国家助推法外空间的法理建构

翁壮壮

(上海交通大学凯原法学院,上海 200230)

引言:作为他山之石的助推

助推(nudge)理论是一种行为经济学的概念。其最初由经济学家理查德·塞勒(Richard Thaler)和卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein)提出(1)早在1998年,泰勒和桑斯坦便已开始研究“助推”理论背后的行为法经济学。See Christine Jolls, Cass R. Sunstein&Richard H. Thaler, A Behavioral Approach to Law and Economics, 50Stan. L. Rev.1477-1479(1998).但是“助推”理论却是在2008年才真正浮出水面,随着Nudge:Improving Decision About Health, Wealth,and Happiness(《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳选择》)的出版,人们才真正开始关注到桑斯坦教授等人提出的新理念。为了优化公众选择,突破个体“有限理性”,诺贝尔经济学家泰勒(Richard H Thaler)和哈佛大学法学院教授桑斯坦(Cass R. Sunstein)于2008年提出“助推”(Nudge)的概念,从选择心理角度设计一套选择架构(Choice of Architecture)帮助公众做出“更好的决策”。该概念最初出现于哈佛大学法学家卡斯·桑斯坦与芝加哥大学经济学家理查德·泰勒合著的作品中,他们本来想起名为《自由主义的家长主义》,但出版之际,出版商为了该书的畅销,建议他们提名为《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳选择》(See Richard H. Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge:Improving Decision About Health, Wealth,and Happiness,Yale University Press 2008.)。该趣事参见[英]戴维·哈尔彭.助推:小行动如何推动大变革[M].梁本彬,于菲菲,潘翠翠译,北京:中信出版社,2018.28.。“助推”是以可预测的方式影响人们的判断、选择或行为的任何尝试,它通过利用民众的有限性(boundaries)、偏见(biases)、常规(routines)和习惯(habits)作为这种尝试的组成部分而发挥作用。这种理念在英国和美国政府部门得到广泛认同,已经成为了政策设计和推行的重要方式(2)See Richard H.Thaler, Cass R.Sunstein, Nudge:Improving Decision About Health, Wealth,and Happiness,Yale University Press,2008,Chapter:5.。助推所针对的对象是民众在法外空间的自由活动,旨在帮助民众摆脱其受制于认知偏见的错误决策,获得更健康、更幸福的生活(3)在2008年到2022年助推理论的发展脉络中,桑斯坦着重探讨如何在以强制力为内核的法律所无法直接干预和有效控制的法外空间中,通过助推完成对命令、禁令等硬性法律规制手段的补充,形成对民众从法内行为到法外行为的完整规制谱系,继而有效提升国家治理能力。桑斯坦以助推为核心主题的五本著作,分别为(1)桑斯坦与泰勒合著的Nudge Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness(2008),中译本为《助推:如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》(2015,2018)。(2)桑斯坦独著的Why Nudge? The Politics of Libertarian Paternalism(2014),中译本为《为什么助推?》(2015)。(3)桑斯坦独著的Nudging Fast and Slow :Human Agency and Behavioral Economics (2017),中译本为《助推快与慢:人类动因与行为经济学》。(4)桑斯坦与Lucia A. Reisch合著的Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging (2019)(《信任助推:迈向助推权利法案》,目前尚无中译本)。(5)桑斯坦与泰勒合著的Nudge:The Final Edition(2021.8.3)(《助推:最终版》,目前尚无中译本)。但从五本英文书籍的内容来看,两位学者对助推理论本身并未予以改动,而是丰富了更多的具体实证研究结论。。该理论认为,人们在做决策时受到各种隐含的因素和情境的影响,通过对这些因素进行微小的改变,可以引导人们做出更好的选择,而无需采取强制性的手段。人们的决策往往是由他们的认知和行为偏差所驱动的,而不仅仅是理性的思考。这些偏差可以包括惯性、追逐即时满足、社会认同等因素。通过利用这些认知和行为偏差,可以设计一些简单的措施(例如默认规则、信息提示等),来改变人们的选择和行为,使其更符合他们自己的长期利益(4)See Cass R. Sunstein, Why Nudge?The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.74-78.。助推发挥作用的机制是引导,但客观上对民众行为发挥了一定程度的约束与规范作用。助推理论的关键在于采取非强制性的、渐进式的改变,以尊重个体的自主权和选择自由。通过这种方式,可以在不侵犯个人自由的前提下,引导人们做出更好的决策(5)[英]罗伯特·鲍德温,[英]马丁·凯夫,[英]马丁·洛奇.牛津规制手册[M].宋华琳等译.北京:三联书店出版社,2017.3-18,70-88.。

在实践中,助推(nudge)早已成为国家引导法外空间的重要手段和当代全球(美国、欧盟、日本、澳大利亚、英国等)的广泛实践(6)自2008年泰勒和桑斯坦提出“助推”理论以来,深刻地塑造了全球层面的各国政府实践。在全球层面的公权力治理活动中,助推得到了大量应用,并取得了巨大成效。比如,英国首相戴维·卡梅伦和美国总统巴拉克·奥巴马在任期内,都试图利用助推理论来推进各自国家的国内政策目标。2010年,英国内阁办公室成立了英国行为洞察团队,即“助推小组”(Nudge Unit)。英国行为洞察小组(Behavioral Insight Team,BIT)是世界上首家政策助推组织,于2010年由英国政府内阁办公厅建立,在医药健康政策、教育政策、财政政策、能源政策、慈善捐助政策等领域协助政府政策设计并开展行为科学实践评价。2015年开始,新加坡政府与英国的行为洞察团队(Behavioural Insights Team)展开合作,开展了包括交通、饮食在内的诸多助推实践。在欧盟2016年出版的《行为洞察的政策应用》(“Behavioral Insights Applied to Policy European Report”)中,收集了世界各国受到“助推”思维的启发,进而影响各国公共政策再设计的案例,来说明政府如何善用行为法经济学的洞见,提升政府运作效能。该报告涉及到了竞争法、公司、就业、财务、征税、农业和食品安全、经济和货币联盟、能源与交通、环境和气候、健康和消费者权益保护等公共决策领域,涵盖了来自32个国家,包括了28个欧盟成员国和4个欧洲自由贸易联盟(EFTA)国家。通过“行为洞见”(Behavioral Insights),以隐性或显性方式提供的大量政策措施。。围绕“助推”展开的大量的实证研究总结归纳出民众的认知偏差、群体极化、道德启发等效应,提炼出不同社会规范对民众行为的积极或消极影响机制,并检验前述影响机制的实效性,最终尝试实现助推与社会规范的互相嵌套,并以之改变民众的错误行为(7)See Cass R. Sunstein, Why Nudge? The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.184-190.。助推理论可以应用于多个领域,包括经济政策、健康促进、能源消耗减少等。例如,通过在员工食堂中将健康食品放置在更显眼的位置,可以增加员工选择健康饮食的可能性;通过在账单上显示与邻居的能源使用比较,可以激励人们减少能源消耗(8)See Kai Purnhagen, Erica van Herpen, and Ellen van Kleef,The Potential Use of Visual Packaging Elements as Nudges:An Analysis on the Example of the EU Health Claims Regime,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.197-213.。

然而,助推理论也引发了一些争议。国外某些学者认为,过度使用助推措施可能侵犯个体的自主权,涉及道德和伦理问题。因此,在应用助推理论时,需要慎重权衡其效果和可能的负面影响,提防对助推的不当使用(例如对助推手段选择不当,采取“默认选项”的方式将遗产捐献给国家)甚至错误使用(例如政府“以助推之名,行强制之实”,将疫情患者封锁在家中),对民众选择自由空间(法外空间)的限制甚至过度侵袭(9)助推(nudge)的实施可能触及个体权益和自由的法律边界。某些助推措施可能涉及对个体选择的干预,可能与个体的自由和隐私权利相冲突。争议在于,助推的干预是否合法,并符合法律规定的权力边界。由于助推是相对较新的概念,针对其实施的法律规定可能尚不明确。这可能导致助推措施的合法性存在模糊性,以及在实践中可能出现不确定性和争议。助推的实施涉及对个体选择和行为的干预。这引发了对个体自主权和知情同意的问题,即个体是否应该知道自己受到助推措施的影响,并明确同意接受这种干预。缺乏明确的知情同意程序可能引发合法性争议。助推措施应该遵循平等和非歧视的原则,不应针对特定个体或群体进行歧视性干预。争议可能出现在助推措施是否平等地应用于所有人,以及是否考虑到不同个体和群体的差异性和需求。一些助推措施可能需要收集和使用个体的数据。这涉及到数据隐私和保护的问题,包括数据的收集、存储和处理是否符合相关的数据保护法律和规定。解决助推合法性争议的关键是确保助推措施的合法性和透明性。这包括明确的法律规定和指导,保护个体权益和自主权,明确知情同意程序,遵守平等和非歧视原则,以及合规地处理和保护个体数据。监管机构的监督和审查也是确保助推合法性的重要手段。See Ariel David Steffen,Nudging Is Judging:The Inevitability of Value Judgments Consequences of the Collapse of the Fact/Value Dichotomy for Behavioural Law and Economics,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.69-87.。但同时又要避免矫枉过正,限制国家助推民众行为,提升民众福祉的潜力(10)See Richard H.Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge:The Final Edition, Penguin Books, 2021,chapter 5:Choice Architecture.。为此,在充分关注到助推对国家治理能力提升的同时,有必要完成对国家助推民众法外行为的法理建构,防止助推异化为公权力压缩民众法外空间决策范围的工具,特别是警惕其在数字化时代的对应物“数字助推”(digitalnudge)的异化,切实保障其帮助民众更好地实现生存与发展的制度目标。本文正是尝试在此种趋利避害的意义上,围绕“国家助推法外空间”这一议题完成法理建构,为我国未来的国家助推实践提供理论参考。

一、作用场域:对法外空间的助推

法外空间意味着法秩序有发挥其社会功能的边界,法秩序不能动辄轻易干涉民众在法外空间中的决策自由。法外空间的概念并不明确,因此需要完成概念界定。法外空间与法内空间之间的边界并非静态不变的,而是形成了拓扑学意义上的动态边界。法外空间有其独特的社会功能,因此不能轻易被以强制力为核心的法秩序予以规制。

(一)法外空间的概念界定

关于法外空间能否成立,逻辑上存在两种思考方向:肯定说与否定说。在肯定说的语境下,并非民众的所有生活都适合用法律予以规制,存在大量的法外行为,明显与法律体系所形成的法秩序无涉(11)[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.140.。生活中的人际关系以及纯粹的情谊行为等欠缺创设法律关系意图的举止等应当属于“法外空间”(12)参见王雷.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入[J].法律科学(西北政法大学学报),2014,(6):42-51;谢鸿飞.论创设法律关系的意图:法律介入社会生活的限度[J].环球法律评论,2012,(3):5-23;梁上上.利益衡量的界碑[J].政法论坛,2006,(5):66-80.。纯粹内在的心路历程、人生态度、内心思想、个人感觉、个人意见、内心确信、个人好恶,并非出于法律的管辖范围。例如选择喝可乐还是喝茶,选择吃中餐还是西餐,选择去看电影还是踢足球,选择支持曼联还是曼城。此外,亦有学者将刑法领域的紧急避险与自杀行为列入法外空间(13)参见王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社,2000.234;周光权.教唆、帮助自杀行为的定性——“法外空间说”的展开[J].中国检察官,2015,(5):76.。德国社会学家尼克拉斯·卢曼强调法律系统与其他社会系统的严格区分,他认为政治、经济、法律、教育、艺术、科学等不同社会领域拥有其自身的逻辑从而获得自主性成为自创生系统,法律系统不宜不加区分地对其予以直接控制(14)陆宇峰.论高度复杂社会的反思型法[J].华东政法大学学报,2021,(6):130-141.。民众拥有决定是否从事法外行为的自由、从事此种还是彼种法外行为的自由,拥有选择在何种时间从事法外行为的自由,拥有决定单独还是集体从事法外行为的自由。

在否定说的语境中,民众生活的全部事项均直接或者间接由法律予以规制,事实上并不存在法外行为,民众的任何行为都必须遵循法秩序所设定的权利与义务规则。“法无明文规定不能认定为法外空间,习俗、道德调整领域不是应然的法外空间,不构成法律漏洞也不能认定为法外空间。”(15)周辉斌.论法外空间的司法认定[J].现代法学,2020,(4):3.“在现代法秩序背景下,法外空间的成立范围极为有限。日常行为、科学研究、文化艺术等原则上并非法外空间,人们的内心思想与价值观念也在一定范围内受到法律的支配。”(16)王钢.法外空间及其范围:侧重刑法的考察[J].中外法学,2015,(6):1544.例如民众不论选择喝可乐还是喝茶、吃中餐还是西餐、看电影还是踢足球,都必须支付买卖合同之中对应的价金,为民众提供服务的商家等私主体,都同样必须提供符合标准的服务。民众不论支持曼城还是曼联,其言行举止都不能侵犯法律的红线。

表面上肯定说与否定说的结论之间相互矛盾,似乎法外空间能否成立是一个“非此即彼”的问题,即法外空间成立或不成立。但通过对比肯定说与否定说,可以发现两者乃是从不同视角出发去判断法外空间是否成立。前者更侧重于强调民众相关行为本身的自由性,后者更侧重于刻画法律对民众相关行为本身自由性的法律约束,避免此种自由性的泛滥侵犯到其他民众的合法权益。因此,从本质上看,两者并不矛盾。肯定说与否定说并非两种非此即彼的观点,而是两个相互呼应的参考系。两者之间并不存在根本矛盾,肯定说勾勒出了法外行为存在的情景,明确了法秩序不得动辄介入此种法外空间,干预民众安排与规划自己生活的自由。否定说则强调法外行为倘若不适法,亦非处于法外之地,其仍旧需要接受法秩序的约束,表明前述的自由空间并非绝对的,而是相对的。因此,法外空间的概念界定必须同时囊括前述两个参考系,以保障其严谨性。

通过前述考察,可将法外空间的概念界定如下:法外空间指民众的生活空间,即个人或群体在日常生活中不受法律规范和限制的领域,该领域亦是法秩序没有必要或并不适合规制的民众行为类型集合而成的生活空间。“法外空间”中“法”的外延是指国家法,其并不包括民间法(例如未被国家法化的习惯、风俗、习俗、道德等)。“法外空间”的“空间”包括以下三种情况:第一,非正式社会规范和行为。民众在日常生活中可能存在一些非正式的社会规范和行为,这些行为并不受法律明确规定或强制执行。例如,家庭内部的亲情关系、朋友之间的互助和支持,往往不受法律的直接干预。第二,私人领域和个人自由。法外空间还可以涉及个人的私人领域和个人自由。在个人的家庭、住所或私人空间中,个人可以享有一定的自主权和自由,而不受过度干预或监管。第三,社会抵制和非合作行为。在某些情况下,民众可能通过社会抵制或非合作行为来抗议或反对特定政策或制度。这种抵制和非合作行为可能超越法律框架,试图通过非法律手段来推动社会变革或表达不满。

尽管民众可能在前述方面享有法外空间,但这并不意味着他们可以完全逃避法律责任或不受法律的约束。法律体系仍然可对一系列行为和活动进行规范(广义的规范,包含柔性规范,动词),并确保社会秩序和公共利益的维护。因此,民众的法外空间与法律的适用和平衡需要加以考虑和权衡,国家助推(nudge)法外空间则体现出了此种精神,其目的在于引导而非强制约束民众在法外空间中的行为。

(二)法外空间的动态边界

法内空间与法外空间(例如道德)之间并不存在稳定的固态边界,两者之间仅存在随时间与情势而异的动态边界。其原因在于,行为的归属构成了判断法内空间与法外空间两者之间的动态边界的识别标准。法外空间中的部分法外行为可能会随着时间与情势的推移进入法内空间,法内空间中的部分法内行为则可能会随着时间与情势的推移进入法外空间(17)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸绪娴,孙梁,李井奎译.成都:四川人民出版社,2022.第10章:助推与命令.。这也导致法内空间与法外空间的划分并非绝对,而是形成了相对独立又互相嵌套的动态关系。

前者涉及法外行为的“入法化”,体现出法律规范与其他社会规范的融合。以道德领域为例,古代中国并不明令禁止嫖娼,怡红院等场所甚至为相关行为事实上提供了极大的便利。社会礼俗虽不提倡但宽容地对待婚外两性关系(18)比如“从唐代法律层面上看,只要不对家庭、血缘和社会等级结构发生冲击,对男女的婚外性关系并没有太多的限制。”张剑光.唐五代的婚外两性关系和社会认同——以宋人笔记为核心的考察[J].上海大学学报(社会科学版),2016,(5):107.。但在当代中国,出于对一夫一妻制的维护,以及与性相关的社会规范的变迁影响,法律对卖淫嫖娼行为的规制“在《刑法》以及《治安管理处罚法》都有所规定,已然形成了严密的处罚体系”(19)胡戎恩,张琳.废除卖淫嫖娼收容教育立法的建议[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2017,(5):130.,展现出法律家长主义的姿态,以限制婚外性行为对婚姻关系的瓦解与侵蚀。这体现出法律规范与道德规范的融合。

后者涉及法内行为的“出法化”,体现出法律规范与其他社会规范的分离。同样以道德领域为例,包括我国在内的许多国家的法律都把通奸行为规定为犯罪,并为之设置了严厉处罚(20)参见徐国栋.审判通奸罪的常设刑事法庭的运作以及《惩治通奸罪的优流斯法》的适用效果[J].东方法学,2014,(1):2-9;彭炳金.论元代对《唐律》奸罪立法的继承与发展[J].河北法学,2013,(9):24-28.。新中国成立后,仅用破坏军婚罪规制非军人和军人配偶间发生的外遇并进行判刑,但是如果是两位军人之间的奸情,在两者配偶都不是军人的情况下,则不构成破坏军婚罪。除了破坏军婚罪中涉及的特殊通奸情形之外,其余通奸情形都被予以出罪化。这也折射出了法律与道德规范的分离(21)参见潘胜忠.破坏军婚罪若干问题探讨[J].政法论坛,1998,(4):40-43;张建田,金桦楚.破坏军婚罪中“军人配偶”的界定[J].法学,1993,(9):12-14.。

通过探讨了道德规范与法律规范之间动态关系,此种动态关系会直接影响到规范涵摄范围内相关行为究竟归属于法内行为还是法外行为,继而塑造出法内空间与法外空间之间的动态边界。通奸行为属于“没有必要”由法律规制的场合,在当事人男女双方基于自愿并且不造成严重身体伤害的前提下,原则上仅由道德规范予以调整即可。只有在涉及到破坏军婚的场合才有必要用刑法予以规制。民众选择听何种音乐的问题则“并不适合”法律规制,即使民众听被鄙视的大众音乐容易导致所谓的品味欠佳,法律亦不得直接禁止民众选择此类音乐,亦不得强制民众选择高雅音乐,以避免不当压缩民众行动自由。

因此,对“没有必要”与“并不适合”的认定,必须因时因势结合具体场景分析,判断特定行为究竟是法内行为还是法外行为,继而确定其归入到法内空间还是法外空间。法律系统的功能是稳定规范性预期,其他社会子系统发挥其社会功能便足以完成的规制事项(例如自由消费、谈婚论嫁、家庭分工、政党联盟),法律系统便“没有必要”对此予以规制。针对其他社会子系统的社会功能所规制的典型事项(例如艺术鉴赏、宗教祷告、在商言商、儿女情长),法律系统就“并不适合”对其予以规制。就“没有必要”(边缘区域)而言,倘若其他社会领域能够妥善评价与处理民众特定的言行举止及其影响,能够形成稳定的认知性预期,并且前述言行举止并未侵犯他人法律上之权利及法益,那么法律系统便无需对特定言行举止予以规制,形成“无法律规则的空间”。就“并不适合”(核心区域)而言,倘若民众特定的言行举止并不宜通过法律特别是其背后的法律权威与强制力予以规制,不适合形成稳定的规范性预期,则应该从社会其他领域寻求相关社会规范(道德、宗教等),对此予以规制,形成“无法律后果的空间”和“无法律评价的空间”(22)前者是指民众行为具有法律意义,因此受到法秩序之评价,只是由于例外并未取得法律后果,比如刑法中导致行为人不受处罚的违法阻却事由和责任阻却事由,后者是指法律并非对特定空间内的行为漠不关心,而是出于法政策之考量或者其他因素而并未对其予以价值评价,法秩序对行为人的选择不置可否,只是单纯予以接受,例如紧急状态下的民众自救行为。此种分类参考了德国刑法学家考夫曼对法外空间的区分方法,参见王钢.法外空间及其范围:侧重刑法的考察[J].中外法学,2015,(6):1547-1548.。

(三)法外空间的社会功能

法外空间的社会功能是限制政治系统与法律系统的过度扩张,避免过度立法、行政与司法挤压民众自由选择其行为的生活空间,将生活世界与社会系统区分开来,为民众保留相对自由轻松的生活世界,为其提供自我塑造人生的机会与权利。其中,过度立法与过度行政是由于政治系统的过度扩张所导致,过度司法则是由于法律系统的过度扩张所导致。

就政治系统的过度扩张而言,其主要表现形式便是通过过度立法与行政去尝试强制与干预民众的行为选择,但往往效果不佳,反而导致其他不良社会后果。例如美国为解决酿造和发售酒类引发的酗酒与家庭暴力问题,颁布了禁酒法案(又称“伏尔斯泰得法案”),但此修正案之实施反而引起了非法酿造、出卖和走私酒类饮料的新的犯罪行为,导致相关行为禁而不止,而联邦及各州政府又须以酒税补充其财政收入,此后美国国会颁布宪法修正案废止了禁酒令(23)王晓光.美国宪法禁酒令的立与废——兼谈美国进步主义时期的法制变迁[J].法制与社会发展,2011,(6):150-157.。因此,必须警惕过度立法与行政对民众行为的干预。

就法律系统的过度扩张而言,其主要表现形式便是通过过度司法去尝试强制与干预民众的行为选择,但其在制度上所达成的拟制共识容易过于牵强,反而引发社会撕裂。例如美国最高法院推翻了近半个世纪前有关女性堕胎合宪权的“罗诉韦德案”,法院以6比3的判决指出,堕胎并非是宪法赋予的权利,从而每个最高法院将是否允许堕胎的决定权交给各州自行裁决。该判决作出后,预计将有数以百万计女性由此失去接受堕胎服务的途径。民意调查显示,由于制度惯性的存在,三分之二美国人不希望看到堕胎的宪法权利被废除,继而产生了一定程度上的民意撕裂(24)付宁馨.美国堕胎案件争议焦点和权利观念的变迁——从罗伊案到多布斯案[J].法律适用,2022,(8):143-151.。由此,通过推翻先例的司法技术操作来剥夺民众既有权利的做法,反映出过度司法干预民众行为的弊端。

法外空间中看似自由,但却存在着诸多约束民众的社会规范力量,并据此来化解纷争与冲突。许多人已将规范内化,恪守规范已成为一种本能,因此公然反抗规范不仅代价高昂且是难以想象的。在未经历过法国大革命般剧烈社会变革的通常情况下,这些社会规范会保持较高的稳定性。民众因违反社会规范而遭受的尴尬、焦虑、内疚和羞耻感也在支撑着社会规范体系。社会初始状态和关键节点上的社会惯性、阻力或参与程度的不同,决定了社会改变是否会发生。例如在初始状态为“重男轻女”的社会中,如果规范倡导者(例如女性主义者)公开对抗这种规范,并且呼声传达到了呼应阈值相对较低的人群(例如遭受不公平对待的女性),反对浪潮就会如滚雪球般增加。同时如果反对意见越来越多,且最终传播至呼应阈值相对较高的人群(例如部分同情和理解女性的男性),那么旧有的社会规范便可能会逐渐坍塌。

但是,如果早期的公开对抗之声几不可闻,或者如果它只被传达给了那些呼应阈值非常高的人(例如并不同情和理解女性的男性主义者),原有社会规范很难发生实质性变化。除了前述两种极端情况之外的中间情景是,社会规范正在缓慢而平稳地趋于灭亡,或者正遭受冲击但苟延残喘。事实上,一些小的社会影响、冲击或随机事件才是导致某种社会规范延续或解体的原因,比如信息级联与声誉级联。前者往往是由缺乏大量非公开信息的个体(甚至有时他们拥有这些信息)密切关注他人的言辞或行为所蕴含的信息开始的(例如民众对转基因食品安全性的判断)。后者是指迫于声誉压力而放弃个人信念,为了维护自身的声誉,人们选择吐露心声或保持沉默,有时甚至需要付出不能说出真实想法的代价(例如民众对禁止吸烟条例的态度)(25)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸绪娴,孙梁,李井奎译.成都:四川人民出版社,2022.第1章:社会规范的力量.。由于两者的客观存在,这些法外空间中的社会规范在其持存状态下,都会在自由与强制之间为民众提供引导。

不论社会规范是否以及如何变迁,在其持续存在的时段内,民众的行为均会受其约束。法外空间的社会功能在于,为国家硬性法律规制划定疆界,为个人自由选择保留空间并引导此种选择。倘若从逻辑上否定法外空间的存在,则硬性法律规制获得了可适用于全社会的制度空间,继而个人自由选择便有可能被硬性法律规制,其大量生活中的言行举止亦必须按照法律列举的“正面清单”与“负面清单”行事,个人选择的自主性受到极大的制约。现实存在的法外空间要求国家硬性法律规制必须克服其扩张的冲动,否则便会导致法律系统的过度超载与社会生活的过度法律化,最终导致法律权威性受损与公信力缺失,同时导致社会生活遭遇压抑性扭曲,丢失其异质性、丰富性与多样性甚至产生畸形化与极端化的社会表达现象。

(四)助推法外空间的必要

尽管大量法外行为聚集形成了动态的法外空间,法外空间的存在有其至关重要的社会功能,但仍旧存在助推法外空间的必要性。就法外空间中行为异化的潜在危害而言,第一,介乎于法外空间与法内空间的行为存在潜在的违法风险,尽管在违法之前其保持着与法无涉的外观(例如,随着时间推移,处于法外空间的通奸转化为处于法内空间的嫖娼),但仍旧需要对其预先防患于未然。第二,法外空间的行为虽然并往往并无违法之风险,在合法的外观下,似乎不存在助推的必要,但此种典型行为可能转化为违法行为(例如过度劝酒导致人身伤亡),因此需要借助助推对此引导(例如让过度劝酒者承担补偿责任)。第三,法外空间的典型法外行为并不存在违法之风险(例如日常的吃喝玩乐),但民众却有可能受制于自身的认知缺陷和其他主体的认知引导,其典型法外行为有可能损害到其自身的身心健康与福利(例如高热量食物摄入过度导致肥胖症,日常沉迷刷抖音直播成瘾纵情声色犬马消弭意志)。因此,我国有必要通过助推改善法外空间实现良法善治。其缘由有如下三点:

第一,不论前述潜在危害所涉及的行为是否会导致危害的现实化,在其尚未现实化之前,法外空间的行为往往起初具备合法外观,其仍旧不适宜用法律硬性规制。只有在其现实化之后,才适宜用法律硬性规制。助推则属于柔性规制,其在尊重民众自由选择的基础上,通过信息提示、诱因引导和默认选项等具体手段来影响民众的行为,继而并不侵犯民众在法外空间的自主性,存在均衡民众自由选择与民众福利、社会福利的制度空间。

第二,倘若不对影响民众身心健康与个体福利的法外行为予以引导,长此以往不仅仅影响民众自身的身心健康与个体福利,还会间接导致社会福利(全民身体健康水准的降低)与国家利益遭受损失(身心健康的高素质人才的减少)。例如,在致瘾性推荐的场景中,抖音等短视频平台在收集、转化、储存、分析、使用用户个人数据与信息的基础上,通过点击频率、观看时长、个人搜索、购买记录等外在行为捕捉民众的个人偏好、兴趣爱好、显在资源与潜在心理,通过层级筛选形成用户画像,通过推送该用户可能感兴趣的内容,捕捉用户注意力并将其转化成经济效益。在此过程中,用户不知不觉生产了自身的需求,并且将大量时间花费在对自身福利较低的短视频观看中,倘若短视频存在滥俗内容,则更加容易侵犯民众的身心健康,导致其缺乏必要的时间与耐心通过学习掌握提升自身福利的专业技能。

第三,即使部分法外行为并不会导致民众身心健康和个体福利的降低,甚至在部分情况下还会提升民众身心健康与个体福利(例如丁克家庭选择不生孩子,节省了照料孩子的时间与精力,可以获得更为充裕的时间与资金去完成伴侣双方自身想要完成的事情),但长此以往会间接导致社会福利(例如出生率下降导致社会结构失衡)与国家利益的减损(例如服兵役人口基数的降低对国防力量的潜在削弱),并且国家并不能对生育等法外行为予以法律硬性规制,此时,作为柔性规制手段的助推便具备其优势,能够在法外空间中发挥其效能。

二、运作框架:对助推的制度设计

助推的作用场域是法外空间,有必要根据法外空间的特征,完成对助推的制度设计。在明确助推的制度目标的基础上,通过归纳助推的一般性制度原理,尊重不同社会系统的运行逻辑,设计出不同的制度手段,将针对前述制度手段设置法治约束。

(一)制度内核:自由家长式规制

助推不同于命令或者禁止那样采取强硬措施的家长主义,其性质上是一种“自由家长主义”(libertarian paternalism)。它既没有给人们增添选择负担,也没有给人们设置违反助推的法律后果,而只是以一种温和的方式提醒和引导人们。事实上,助推介于自由主义和家长主义(甚至专制主义)之间,是行为法经济学和认知科学兴起后的产物。桑斯坦的“助推”理论试图以预言的方式改变人们的决策行为,协助民众脱离认知误区并做出良好决策,其承载了行为法经济学的基本思路,它扬弃了传统简约的“经济人”假设,描绘了更具现实意义的“社会人”假设(26)[美]卡斯·桑斯坦.行为法律经济学[M].涂水前,成凡,康娜译.北京:北京大学出版社,2006.110.。

家长式规制可以按照针对对象和规制强度,被划分为如下四种类型。就助推与家长式规制的关系而言,助推背后的核心理念是“自由家长主义”(27)See Cass R. Sunstein, Why Nudge?The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.74-75.。桑斯坦指出,在应对行为化的市场失灵时,规制者应该尊重个体决策者的自主选择自己决策目标的权利,尽可能避免“目标型软家长式管理”和“目标型硬家长式管理”这两种目标型家长式管理。行为化的市场失灵的最好解决方式是“手段型软家长式管理”,即“自由家长主义式规制”。自由主义与家长主义本来是互为对立的概念,但桑斯坦却将二者结合起来。“自由家长主义”乃是以自由主义为“体”,以家长主义为“用”,助推的最终目的是提升人们的总体福利,帮助人们更好地实现个人自治,家长主义仅仅是个人自治的工具(28)桑斯坦特别指出,在以施加成本和干预强度为坐标轴的相对的坐标系中,软家长主义与硬家长主义呈现出连续体的状态,因此很难从绝对意义上界定某种规制究竟是软规制还是硬规制,只能在规制之间进行比较,根据规制的程度轻重,相对判断规制的类型。在对软规制和硬规制进行区分时,需要考虑的选择成本既包括物质成本,也包括非物质成本,特别是认知系统的心理成本。硬家长主义下的硬规制通过对个人选择自由施加较大的成本,从而改善个人福利乃至于增进社会福利,软家长主义下的软规制通过对个人选择自由施加较小的成本,便能增进个人福利。当规制施加的成本小到几乎约近于零时,个体决策者就可以轻易地退出家长式的管理。但同时,要称得上助推,就必须要使它的副作用降到最低并可以轻易避免,甚至没有副作用。See Cass R. Sunstein, Why Nudge?The Politics of the Libertarian Paternalism,Yale University Press,2014, pp.77-78.。

表1 家长式规制的四种类型

由此观之,助推的制度内核包括两个层面,即价值层面(理想层面)和事实层面(现实层面)。价值层面的助推蕴含了自由家长主义式良善助推的观念,事实层面的助推则更强调助推的技术属性。价值层面的概念为助推提供了评价标准,事实层面的概念则为助推提供了操作技术,两者的有机结合有助于形成完整的助推概念(29)See Ariel David Steffen,Nudging Is Judging:The Inevitability of Value Judgments Consequences of the Collapse of the Fact/Value Dichotomy for Behavioural Law and Economics,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.69-87.。价值层面的助推强调“良助”,即要求助推必须严格恪守帮助民众做出更好选择,提升民众生活福利,帮助民众获得身心更健康、更幸福的生活。助推的目标在于使生活变得更简单、更安全或更易于应对,许多助推的目的在于确保人们在与政府互动的过程中,或者在实现目标的过程中不会感到麻烦或吃力。为此,助推必须严格遵循其价值目标,不得违反此种价值目标的约束,前述价值目标也构成了判断助推是否是“良助”的基本标准,作为手段的助推必须服务于此种价值目标。

事实层面的助推强调“善推”,即要求助推必须能够因时、因地、因势、因事制宜,针对有限信息、有限理性、有限资源的不同民众的认知偏见与误差,单独或综合运用各种助推手段,以低成本、弱强制、高效率、可预测的方式去达成对应的制度目标(30)王本存.法律规制法律规制中的助推:应用与反思[J].行政法学研究,2021,(5):3-18.。事实层面的助推更为强调助推的灵活性、及时性、变通性、多元性。低成本是助推区别于经济诱导的关键要素,助推的手段必须自身低成本且其成本不能高于其收益。弱强制是指助推不同于其他硬性规制手段,尽管其自身或多或少会带有一点制度干预的意蕴,但倘若民众并不遵照助推引导的选择方向去做出选择,民众也并不会受到实际的法律处罚。高效率强调助推必须能够尽快将其意欲实现的结果予以现实化。可预测则要求助推必须通过实证研究能够发掘出手段与目的之间的相关性甚至是因果性。

西方的助推概念更侧重于“善推”,针对不同场景完成大量实证研究,去验证助推手段与目标之间的相关性甚至是因果性,在此基础上不断丰富与完善其助推工具箱。由于其对“良助”的理论建构并未充足,导致西方学界围绕助推的伦理问题、合法性问题、合理性问题开展了旷日持久的争论(31)例如国外有学者主张助推侵犯民众自治、无视个体学习、侵犯价值异质性以及个人利益等风险,对此的归纳,Cass R.Sunstein, The Ethics of Influence: Government in the Age of Behavioral Science. Cambridge University Press, 2016,pp.53-77.。由于事实层面的助推刻画出了现实中居于劣势地位的民众与居于优势地位的国家之间的地位不对等关系,容易形成国家高高在上对民众选择指手画脚的印象。尽管民众并未按照国家的引导做出选择后不会承担责任,但似乎此种选择仍旧会被暗示为是“愚蠢的”(stupid)、“固执的”(stubborn)、“低等的”(inferior),此种暗示无疑容易引起民众的厌恶,并导致民众对助推的不信任甚至是抵触。为此,助推除了需要极力避免其与其他硬性规制手段的混淆之外,还必须恪守其价值层面的概念中提供的“良助”要求,建构起民众与国家之间相互信任的机制。

(二)制度目标:硬性规制之补充

助推的制度目标是补充法律硬性规制,形成法律与政治系统(诸社会系统之间的)的良性互动,构筑更为完善的国家治理体系,提升国家柔性治理能力。过去国家治理更侧重于对硬性治理能力的提升,国家的政治意志经由法律程序制定出以强制力为内核的法律,通过法律的强制性规范(命令性规范或禁止性规范)调整民众的行为,以实现国家的政治意志。硬性治理构成了国家治理的重要组成部分,但其并非适合于一切场景,特别是不适合动用国家强制力的法外空间场景,这也为国家治理带来许多难题,为此以自由家长主义为内核的助推便有了用武之地(32)张力.迈向新规制:助推的兴起与行政法面临的双重挑战[J].行政法学研究,2018,(3):88-98.。

硬性规制的底层逻辑是国家家长主义,强调国家通过法律强制力恢复被破坏的社会秩序,维护当事人的现实利益,弥补当事人遭受的人身侵犯与精神损失,其底层的正义观念是分配正义和矫正正义。作为柔性规制的助推的底层逻辑则是自由家长主义,这是一种比家长主义更为开明的、更为特殊的家长主义观念,其强调国家与民众之间的平等性而非高权性和强制性,把国家当作民众的对话沟通伙伴,强调国家运用其资源和信息帮助民众改善自身的生活,帮助民众更好地行使其自由(33)See Cass R. Sunstein,Human Agency and Behavioral Economics:Nudging Fast and Slow,Springer, 2017,pp.87-144.。

自由家长主义是一种柔性家长主义,其改变了以强制力为内核的国家法中心主义,转向诉诸法律规范与其他社会规范相互配合与协调的规范多元主义。不同类型的社会规范各安其份,各司其职,各得其所,协同配合,共同构筑国家治理体系,提升国家治理能力。国家柔性家长主义使得法律规范也呈现出更为多元的样态,国家公权力逐渐获得了刚柔并济的立法、执法与司法能力,并能将其治理的触角延伸至传统硬性规制所不能及的法外空间(34)SeeCass R.Sunstein,How Change Happens,MIT Press, 2019,pp.67-86.。

针对助推对传统硬性法律规制的补充。法比亚娜·迪·波尔图(Fabiana Di Porto)和妮可莱塔·兰戈内(Nicoletta Rangone)按照助推的不同策略,将助推与传统硬性法律规制以及其他基于认知的调节工具进行了对比,并列举出了各种工具的优点和缺点。值得关注的是,两位学者列举表格(详见下表)中的披露监管、公共辅导、激励监管、授权和助推四种策略,与桑斯坦和泰勒提供的助推概念的范围相同。就其外延而言,前者的助推乃是一种狭义的助推,后者乃是一种广义的助推(35)See Fabiana Di Porto and Nicoletta Rangone,Behavioural Sciences in Practice:Lessons for EU Rulemakers,edited by Alberto Alemanno、Anne-Lise Sibony,Nudge and the Law:A European Perspective (Modern Studies in European Law),Hart Publishing,2015,pp.55-56.。通过表格可以看出,广义助推构成了对传统硬性法律规制的重要且广泛的补充,展现出了规制理论的完整谱系。

策略规制工具关于认知和行为限制特征优点缺点命令与控制禁令、职责、标准。旨在避免无反应行为的风险;适用于所有人的一般规则(不考虑偏见、情感或社会背景)。低成本设计(定义成本非常高的标准除外)和实施;对民众行为有较强限制。家长作风;规则制定者的偏见风险;对不受反应迟钝行为影响的人进行过度监管和过度限制。披露监管事前信息披露职责(例如知情同意);事后(控制)禁止虚假信息;误导广告、不公平的商业行为在个人偏好和认知环境方面保持中立保留民众选择自主权不能确保有效的理解;会加剧信息不对称(信息超载)。公共辅导集体诉讼、集体救济、替代性争议解决。旨在避免无反应行为的风险;假设被监管者的弱点(无视认知背景)。加强私人执法的威慑作用;不限制私人自治。严重的家长主义(通过公共干预补充个人自主权);缺乏授权;坚持抽象(平均)消费者。激励经济激励;差异化的税收制度;补贴。假设被监管者的理性;适用于所有人的一般规则(不考虑认知背景)。保留自主权;易于执行。可能代价高昂;无视经济动机以外的动机的重要性。授权信息的简化和智能披露;选择工具的简化(例如价格比较应用程序);针对性教育;克服情绪反应(例如冷静规则)。旨在避免或克服反应迟钝的行为(真正消除偏见的技术);强调教育、信息简化、克服情绪反应。保留自主权;减少信息不对称;相对于供应加强需求;可以促进竞争;可以提高对法律的遵守和参与公共项目;可以节省执法成本。设计成本高;厌恶被赋予权力;尚未评估功效。助推默认规则;智能信息推送;利用情绪反应。并非旨在避免或克服反应迟钝的行为;而是利用偏见、情感和社会背景。自由主义(家长式)方法;在改变其他工具失败的情况下可能成功;节省执法成本。设计成本高;操纵风险;缺乏透明度;低强制,但仍限制自主权;尚未评估有效性。

事实上,在我国法治语境中,促进型立法、适应性行政与能动性司法都蕴含着助推的理念,其催化的法律多元主义理念事实上改变了过去硬性家长主义严格区分合法与非法行为的逻辑,在制裁性法律后果(即法律责任)之外引入积极性法律后果与消极性法律后果,在更为广阔的法外空间中实现对民众行为的法律引导,在让民众获得身心健康与生活幸福的基础上,实现国家与社会的稳定和谐与繁荣富强,这也构成了国家公权力助推的制度目标。

(三)制度原理:选择架构的传导

不同的选择架构会塑造出不同的社会规范,随着时间的推移,这些持续存在的社会规范逐渐沉淀为不同的社会系统结构,这些不同系统的结构之间又会产生错综复杂的结构耦合关系,继而形成不同类型社会规范凝合而成的规范复合体,最终持续性塑造民众的行为、体验与观念。选择架构、社会规范、系统结构、结构耦合及规范复合体具有制度惯性,其形成并巩固之后便让民众逐渐产生行为惯性、体验惯性与观念惯性。

助推便是尝试通过评估社会规范、系统结构、结构耦合及规范复合体所形成的行为惯性、体验惯性(短期)与观念惯性(长期)的实存情况之后,通过直接干预社会微观层面的选择架构来间接影响民众的(现实化)行为。倘若助推行为被国家通过法律予以制度化,则可以通过法律表达的引导作用,解决集体行动层面的社会问题(36)See Cass R. Sunstein,Human Agency and Behavioral Economics:Nudging Fast and Slow,Springer, 2017,pp.17-40.。例如,通过立法禁止在公共场所吸烟。但用法律进行价值引导存在一定风险,法律可以尝试通过传达价值判断从而改变社会规范。如果将社会规范对个人行为产生的影响视为征税(反向引导)或补贴(正向引导),法律可能会试图将某种社会舆论影响从补贴(正向引导)转变为征税(反向引导),特别是针对以金钱为动机的社会规范予以助推。但现实中,个人仍旧会通过交罚款的方式在公共场所吸烟,并非严格遵循此种法律规定,反而贬损了法律的权威性。

国家助推涉及到对民众的控制权的问题,国家作为局外人或顾问对民众施加影响的时候,涉及到其是否获得民众委托、是否是合格代理人,以及是否能够做出理性选择的问题。民众往往愿意为自身收益方面的控制权付出精力和时间,而不愿意授权给国家或者其他专业的第三方,由此产生了控制权溢价的问题。所谓控制权溢价是指,通常民众都会更倾向于认为自己是最了解自身情况的决策者,因此往往不容易授权给国家。事实上,民众所面临的认知税会强化决策成本,而且往往并不降低犯错成本,这也会固化民众的现状偏差,促使民众亲自做出决策,而非寻找可靠的代理人(例如国家或其他专业的第三方),继而往往遭受不利,这也为国家助推提供了必要性。为了避免控制权的不良影响,国家需要关注实施助推的缘由与时机,在关涉民众切身利益的场合,在民众行为偏差尚未定型时助推民众(37)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸绪娴,孙梁,李井奎译.成都:四川人民出版社,2022.第9章:助推与控制权.。

由此,助推的思路大致可以分为两个方向:第一,正向利用前述惯性影响民众行为。国家公权力机关(立法机关、行政机关、司法机关)可以通过调整选择架构,借助社会极联效应,正向促使民众做出更符合其自身福利的选择,这些调整包括物质(或制度)激励、精神鼓励与话语推荐。第二,反向克服前述惯性影响民众行为。国家公权力机关(立法机关、行政机关、司法机关)可以通过调整选择架构,克服群体极化特别是迭代极化博弈,反向避免民众做出不符合其自身福利的选择,这些调整包括话语提示、精神警示与物质(或制度)阻止。但不论采取何种方向与何种调整方式,国家必须尊重民众的最终决定权。

按照国家公权力机关的不同,其所依托的制度原理也有所不同。立法机关由于其决策程序繁琐、决策成本高昂、决策事项重大、决策时间迟延、决策资源有限(立法议程、政党政治限制),因此其并不适合针对普通短期事项予以助推,而是更侧重于对固国利邦的重大长期事项(例如保护自然环境、珍惜公共资源等事项)予以助推。司法机关则基于不告不理的原则,其更适合承担针对助推行为的事后合法性审查工作,在相关助推行为不合法以及显著不合理的情况下,在法秩序的框架内,对相关助推行为予以合法性控制。在受理诉讼的场合中,不同层级的司法机关可以有限发挥其能动司法的功能,针对气候诉讼、环境诉讼等公益诉讼发挥其助推作用。在出台司法解释与相关司法政策、指导性案例的语境下,亦可以有限发挥其司法助推功能。但受制于严格的司法程序与特定案件情节的约束,司法机关(特别是下级司法机关)所能发挥的助推作用十分有限,并且出于民主原则考虑,司法机关不宜过多做出助推决策。行政机关则由于其决策程序简明、决策成本较低、决策事项宽泛、决策时间即时、决策资源充裕,因此在宪法主导的法秩序框架内获得立法授权的情况下,其适合针对普通短期事项予以助推,也是三大国家公权力机关中的“助推”主力军。

(四)制度手段:五大类助推手段

由于民众生活在特定的时空所塑造的社会中,其行为习惯、体验习惯与观念习惯均会受到时间序列的深刻塑造,形成相应的行为惯性、体验惯性(短期)与观念惯性(长期)。体验惯性侧重于短期事件对民众的影响,例如某航空公司飞机航行失事之后,短期内民众会倾向于拒绝避免乘坐该航空公司的飞机。长期的观念惯性侧重于社会历史文化对民众的影响,例如中国农村地区强调厚葬土葬保全已经去世的亲友的身体,而非通过火葬将去世的亲友化成骨灰。短期的行为惯性则侧重于同时期社会规范对民众的影响,例如环保社会强调用清洁能源部分替代化石能源,会对民众产生一定影响。

行为惯性、体验惯性(短期)与观念惯性(长期)三者高度交织,彼此之间会强化或者削弱对方对民众选择的影响。民众决策通常会权衡利弊,评估不同选择所带来的结果的不确定性、风险与概率。任何决策都会有利弊之分,或许在长期有利、短期有弊;对某(些)个人或群体有利,对某(些)个人或群体有弊,对某些方面有利,对某些方面有弊,局部评估有利,但全局评估有弊,单独评估有利,联合评估有弊,再加上利弊的实现具有诸多不确定性,在实现的过程之中存在风险,按照惯常经验评估出的实现概率(比如应用贝叶斯定理的测算)也未必准确,作为决策者的民众主观上在不同时期对利弊与风险的敏感程度也不相同,这也为利弊评估与测算带来了诸多不确定性。在理论上,国家与民众决策具备高度复杂性,并不能通过主张预防性原则或适应性原则这类忽视未来的模糊原则来指导决策,而是必须坚持实事求是,针对特定情形做出具体判断。

在现实中,民众的绝大多数决策都未必需要经过理论中的复杂评估与测算,在绝大多数时候乃是基于启发式影响下的直觉系统所为。这也意味着,在现实生活中民众决策可以被归为两大类,即基于直觉和感性的决策和基于理性的决策。从数量上看,基于直觉和感性的决策占据多数,基于理性的决策占据少数。但这并不意味着两者中任何一者比另一者更为重要。两种类型的决策都对塑造民众生活起到了至关重要的作用。两种类型决策的划分也并非是泾渭分明的,特别是当不同社会领域的逻辑被混用在相关决策中时,两者之间的界限便会变得更加模糊(38)See Cass R. Sunstein,How Change Happens,MIT Press, 2019,pp.59-66.。例如在恋爱行为中,倘若是纯粹的恋爱关系,双方更为侧重对方自身特质(身材、外貌、性格、气质、谈吐、思想、三观、智商、情商等)是否符合自己的偏好。但在现实生活中,恋爱关系往往参杂着对异性身旁周遭资源(家境、财力、工作、前途、事业等)的理性评估。当然,身材、外貌、性格、气质、谈吐、思想、三观、智商、情商也高度仰仗生存发展环境与父辈资源传承的塑造,以及自身家境、财力、工作、前途、事业的维持,这也间接使得两种不同类型的决策呈现出高度交融的状态。

为此,必须尽可能避免依据片面的决策类型划分来设计助推手段,而是需要综合时间维度、社会维度与时间维度这三个维度为决策带来的复杂性,设计相应的助推手段。这些助推手段可以被归纳为五大类:信息提示、诱因引导、结构简化、默认选项与宽容失误(39)桑斯坦归纳出了10类重要的助推:1．默认规则(如自动加入教育、健康、储蓄等方面的计划)2．简化(部分是为了促进现有计划的实施)3．社会规范的使用(强调大多数人的所作所为,如“大多数人打算参与投票”“大多数人按时交税”或“90%的酒店客人减少了毛巾的使用”)最有效的一种助推就是告诉人们大多数人在做什么。诚然,有时大多数人或许多人会做出不良行为。此时,强调大多数人认为人们应该如何行事而非实际上如何行事是有益的。4．增加易用性和便利性(如让低成本的选择或健康食品显而易见)5．披露(如披露与能源使用相关的经济成本或环境成本,某些信用卡的全部成本,大数据)。在某些情况下,披露可以用来检查私营或公共机构的粗心、疏忽、无能、不法行为和贪污情况。6．警示、图示或其他方式(如香烟警告)。如果涉及严重风险,最好的助推可能是私下的或公开的警示。关键在于,注意力是一种稀缺资源,而警示正是利用了这一事实。警示的优点之一在于它可以阻止人类本性中不切实际的乐观倾向,并即刻增加人们关注长远的可能性。7．激发执行意图(“你是否打算让孩子接种疫苗?”)。8．预先承诺策略(人们为某种行为做出承诺)。值得注意的是,及时地为未来某个确切时刻的某种具体行为做出承诺能更好地激励行动并减轻拖延症。9．提醒(如通过电子邮件或短信提醒逾期账单、即将到期的债务或约会)。人类没有行动的方式可能是懒惰、拖延、抵触,以及忘记,提醒的时机会非常重要。10．告知人们过去所做选择的本质与后果(美国的智能披露)。私营和公共机构往往拥有关于人们过去所做选择的大量信息,如人们在医疗保健上的支出记录或电费账单。问题在于,个人通常缺少这些信息。如果人们能获取这些信息,他们的行为就可能会发生改变,能让市场更好地运行并节省大量资金。参见[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸绪娴,孙梁,李井奎译.成都:四川人民出版社,2022.第4章:助推.但笔者认为,这些助推之间存在概念交叉,从而可以在学理上被归纳为五大类。。具体而言,五种类型的助推具备不同的作用机制。

第一,信息提示类助推。该类助推通过评估民众的行为惯性、体验惯性与观念惯性,借助道德启发式(例如公布竞选对手的嫖娼信息启发民众选票流向)、情感启发式(例如突出受害者为女性的特定身份)、直觉启发式(例如为陪审团提供符合其直觉的证据)、易得性启发式(例如在政府大楼入口摆放来访登记的步骤程序图)等手段提供相应决策信息,启发民众联想到与不同待决选项相关的信息,激活民众的特定决策偏好,最终影响民众的选择。

第二,诱因引导类助推。该类助推通过评估民众的行为惯性、体验惯性与观念惯性,借助精神鼓励和物质激励来设置诱因,引导民众行为向国家希望的方向发展。精神鼓励是指通过为特定行为设置道德表彰、模范表扬、行为赞扬等方式,去影响民众从事前述特定行为,例如鼓励和表扬拾金不昧、帮助老人等等。物质激励是指通过为特定行为设置奖金、物品等方式,去激励民众从事前述特定行为,例如打疫苗送饼干、面粉等,但此种物质激励不能投入针对特定事项而言过于显著的物质成本(例如民众接种疫苗就送高额奖金),否则便存在违反“低成本”标准的嫌疑,同时涉嫌诱导民众行为。

第三,简化结构类助推。该类助推通过评估民众的行为惯性、体验惯性与观念惯性,通过简化从事特定行为的制度门槛,去降低民众从事特定行为的难度,提升从事特定行为的意愿,继而间接引导民众从事前述特定行为。例如疫情期间简化繁琐的登记手续,帮助民众降低接种疫苗所需要耗费的时间成本和精力,提升民众接种疫苗的意愿,间接引导民众积极相应国家号召接种疫苗。

第四,默认选项类助推。该类助推通过评估民众的行为惯性、体验惯性与观念惯性,针对民众就特定事项惰于决策或改变决策现状的情况,通过将特定的决策选项(例如在病人去世之后的器官捐赠协议中,将“捐赠”设置为默认选项)设置为可被民众后续拒绝的默认选项,为民众做出可废止的决策安排。此种类型的助推对民众决策自由的侵入程度最高,容易导致民众惰于修改选项形成事实上国家代替民众决策的制度外观。因此,国家公权力机关在设置默认选项时必须充分说明理由,尽到合理提示义务,并且为民众退出默认选项提供便利,以确保民众决策的自由空间不被默认选项恣意克减。

第五,宽容失误类助推。该类助推是通过评估民众的行为惯性、体验惯性与观念惯性,在民众知识与信息匮乏容易决策偏差的情形中,为民众提供重新纠正其偏差的便利。例如,我国行政诉讼案件受理制度由立案审查制变为立案登记制,消除了起诉条件高阶化对缺乏专业知识的民众立案的阻碍,有助于克服行政诉讼中行政机关干预下立案难的问题。再比如,行政机关办理民众行政许可时,在民众申请材料不全的情况下,应当一次性告知民众应当补齐的材料,并且为民众补齐材料提供必要的协助,宽容民众在申请过程中的失误行为。

但值得关注的是,在规范多元主义的视角下,助推存在明显的优势与缺陷,为此需要明确适合助推的应用场景,明确其能力与限度。助推的优势在于,其通过柔性的规制手段,可以达到传统硬性法律规制所无法触及的广泛的法外空间,并且获得较高的民众接受度与实效性。助推的劣势在于,其更多时候仍旧只能作为国家治理的辅助性手段,其并不能够取代传统硬性法律规制对法内空间的规制,以及对国家秩序的强制力维持。因此,助推的应用场景必须重点放置于适合柔性规制的法外空间,这也是其能力之所在,而非适合硬性规制的法内空间,这也是其限度之所及。除此之外,尽管助推的应用场景在法外空间,但其仍旧可能影响到民众在法律上之权利和利益,因此需要探讨助推的操作边界,强化对助推的法治约束。

三、操作边界:对助推的法治约束

助推的作用场域是法外空间,涉及广泛的民众生活场景,具备不当限缩民众选择空间之可能。助推背后基于自由家长主义较为模糊,“自由”与“家长”两种相反特性的动态平衡容易被其制度手段所打破。因此,助推存在异化的风险,需要对助推予以法治约束。具体而言,助推需尊重保障基本权利、助推需维护法安定性、助推需符合比例原则、行政助推需依法行政。

(一)助推需保障基本权利

公民的基本权利应当受到保障。基本权利依其作用可分为两大类,即要求国家不得侵害之防御权与要求国家给付之给付权。就防御权而言,当国家侵害人民自由时,人民可依据国家保护义务要求国家不得侵害其自由权。就给付权而言,在国家应当通过给付为人民的生存与发展积极创设良好的制度环境,创设出良好的宪法客观价值秩序,在明确规定人民给付权和国家给付义务的场合,民众可以要求国家保障其权利(40)桑斯坦强调助推必须尊重个体尊严与权利,See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.131-132.。比如彼得·G·基希施拉格(Peter G. Kirchschlaeger)指出,从基本权利的角度来看,合法的助推必须能够保障个人基本权利的实现。因为保护个人免受他律或集体滥用权力的侵害是基本权利的核心内容。基本权利保护所有无权者和弱者免受强者的侵害,个人基本权利独立于任何集体,其需要与国家和非国家行为者的某些不正当的特殊利益相抗争。从人权的角度来看,助推有必要尊重个人的自主权,以便与基本权利的核心概念保持一致。尊重个人自主权的必要性是保护基本权利的道德理由,因为自主权需要知道个体决策者的自由受到某人或某事的限制的理由,除此之外,此种限制的目的和手段都必须是合法的(41)See Peter G. Kirchschlaeger,To What Extent Should the State Protect Human Beings from Themselves? An Analysis from a Human Rights Perspective,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.59-67.。

国家助推必须保障民众的基本权利,任何具体的国家助推手段都不得构成对当事人或者第三人的基本权利的侵犯,否则该助推手段涉嫌违反宪法。国家助推必须基于尊重和保障基本权利的逻辑展开,基本权利也构成了国家助推的边界。国家助推既是为了更好地尊重和保障基本权利,也不得侵犯民众的基本权利。民众的选择自由乃是言论自由、出版自由、结社自由、集会自由、游行自由、示威自由、选举自由(政治)、经营自由(经济)、信仰自由(宗教)、科学研究自由(科学)、艺术自由(艺术)等基本权利的最大公约数,其构成了民众行使其基本权利的基本前提。

因此,即使助推是规制谱系中最为柔和的一环,其仍旧会影响到民众的选择自由。由于助推往往具有隐蔽性,其对民众行为惯性、体验惯性(短期)与观念惯性(长期)的利用,更不容易被民众所察觉。因此,为了避免操纵民众的嫌疑,助推必须增强其透明度,即使助推被察觉,由于其弱强制性让其并非是用高高在上的姿态对民众的选择颐指气使,而是用平等温和的姿态为民众的选择提供参考性建议,通过与民众沟通帮助民众做出更符合民众自身福利的决策,因此民众往往更加倾向于去接受助推(42)See Cass R. Sunstein,Human Agency and Behavioral Economics:Nudging Fast and Slow,Springer, 2017,pp.17-40.。

但这并不排除助推仍旧具备“口蜜腹剑”的异化可能,为实现社会公共利益,通过助推民众行为给民众创设与增添不合理的过重负担,例如尝试用不合理的精神鼓励、物质(或制度)激励、精神警示、物质(或制度)负担等方式提升或者降低生育率,将人作为给国家生育的工具。在生育、接种疫苗等高度涉及到人身利益的场合,需要更加尊重民众的选择自由,把握精神鼓励、物质(或制度)激励、精神警示、物质(或制度)负担等方式的合理限度,将“晓之以情,动之以理”的精神贯穿始终。

(二)助推需维护法安定性

在法治国家中,“法安定性原则”要求法律规范必须保持稳定性,使得人们能对自身行为发生何种法律效果具备稳定的规范性预期。法安定性具备两项基本要求,即“法明确性原则”以及“信赖保护原则”。前者要求法律规范的构成要件与法律后果应当明确,这是民众对其行为后果具备规范性预期的基础。后者则要求法律必须保护民众对法秩序之信赖,该原则的适用条件是法律变动导致民众的福利遭受减损。倘若法律变动导致民众福利增进,则不适用于该原则。在法治约束下展开的助推,同样不得违反法的安定性原则,并且特别需要注重保护民众的信赖利益。

国家助推的作用场域是法外空间,并不意味着国家助推是法外行为,反而恰恰是基于法内行为去助推法外空间。其原因在于,国家助推行为属于广义的国家行为,在法治国家的语境下,其必须接受法安定性的约束,不能动辄打破此种安定性。国家助推必须具备明确性并获得信赖保护。国家权力应依据不同的作用加以区分,并在法律规定下,不同的国家权力应交由不同的国家机关行使,为此便可发掘出立法助推、行政助推与司法助推三种类型。立法助推需要尽可能明确构成要件与法律后果(例如商鞅变法中的“徙木赏金立信”),让选择立法助推所引导的特定行为的民众能够提前预见其行为后果(43)桑斯坦强调助推必须保障民众利益,See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.132.。司法助推需要借助指导性案例制度,以个案为支点撬动对类案的影响,使得指导性案例在维护法安定性的同时,能够发挥其指导司法裁判,并弘扬社会主义核心价值观的功能。行政助推由于其方式灵活多变,应对领域错综复杂,其做出往往具有即时性和变通性(例如地方政府领导换届临时修改其招商引资的计划),容易损害法的明确性与信赖保护,必须接受立法约束与司法监督。

(三)助推需符合比例原则

在法治国家中,包括国家助推行为在内的任何国家行为对于民众的干预都应当符合比例原则。比如马克·史怀哲(Mark Schweizer)对此提供了颇具操作性的比例原则视角,他发现,德国联邦宪法法院对助推合法性的基本判断标准便是比例原则(the principle of proportionality,即Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)。在抽象的理论层面,因为助推旨在改变人类行为的非强制性干预,因此通常不会侵害德国公民的基本权利,包括德国《基本法》第2条规定的所指对象非常广泛的“个人发展权”。但在助推的具体实施层面,则往往会干涉公共决策者以外的公民的基本权利,从而引发宪法审查。由于原则上家长式动机并不被接受为证明干涉基本权利的正当理由,因此仅旨在保护个体决策者免受自我伤害的助推可能无法通过比例原则的测试(the proportionality test)(44)See Mark Schweizer,Nudging and the Principle of Proportionality Obliged to Nudge?,Klaus Mathis, Avishalom Tor (eds.),Nudging:Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economics,2016,pp.93-115.。

依据通说,比例原则包含适当性原则、必要性原则、狭义比例原则这三个子原则。其中,适当性原则是国家所采取之手段应当有达成目的之可能(45)桑斯坦特别强调助推的目的必须合法,See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.131.;必要性原则是指,对于能达成同一目的之数个手段中,国家应采取伤害最小的手段;狭义比例原则是指,手段所带来的损害不能多于达成目的所带来的利益(46)梅扬.比例原则的适用范围与限度[J].法学研究,2020,(2):57-70.。比例原则不仅仅是合法性约束,同时也是避免助推无效的控制器。比例原则要求助推必须精准评估既有默认规则的利弊、民众的先验偏好以及相关机构的“反—助推”动机,以确保助推的有效性,倘若助推所维持的认知性预期失效,则国家需要从失败中学习,甚至采取更为强硬的措施,即“反—反助推”,甚至是行政命令或禁令,来帮助民众获得更好的生活(47)[美]卡斯·R.桑斯坦.助推2.0[M].俸绪娴,孙梁,李井奎译.成都:四川人民出版社,2022.第7章:无效的助推.。就国家助推行为而言,其仍应当满足适当性原则、必要性原则与狭义比例原则。立法助推需要经过充分调研、科学研判、民主讨论、遵循程序,以论证其符合适当性、必要性与狭义比例原则。司法助推(例如指导性案例制度)则需要坚守依法裁判,在对下级法院裁判类似案件予以指导的前提下,适当、必要地借助大众传媒,运用高效益比的方式对民众行为予以引导。行政助推则需要行政机关实现完成适当性、必要性与效益性评估,在发生争议的情况下则由司法机关先判断特定行政行为究竟是否是助推,以避免其他强制性行政行为披上助推的柔性规制面纱,再运用比例原则对行政助推予以研判,但只有在不合法、明显不合理与对当事人造成不合理负担甚至损害的情况下,司法机关才能对其予以否定,以保护民众的权利与利益,否则便应该尽可能尊重行政机关的自主判断权,以符合比例原则。

(四)行政助推需依法行政

依法行政原则包括两大面向,即消极的依法行政和积极的依法行政。消极的依法行政要求行政机关的行政助推不得与法律相抵触,否则不得实施此种行政助推,以遵循法律优位原则。积极的依法行为要求行政机关的行政助推必须有法律依据或者获得法律授权,否则不得实施此种行政助推,以遵循法律保留原则。国家助推必须满足依法行政原则。从公权力组织划分上看,国家助推包括立法助推、行政助推与司法助推。如前所述,只有行政决策更符合助推灵活及时的特质,故而行政助推也成为助推的“主力军”。

具体而言,行政助推(administrative nudging)是指行政机构通过设计和调整选择环境,以及利用行为经济学原理和心理学机制,影响公民的行为决策。它涉及政府机构采取一系列非强制性的手段和政策,通过微小的改变来引导和影响公民的选择和行为,以实现特定的目标或政策目的。在行政助推中,政府机构可以使用各种手段和工具来塑造人们的选择环境,以影响他们的行为。它旨在引导公民朝着特定的方向做出选择,而不是通过法律规定强制执行(48)常见的行政助推措施包括:第一,提供信息和透明度。政府可以通过提供相关信息和数据,增加公民对特定问题的认知和理解。透明度可以促使人们更好地评估和比较选项,从而做出更明智的决策。第二,简化选择。政府可以简化公民面临的选择,以减少决策的复杂性和认知负担。例如,提供明确的指南、简化的表格和流程,使人们更容易理解和参与。第三,默认选项设置。政府可以将特定选项设置为默认选择,以利用人们的惯性和默认偏好。默认选择通常是与个人最有利的选择相一致的选项,但公民仍然保有自由选择的权利。第四,提供激励措施。政府可以通过提供奖励、补贴或其他激励措施,鼓励人们采取特定的行为。例如,提供税收减免以促进可持续能源的采用。第五,使用社会影响力。政府可以利用社会影响力和社会规范来改变人们的行为。例如,通过展示他人的行为或社会期望,激发人们采取特定的行动。。

行政助推(administrative nudging)通常被视为一种行政手段,而不是行政法律行为。行政行为的典型类型包括行政处罚、行政强制、行政许可、行政立法、行政合同、行政确认、行政奖励等,行政助推并不能直接等同于前述任何一种典型类型,而是具备两种现实样态,其既可能构成前述行政行为的一环,也可能单独成为新的行政行为。在既有的行政行为中,与行政助推最为接近的是行政指导。但从理论上看,行政助推(administrative nudging)和行政指导(administrative guidance)在政府行政管理中是两个不同的概念,并非大同小异,前者来自英美法律规制理论谱系,后者来自德国行政法教义学体系。

行政助推是利用助推理论的原则和方法,通过微小的改变和非强制性的手段,来引导和影响公民的选择和行为,以实现特定的政策目标。它强调在保护个人自由和选择权利的前提下,通过改变选择环境和激发人们的认知和行为偏好,推动社会福祉和公共利益。行政指导是指政府机构对公民、企业或其他组织提供的具体指导和建议,以引导他们在特定领域的行为和决策。从定义上看,两者不同之处在于,行政指导通常是基于法律法规或政策要求的解释和解读,旨在帮助受指导对象理解和遵守相关规定,促进规范的执行和合规性。而行政助推的目标则更为广泛,不局限于此。

除此之外,两者仍有如下区别:第一,目的和手段存在区别。行政助推旨在通过微小的改变和选择环境的设计,影响人们的行为和决策,以实现特定的政策目标。而行政指导旨在为特定对象提供具体的指导和建议,以帮助他们理解和遵守法规要求。第二,约束性与正式性存在区别。行政助推强调保护个人的自主权和自由选择,采用非强制性的手段,并不约束民众的选择自由,其约束性弱于行政指导,其正式性也弱于行政指导。而行政指导则视情况可能对特定主体具有一定的约束性,与此同时,根据法律法规要求,提供具体的指导和规范,受到一定程度的法律约束(例如避免行政指导不作为、不诚信、错误等),其正式性强于行政助推。第三,范围和适用性存在区别。行政助推可以应用于多个领域和政策目标,包括经济、环境、健康等。而行政指导通常是针对特定的领域和受指导对象的需求,提供具体的解释和建议。因此,在关注两者相似之处的同时,并不适宜将两者等同视之,在理论上存在独立探讨国家助推法外空间的必要性。

但值得注意的是,行政助推和行政指导并不是互斥的概念,政府在实践中可以同时运用它们来实现不同的目标。行政助推可以作为行政指导的手段之一,用于引导和影响受指导对象的选择和行为。行政助推与行政指导的实施都需要遵守法律的限制和约束,避免两者转化为其他类型的行政行为,更要避免两者异化为违法行为。行政机构在助推与指导过程中必须遵守相关法律的规定,尊重公民的权利和自由,并避免滥用权力或侵犯个体权益。行政助推和行政指导的合法性和合规性都应受到法律的监督和约束,确保其在法律框架内进行,并符合行政法的基本原则和程序。尽管两者存在不同,但与行政指导一样,行政助推的实施同样需要遵守法律的限制和约束。行政助推必须同样满足主体合法、内容合法、程序合法、职权合法和形式合法的要求,并据此来判断行政助推是否在法律上生效。除此之外,行政助推也需要遵守道德和伦理原则,确保措施的设计和实施不侵犯公民的自主权和隐私权(49)例如,针对行政助推的合法性判断,桑斯坦强调助推必须具备透明度。See Cass R. Sunstein &Lucia A. Reisch, Trusting Nudges :Toward A Bill of Rights for Nudging,Routledge,2019,p.134.。

结语:展望中国的助推方案

欧美西方国家的助推更加强调“善推”,因此其发展出了极为丰富的助推工具箱,并且绝大多数都是非法律的助推手段。由于其对“良助”视角的忽视,其并未能够发展出基于法律的助推手段,在合法性上存在重大疑问,特别是其对民众认知与理性的评价,颇有“柔性训政,以促新民”的嫌疑,继而悄然偏离了以人为本,以及人的尊严、尊重与保障人权的基本宪法理念。在新自由主义和共和主义达成某种奇妙联盟的去规制化浪潮下,欧美国家不但没有收缩其国家的治理范围,反而依托法律多元主义视角下的助推扩张了国家治理的边界,这两者之间无异存在着别扭的制度吊诡。在数字社会中,借助互联网、大数据、云计算、物联网等新兴技术手段,助推将获得数字助推的新形式,其制度手段获得更大丰富,力量与缺陷也将被进一步放大(50)数字助推(Digital nudge)的概念最早出现于2017年,是指通过运用行为经济学的方法在用户界面设计决策信息和行动选项来为民众选择提供选择架构,以非强制的方式影响用户在数字环境中的选择,是“助推”的“数字对应物”。See Cristina Mele,Tiziana Russo Spena, Valtteri Kaartemo, Maria Luisa Marzullo,Smart Nudging:How Cognitive Technologies enable Choice Architectures for Value Co-creation,https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0148296320305786.最后访问日期为2023年6月17日。。我国的国家治理强调良法善治,其天然具有“良助”的制度基因,从而在实践中独立发展出了促进型立法、适应性行政与指导性案例等中国特色社会主义方案,并且借助数字政府的数字化组织载体,开拓出了自动化行政和智慧司法等新兴治理形式(51)关于我国自动化行政的状况,相关代表性文献有,张涛.自动化行政对行政程序的挑战及其制度因应[J].华中科技大学学报(社会科学版),2022,(5):60-69;施立栋:自动化行政中的人工干预机制:以公安领域为例[J].中国社会科学院大学学报,2022,(6);83-99;周文清.过程论视野下自动化行政行为的司法审查——以道路交通非现场执法时空情境分析为视角[J].行政法学研究,2022,(1):105-118。关于我国智慧司法的状况,相关代表性文献有,谢登科,周鸿飞.智慧司法下法院电子卷宗的归档模式与实践检视[J].浙江档案,2022,(12):43-46;张凌寒.智慧司法中技术依赖的隐忧及应对[J].法制与社会发展,2022,(4):180-200;魏斌.智慧司法的法理反思与应对[J].政治与法律,2021,(8):111-125.,在可预见的范围内,我国具备开展数字助推实践的巨大潜力。目前我国助推的“善推”能力仍旧相对薄弱,可以借鉴欧美西方国家的助推运作框架予以完善,但需要着重强化对助推(特别是行政助推)的法治约束,避免助推异化之风险。