数据三元分治的法理逻辑与优化路径[J].法制与社会发展,2022,(2):223.面对数字市场的飞速发展,传统的监管思维已经显得跟不上脚步。数字市场不同于传统市场,它的边际成本几乎为零。而如果继续按照增加人力、物力成本以增强监管的传统理念,数字市场监管必然永远落后于数字市场发展。数字市场监管首先应当与数字市场发展相匹配,处于相同的维度,它的边际成本也需要几乎为零,据此才能应对海量的数字市场的监管问题(59)施建军.简政放权背景下的市场监管模式创新——基于“互联网+信用+大数据”模式的工商监管》[J].中国工商管理研究,2015,(6):26.。大数据正提供了一种符合上述要求的变革性理念——要实现数据治理。在大数据的监管理念中,监管对象的增加仅仅意味着数据的增加,监管者需要做的只是从海量数据中挖掘、预测可能性、相关性,在此基础上再进行监管权力的针对性行使,监管措施的针对性运用。

第二,大数据补足执法资源欠缺。执法资源不足一直是制约市场监管权力高效行使的关键性因素,以“双随机、一公开”为例,有学者就是指出,“基层监管机构缺乏人员配置,真正有执法权的人更少,不管怎么随机抽取,样本库就是有限的,信息与权力的错配十分突出。”(60)梁平汉.信息的逻辑:部门间关系与新经济动能[J].探索与争鸣,2018,(7):55.在数字市场监管中,执法资源不足问题因市场主体的基数骤增、违法行为的多样化、隐匿化更加暴露无遗。人少事多,执法人员有心无力,导致数字市场监管措施的运用不能确保及时性、针对性,难以有效应对数字市场问题。依靠大数据的数据整合、处理迅速等优势,以科技提供效率,可以做到一对多,做到“一支队伍管市场”。在结合了大数据后,数字市场监管措施的运用能获得成本的降低,执法资源的高效转化。

第三,大数据辅助正确决策。数字市场监管措施的决策以获取市场主体的信息为基础,甚至在某种意义上,获得信息越充分,决策的正确性越高。大数据具备的数据全面性、多维性,使得监管者对数字市场主体行为的全过程观察成为可能。在对大数据进行分析处理后,监管者能够动态、及时、准确地了解数字市场整体态势,以及各个数字市场主体的真实情况。针对哪一个主体,哪一种行为,应该采取哪一类型的措施,具体是哪一些内容,在结合了大数据后,数字市场监管措施的决策可以更加科学、精确和周到,实现执法效能最大化。

2.大数据在数字市场监管措施运用中的基本表现

第一,大数据帮助确定激励性监管措施的适用对象。激励性监管措施运用的先决要件是确定适格的对象,不符合条件的对象不应适用激励性监管措施,否则无法起到激励作用。数字市场监管中,守法守信记录好的,产品、服务创新性强的,不涉及重点监管领域、事项的市场主体可以被确定为激励性监管措施的适用对象,而大数据正可以起到按条件筛选的作用。

第二,大数据助力形成指导性监管措施的具体内容。行政指导的内容需要根据具有特异性的数字市场主体做出契合性的调整,如此才能起到“鼓励自查,积极改进”的监管实效。通过大数据清晰把握数字市场主体的实际情况,分析其中存在的不规范和可改进的地方,可以帮助形成内容更具科学性、针对性和可接受性的行政指导意见。

第三,大数据检验命令控制性监管措施的实际效果。以行政处罚为例,对违法主体进行行政处罚并不是最终目的,督促其积极改正,警示其他主体引以为戒,规范自身才是监管者的一片苦心。如何才能确认命令控制性监管措施是否起到了实际效果,在以往的市场监管中往往依靠事后再检查、抽查的方式,消耗执法资源。而大数据正能通过实时数据的获取、分析和预测,对违法数字市场主体的行为改进情况,其他主体的行为动态获得了解,为下一步措施的采取提供支撑。

(二)以信用为基础支撑

“人无信不立,业无信不兴,国无信则衰。”信用,并不为当下时代所特有,却在当下时代大放异彩。党的十八届三中全会的《决定》就指出,“建立健全社会征信体系,褒扬诚信,惩戒失信。”结合了数字经济高速发展,数字市场蓬勃生长的时代背景,信用更具有了时代价值。国务院的《规划》也提出,“鼓励和督促企业诚信经营,强化以信用为基础的数字经济市场监管。”

“以信用为基础的数字经济市场监管”,就是通过对数字市场主体的信用信息进行收集、评价,形成其特有的信用画像,再据此展开差异化的监管,对守信者激励,对失信者惩戒。利用好信用基础的数字市场监管,可以实现提高执法精准度、降低执法成本、强化执法威慑力等多方面的良好结果(61)孔祥稳.作为新型监管机制的信用监管:效能提升与合法性控制[J].中共中央党校(国家行政学院)学报,2022,(1):144.。

1.信用在数字市场监管措施运用中的具体表现

第一,以信用状况确定采取何种监管措施。激励守信,惩罚失信是信用监管的核心环节。在法定职权范围内,对于信用状况良好的数字市场主体可以采取激励性监管措施,例如减少日常监管检查,提供行政管理中的简化、优先等便利。对于信用状况差的数字市场主体则可以较多地采取命令控制性监管措施,例如增加检查频次,限制或取消在某些特定领域的准入资格等。

第二,以信用内容关联监管措施的具体内容。信用监管应当受到关联原则的约束,信用内容与依据信用内容所采取的监管措施之间必须具有合理的、必要的、实质的关联(62)袁文瀚.信用监管的行政法解读[J].行政法学研究,2019,(1):25.。例如,对于数字市场主体在价格领域的良好守信记录,可以关联采取的激励性监管措施是价格违法领域的首违不罚,而不是产品、服务质量领域的减少检查频次。针对数字市场主体在科研领域的失信行为,不得关联采取限制其申请行政许可的资格等与失信行为无关的命令控制性监管措施。

第三,以信用公开保障监管措施的运用实效。信用监管以信用信息公开披露为重要环节,缺乏这一环节,监管实效将大打折扣。在采取了相应的监管措施后,数字市场主体的信用状况可能得到更新,也可能维持原样。通过考察监管措施采取后公开披露的信用状况,社会可以对比形成对数字市场主体是否真正改进、规范了自身行为的基本认知。在这种声誉机制的影响下,指引数字市场主体审慎行动,自觉维护市场竞争秩序。

2.信用在数字市场监管措施运用中的基本原则

值得警惕的是,正如学者所言,“失信约束制度已成为行政监管和社会治理的重要工具,但这一制度也面临治理失灵、功能过载、扩张过度的问题,对个人及其他市场主体的合法权益构成威胁。”(63)王锡锌,黄志杰.论失信约束制度的法治约束[J].中国法律评论,2021,(1):96.在融合了信用要素的数字市场监管措施的运用过程中,应以以下几个基本原则为回归。

第一,合法原则。对数字市场主体依据信用情况采取差异化的监管措施必须“于法有据”。一方面,这种“法”在设定时需要符合《立法法》的基本要求,即遵循“立法权限原则”和“不抵触上位法原则”。例如,地方政府规章不得设置对信用记录不佳的数字市场主体采取限制生产经营活动的命令控制性监管措施,否则就违反了《立法法》第93条的规定。另一方面,这种“法”在执行的过程中也需要遵循明确可循的要求,即通过规范性文件对其中的指标、基准等作出具体的制度安排,避免给权力寻租和行政恣意裁量等留下空间。

第二,比例原则。对数字市场主体依据信用情况采取差异化的监管措施应当符合比例原则。首先,基于“最小侵害原则”,尤其对于轻微失信或者首次失信的数字市场主体,应当给予其限期改正的机会,或者积极采取指导性监管措施,敦促其及时规避信用风险。其次,基于“相称性原则”,监管者应当依据数字市场主体不同的信用状况及其程度,匹配影响程度和力度具有层级区分性的监管措施。做到信用区间与监管措施区间的一一对应。再次,在加快建立全国统一大市场的背景下,尽快推进全国范围内的信用认定和监管措施匹配的统一化,也是比例原则的内涵要求。

第三,可救济原则。对数字市场主体依据信用情况采取差异化的监管措施还需要遵循可救济原则。一方面,对于其信用认定及据此采取的监管措施持有异议的,应当允许数字市场主体提出异议申请。监管者需要在规定期限内进行核查,核查过程中应当暂停相应监管措施的执行,核查后告知数字市场主体相应结果,确有错误的及时纠正。另一方面,探索建立信用修复机制,允许数字市场主体通过主动履行义务、纠正失信行为、消除不利影响等行动,向监管者提出信用修复申请。在申请获得认可后,数字市场主体可要求信用记录保存机构更新其信用信息,据此解除对其不利的监管措施。

六、结语

当下的时代是数字的时代,数字经济的发展为社会主义市场经济带来了新动能。与此同时,数字市场的新领域也给市场监管的理论与实践提出了新要求。数字市场监管措施,是政府等监管者基于矫正和克服数字市场失灵的目的,而依法对数字市场主体采取的管理、约束和干预。采取怎样的监管措施需要根据具体的数字市场问题而定,总体上,数字市场中监管措施包含了命令控制性监管措施、激励性监管措施与指导性监管措施三种基本类型。

结合数字经济的发展要求,数字市场的基本特征,以及我国在市场监管领域的改革要求,本文主张构建了这样一个数字市场监管措施的基本框架:首先,三种类型的监管措施在数字市场的事前事中事后监管阶段都有存在的空间,需要组合使用;其次,也是最主要的,在不同监管阶段需要侧重凸显不同监管措施的作用,事前阶段表现为“激励性监管措施为主+必要的命令控制性监管措施”,事中阶段表现为“‘双随机、一公开’的监管方式+指导性监管措施作补充”,事后阶段表现为“严格执行的命令控制性监管措施+适时的其他两类措施”;最后,在数字市场监管措施运用的全过程中注重实现“大数据+”与“信用+”。