非物质文化遗产的知识产权保护及其边界研究*

聂 鑫

一、问题的提出：由两则典型案例引发的思考

我国现阶段非物质文化遗产(以下简称“非遗”)保护的核心问题是“传统如何融于现代”，我国非遗目前面临着日益严重的生存危机和发展受限的市场空间，现有的非遗保护形式主要停留在通过行政手段等公权保护的层面，其保护优势在于符合非遗文化本位性和公共物品属性的本质需求，能充分关注到公共利益的实现；而其保护劣势在于公权保护会导致激励机制的缺乏，随着非遗和文化产业、创意经济的多维度结合，在产业化过程中出现了诸多法律问题。于是学者们把目光纷纷投向了非遗私权保护，其中知识产权保护成为了讨论的核心，有学者认为非遗的无形性和价值性的特征与知识产权保护高度匹配(1)宋俊华：《文化生产与非物质文化遗产生产性保护》，《文化遗产》2012年第1期。冯晓青：《非物质文化遗产与知识产权保护》，《知识产权》2010年第5期。；亦有学者提出非遗的属性决定了它不同于一般知识产权客体，且主体不确定，权利边界不清晰等特点更决定了其知识产权保护难度(2)施爱东：《非物质文化遗产保护与民间文艺作品著作权保护的内在矛盾》，《中国人民大学学报》2018年第8期。齐爱民：《论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式》，《贵州师范大学学报》(社会科学版)2008年第1期。。因此知识产权保护模式是否适合我国现阶段非遗保护，值得进一步探讨。

我们可以从2017年最高人民法院发布的一个指导性案例说起(3)本案由贵州省贵阳市中级人民法院于2015年9月18日作出一审判决。该案例曾获评2015年中国法院50件典型案例之一。最高法院以法[2017]53号文件将该案例列在第16批指导案例予以发布。。2009年洪福远的作品《和谐共生十二》在《福远蜡染艺术》一书中发表，洪福远与本案另一原告邓春香于2010年8月签订了作品使用权转让合同，约定洪福远将该作品的使用权转让给邓春香，由邓春香维护作品的著作财产权。本案被告贵州五福坊食品有限公司委托第三人贵州今彩民族文化研发有限公司为其设计产品包装，后在其销售的商品上裁切性地使用了洪福远的上述画作。两原告认为被告侵犯了其著作权，请求法院判令被告赔偿经济损失、停止侵权并赔礼道歉。

被告则辩称其公司产品外包装系委托第三人设计，包装图案虽与原告画作相似，但该图案来源于国家级非遗贵州黄平革家蜡染的传统图案，因此原告的作品不具有独创性，自己也不存在侵权，原告的诉请不具备合理性(4)《洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案》，《人民法院报》2017年3月16日第4版。。

本案的主要争议焦点为：洪福远的画作《和谐共生十二》在传统非遗蜡染艺术传统图案的基础上融入了自己的构思，对鸟纹等图案进行了调整，令其作品和传统图案存在一定差异，其作品是否可以得到著作权法保护？

最终法院认定原告洪福远的作品属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，是对传统非遗的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征，在洪福远具有独创性的范围内受著作权法的保护(5)见贵阳中院2015年9月18日作出(2015)筑知民初字第17号民事判决。。

无独有偶，2018年苏州曹某某诉濮某某侵害著作权纠纷案(6)本案入选2019年中国法院50件典型知识产权案例及2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例。同样遇到了此类疑惑。

2005年6月，曹某某通过北京工艺美术出版社出版了以其笔名命名的画集，其中收录了他的工笔画《华清浴妃图》。被告濮某某作为苏绣专家在未征得曹某某同意的情况下绣制了由曹某享有著作权的《华清浴妃图》，并在市场上售卖，取得了不菲的经济收益，后曹某某向法院起诉主张濮某某侵害其原画作著作权。

本案中，濮某某的行为构成著作权侵权并无争议，审理的难点在于濮某某的行为究竟是侵害曹某某对其画作的复制权还是改编权(7)著作权法规定的复制与改编是两种不同的作品使用方式，其中复制是对原作品的再现，复制的结果是在新的物质载体上保留原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新的作品；而改编是指改变作品，创作出具有独创性的新作品，改编的结果是在原作品的表达基础上派生出具有新表达的作品。。

在判断濮某某是侵害复制权还是侵害改编权时，需判断濮某某改编行为是否形成了新的表达并产生具有独创性的新作品。在本案中，濮某某在原作品的基础上，根据自己长期的经验，结合苏绣制品特点和工艺要求，在造型、针法、绣工、色彩等方面融入了自己的智力活动，最终在表达方式和表达效果上形成了与原作品有显著区分的、具有独创性的新苏绣作品(8)王燕仓、徐飞云、艾家静：《“华清浴妃图”破解苏绣作品“版权困境”》，《人民法院报》2020年12月28日第3版。，该案中法院充分考虑包括苏绣在内的非遗传承发展中的公益性，根据涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非遗生产性保护等因素认可了濮某某的行为属于改编行为(9)一审见苏州中院(2018)苏05民初557号民事判决书；二审判决见江苏高院(2019)苏民终1410号民事判决书。。

除了上述案例，在对最高院公布指导性案例的整理中发现大多非遗诉讼均涉及知识产权(10)我国最高院公布指导性案例中，涉及非遗知识产权有指导性案例46号、58号和80号。。此类案件的争议焦点多集中于两个核心问题：其一，非遗知识产权保护的权利主体问题，即哪些人能成为非遗知识产权权利人；其二，非遗知识产权保护客体问题，即对非遗进行何种程度的创新才能纳入知识产权的保护范围。可见，由权利主体和保护客体构成的非遗知识产权保护边界问题是非遗知识产权保护的关键。

马克思指出：权利永远不能超出社会的经济结构所制约的社会文化发展(11)马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷，北京：人民出版社1974年，第22页。。要判断知识产权制度是否匹配现阶段非遗保护需求，首先要明确现阶段非遗的权利特征及其价值形态。

二、非遗价值的变迁及知识产权保护之适配性

“文化是一个适应过程，它积累了部分解决方法来应对过去频繁出现的问题。这些方法强调社会制度的认知功能。”(12)Hutchins and Edwin，Cognition in the Wild (Cambridge：MIT Press，1995)，128-129.非遗是一个信息储存系统，能向我们展示一定历史时期特定的社会结构——信仰、制度、手段、工具、技术等，而且能向我们提供社会随着时间推移各种维度进化与变迁的信号。马克思在《哥达纲领批判》中指出：“权利永远不能超出社会的经济结构所制约的社会的文化发展。”(13)马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷，第22页。经济变迁有三个来源——人口存量、知识存量以及制度，制度的更迭是被动的，是随着前面两个来源的变动而动态调整的，人口及文化储备决定了制度结构。制度的构建源于社会集体决策者的经验和认知能力，他们的成功能降低人类活动无序的风险，实现社会的高速发展；而他们的失败会令人类活动秩序混乱，导致社会衰退。我们为了减少决策的不确定性，就需要研究和总结社会在不同的历史时期中的不同经验，从而合理规避风险。哈耶克(Hayek)认为“文化是及时地传输人类积累的知识的机器。”(14)Hayek，F.A.，The Constitution of Liberty (Chicago：University of Chicago press，1960)，27.当下的文化是由行为规范、价值观和思想的代际传递形成的(15)道格拉斯·诺思：《理解经济变迁过程》，钟正生、邢华译，北京：中国人民大学出版社2002年，第47页。，可见非遗是人类文化在历史长河中的沉淀，也是我们探寻过往文化痕迹的线索和依据。

(一)非遗的权利形态及价值变迁

随着学科交叉研究的兴起，非遗研究中引入了无形信息、公共物品、财产权等抽象概念，令其理论变得逐渐复杂。本文以非遗的权利形态及价值变迁为轴线展开考察，并在此基础上思考适配非遗的保护模式。

1.农业经济时代

农业经济时代以农耕文明为基础，是人类史上第一种文明形态背景下的经济形态。原始农业和畜牧业的发展，使人类从生活物资的采集者变为生活物资的生产者，实现了人类发展质的飞跃。此间人们以农业为主要生产方式，因为生产生活的需要产生了各类非遗，例如二十四节气就是根据农时，通过观察天体运行，总结时令气候变化规律而形成的知识体系；再如传统桑蚕丝织技艺包括了栽桑、养蚕、缫丝、染色和丝织等整个过程的生产技艺，以及其间用到的工具、织机和由此生产的丝绸产品(16)中国非物质文化遗产网，https：//www.ihchina.cn/sangcansi.html，访问日期：2022年4月1日。。

农业经济时代非遗未被看待为一种特殊信息，亦没有非遗的提法，彼时仅体现为一种提高劳动生产率或者丰富文化生活的方法。非遗的所有权取得方式多为原始取得(17)所有权的取得以权利取得是否以前权利人的所有权为前提作为标准，分为原始取得和继受取得。原始取得又称固有取得，是指非依他人的所有权而取得所有权，如生产即属于原始取得方式。，权利人通过生产活动攫取自然物，取得经非遗加工后产品的所有权，非遗在农业经济时代的主要价值是“使用价值”。

2.工业经济时代

工业经济时代瓦解了农业经济时代的静态社会，机器生产逐步取代手工劳动，以工业制造业为主导产业，生产技术的发展令生产专业化程度逐步提升，拓展了社会分工，在生产过程中实现了资本和生产要素的有机结合，同时生产要素和产品的动态流动也成为工业经济时代的基本特征；伴随市场机制对社会资源在不同领域的有效配置，企业和个人成为市场的主体，拥有独立财产权利，通过市场交换参与社会产品的分配(18)肖育才、杨磊：《数字经济时代与工业经济时代税制的比较分析》，《税务研究》2002年第2期。。非遗的使用突破了农业经济时代的自用形式，而以经济价值的提升为主要目标，非遗通过产业化被配置到更能体现市场价值的位置上，以实现非遗资源的高效利用。该时期许多非遗技术通过和企业合作，将非遗产品进行市场化规模生产，获得经济收益(19)如国家级非遗片仔癀具有“清热解毒、凉血化瘀、消肿止痛”的特效，有极高的市场价值。根据资料显示，片仔癀自2005年以来共15次上调零售价，价格从125元/粒涨到590元/粒，涨幅近5倍。自2010年以来，片仔癀净利润连续10年正增长，复合增长率超20%。数据来源于网络资料：“当中药秘方片仔癀与国酒茅台肩并肩”，https：//www.sohu.com/a/473788571_120419999？spm=smpc.author.fd-d.2.1626337810161dyzchtf，访问日期：2022年4月2日。。

工业经济时代非遗所有权取得方式不再局限于原始取得，继受取得(20)继受取得是指以他人的权利及意思为依据取得物权，如因买卖、赠与取得物的所有权。成为非遗信息所有权取得的重要方式。该时期非遗和农业经济时代的非遗的共同点在于，其主要价值仍然是“使用价值”，区别点在于其使用价值通过社会化大生产得到了进一步的认可和实现，产生了相应的经济价值。

3.知识经济时代

知识经济时代以知识信息的生产分配及使用为基础，以创造性的智力劳动为依托，除了自然资源，资本，劳动力等传统资源外，知识作为一项重要的战略资源，成为竞争力的源泉，也是知识经济时代下提高生产率和实现经济增长的驱动器。在此期间文化多样性(21)文化多样性指各群体和社会借以表现其文化的多种形式，这些表现形式在各群体和社会内部以及它们之间传承。文化多样性不仅通过不同的丰富多彩的人类文化遗产表现形式，也通过借助各种方式和技术进行的艺术创造、生产、推广、销售和消费得到表现、弘扬和传承。得到了全世界的重视，对于工业经济时代中非遗的市场化发展，学者们的观点大相径庭，部分学者高度重视非遗的“本真性”，认为非遗市场化的过度运用会破坏非遗的文化内涵；也有学者提出非遗的保护经历了从“抢救性保护、整体性保护到生产性保护”的转化过程(22)宋俊华：《关于非物质文化遗产数字化保护的几点思考》，《文化遗产》2015年第2期。，提出“生产性方式保护非遗切合其存在形态和传承特点，是努力遵循非遗自身规律的社会文化实践。”(23)吕田品：《重振手工与非物质文化遗产生产性方式保护》，《中南民族大学学报》2009年第4期。虽然学者们观点不一，但大家对非遗文化价值的保护都甚为重视，故在此阶段非遗“文化价值与使用价值并存”，甚至文化价值更为突出。

知识经济时代非遗所有权的取得方式发生了新的变化。为了适应新时代的市场需求，往往需要对非遗进行技术改进，从而获得更能得到市场认可的非遗新产品，继而享有改良过后的非遗所有权。但是现有的所有权仅仅针对经过加工后附着非遗信息的具体物的所有权，并不包括“技术改进”本身的所有权，而如前述案例可见，为了完成这种技术改进，往往要求创作者经验丰富，有可能还需要投入大量的精力和财力，如果“技术改进”得不到有效的法律保护，就会挫伤这种技术创造活动的积极性。因为“只有在具备一整套保护私有财产的制度时，储存于千百万不同大脑中的有用知识才能被开发出来，才能成为人们的最佳能力。”(24)柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，北京：商务印书馆2000年，第75页。因此知识经济时代非遗保护的核心问题是非遗技术改进者是否能享有“改进技术”的所有权，以及现行法律是否可以为这种权利提供全面的保障？

解决这个问题似乎变得刻不容缓，随着非遗价值的变迁，非遗技术改进信息的价值显而易见，为了适应知识经济时代，无论是技术改进者的主动改变还是在市场环境下的被动应对，随着“新”的东西被带进了非遗，得到了市场的认可，“传统”的内容和形式都在逐渐发生变化(25)刘晓春：《非物质文化遗产传承人的若干理论与实践问题》，《思想战线》2012年第6期。，伴随着这种技术改进，非遗得以在现代社会实现延续；而我们也应该认识到非遗能通过技术改进呈现出多样化趋势，成为当下历史时期的重要见证。

(二)非遗知识产权保护的合理性

对于非遗的财产权保护之必要性，笔者已在他文专门论证过(26)聂鑫：《制度理性下的非物质文化遗产财产权研究》，《文化遗产》2021年第4期。。而非遗信息这种无形物的产权问题对于长期以有形物财产设计为基础的传统财产权制度来说是猝不及防的，如果要赋予非遗技术改进信息以权利，那该权利存在的基础和正当性何在？

自然权利论认为劳动者对其劳动成果享有当然的控制权。洛克财产权理论认为只要劳动具有目的性且产生了有价值的劳动产品，无论其劳动产品是否具有创造性，无论劳动产品是有形物还是无形物，都能获得保护(27)Wendy J.Gordon，“A Property Right in Self-Expression：Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property，”Yale Law Journal，no.102(1993)：1553-1609.。但是非遗的公共属性极强，在公共属性物上“开出的花”，能否归属于“个人”？赋予其权利是否会扩大个人的权利空间而压缩公共利益空间？这个问题同样可以通过洛克的财产权自然理论解释：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是个体身体从事的劳动和他的双手所进行的工作是正当地属于他的。只要他用劳动使任何东西脱离自然状态，他就使之成为他的财产……在还留有足够好的东西给其他人所共有的情况下当然应该享有权利。”(28)洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年，第19页。

可见权利获得的前提条件包括两个：其一，个体通过劳动让存在于自然状态里的公共物脱离了其原始状态；其二，能为社会留下有益的东西供其他人所共有。以上两个条件被满足后，劳动者则可以正当地获得权利。非遗技术改进者通过创造性劳动对非遗公共物进行的技术改进，能够丰富其原始状态，拓展其在知识经济时代的发展空间，在不影响他人对公共资源正当利用的同时还能为社会增加知识总量。因此非遗技术改进者获得权利具备合理性，将其纳入知识产权保护范畴，是因为知识产权保护对于非遗技术改进信息具有高度适配性。

1.非遗与知识产权保护目的高度契合

知识产权是以认可私权为起点的现代财产权制度，而非遗是全人类的共同精神财富，具有人类共同的记忆价值、传承价值、审美价值、基因价值、学术价值、经济价值(29)宋俊华、王开桃：《非物质文化遗产保护研究》，广州：中山大学出版社2013年，第75页。。导致非遗知识产权保护中出现了两组矛盾：私权和公益；经济价值和文化属性。是否应该用以确认私权为起点构造的现代财产权制度保护文化属性和公共属性极强的非遗？

其实这并不是非遗知识产权保护的专属矛盾，而是知识产权制度产生和发展过程中的常态化矛盾，知识永远无法直接通过经济价值来丈量，知识垄断必定在一定程度上影响公众使用效率。而知识产权制度的构建却有着更高的价值目标：促进知识的创造、传播于利用，对智力劳动成果进行私权保护，是知识产权激励创新的重要机制，赋予权利人以知识专有权，本质上是以公共利益为出发点，保护社会需要承认和保护的公共利益。

传统经济学很少将包括非遗在内的“文化因素”作为生产要素纳入到经济发展的整体模型当中，因为文化因素具有很强主观属性，其对经济发展的作用难以评估和测算。而社会学家科尔曼等众多学者都认识到“文化因素对于有效地转化劳动、资本、自然这些物质资源以服务于人类的需求和欲望都具有重要的影响”。(30)Pierre Bourdieu and Jean Claude Passeron，Reproduction in Education，Society and Culture (London：Sage Publications Ltd，1990)，65.故从社会理念到法律制度都逐渐接受了将文化因素纳入经济发展的模型之中。

黑格尔提出：“法律是文明理念的一种表达”，知识成之为法律保护的客体，是在商品经济和科学技术同步发展的前提下，知识信息所产生的社会效益被法律重视和认可的产物。知识经济时代，知识产权制度作为非遗保护和发展的重要契机，不容忽视，更不容错过。非遗与知识产权保护目的高度契合，非遗知识产权保护让人类文明的延续成为有序可控的行为而非偶然性的历史选择。

2.利益平衡原则下赋权与限权模式的确立

柯勒(Kohler)提出“法律秩序具有双重任务：其一是维系文明的现存价值，其二是促进人类力量的发展。”(31)博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2004年，第152页。如果非遗“技术改进”被视为一种自然权利，那么以下几个问题需要得到合理解释：首先，个体自然权利的行使，是否会影响社会中其他个体行使自然权利；其次，公共信息的衍生信息主体和客体内容的确定是否会妨碍市场的有效竞争；最后，权利的壁垒是否会影响非遗信息的传播，破坏其文化价值。这些问题直接关联到非遗技术改进者、社会公众和信息传播使用者之间的利益平衡。

个体利益和公共利益在多数情况体现为共赢的关系。庞德的社会利益学说提出，现代财产权构建目标外化为“让私权利从公权利中相对独立出来，不过分受其约束”；内涵表现为“通过给予价值提供者一定的经济保障和精神认可，让该价值可以更好地服务于社会”。(32)罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆1984年，第79页。个人权利保护的动因是为了保护有序的公共生活状态，非遗技术改进信息的知识产权保护为公众在更大范围内合法利用该信息提供了可能，还能扩大社会信息的总体容量，这种共赢为非遗知识产权保护提供了充分的逻辑支持。

为防止非遗在知识产权制度下不当扩张，其适用必须保有一定限度。以非遗技术改进者个人权利实现为起点，要求知识产权制度下，赋予非遗技术改进者相关财产权和人身权；以公共利益实现为归依，要求知识产权制度下，限制个人权利的过度扩张，赋权与限权的设计体现了知识产权制度对保护与激励、私权与公益、独占与共享的平衡式考量(33)王国柱：《知识产权“严格保护”司法政策的法理解析——边界、强度、手段、效果的四维视角》，《华东师范大学学报》(哲学社会科学版)2020年第1期。。

(三)非遗知识产权保护的可行性

1.知识产权保护客体范围未闭合

知识产权是极具开放性和弹性的立法类型，伴随着知识经济时代不断出现的新知识客体，知识产权这一概念至今都是极具开放性和弹性的立法类型。而坚定的知识产权法定主义者认为不能随意扩大知识产权客体范围。(34)郑胜利：《论知识产权法定主义》，《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》2003年10月。虽然重视知识信息的公共属性的观点无可厚非，但是技术改进信息的私权属性却同样不容忽视，否则就极易导致“公地悲剧”的出现。技术的发展促使某些知识产权可能直接以法律制度保护，带来了知识产权制度的发生和演变。(35)苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，《中国社会科学》1995年第3期。知识产权制度是随着技术进步及商品经济发展而动态调整其保护范围的，知识产权有着“公权与私权属性兼具”的原始属性，因此在知识产权这样一种尚未闭合的权利范畴之内，依据知识信息“创造性”的共性，允许一定程度地扩大其保护范畴，是非遗技术改进信息能得以有效管理和利用的基础。

非遗技术改进信息在扩张知识产权的范围的同时，也应当保障公众享受由“技术改进”带来的利益，因此，通过知识产权保护非遗技术改进信息，需要厘清非遗财产归属不明、公私产权界限不清的问题，还需要充分发挥知识产权私权属性对公共利益的区隔功能，从逻辑上区分非遗“技术改进”信息和“公共信息”。

2.非遗“技术改进”信息和“公共信息”可区分

在知识经济时代对非遗的管理和利用，从政策制定到资源配置，都应从是否有利于满足非遗的传承和发展为基本出发点，非遗的传承发展程度是衡量非遗保护体系效用的标尺。

制度经济学和产权经济学提出展开制度设计必须考虑客体性质、稀缺性和制度效率等因素。如果是“私人物品且稀缺”，则应该设计为能够提高资源使用效率的私有产权；如果是“公共物品且不稀缺”或者是“公共物品且极稀缺”，为了避免因独占而产生的交易费用或者影响他人合理利用，则应该设计为公共产权；如果“兼具公共物品和私人物品双重属性”，则要综合考虑如何在成本既定时实现效率最大化的产权设计。(36)李扬：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，北京：法律出版社2003年，第93页。非遗技术改进信息兼具公共物品和私人物品的双重属性，如何区分非遗技术改进中的公共物品和私人物品，是知识产权保护的难点问题。以下拟尝试通过界定公共物品，再将其从非遗技术改进信息中剥离，从而实现两者的合理区分。

经济学家萨缪尔森提出的集体消费品在学界广泛被认为是公共物品的最早定义：增加双引号“每个人对这种物品的消费，都不会导致其他人对该种物品消费的减少。即每个人对这种物品的消费，不需要从其他人对它的消费中扣除。”(37)庞绍堂：《公共物品论——概念的解析延拓》，《公共管理高层论坛》2007年第5期。自此“消费上的非竞争性”和“消费上的非排他性”成为公共物品判定的主要依据。

所谓消费上的非竞争性，就如黄平革家蜡染技艺和图案，已融入当地人的生产生活，不会因为使用者的增加而减少其他使用者的使用，也不会因为增加了使用者而增加该信息的供给成本，其边际成本为零或者趋近于零；而消费上的非排他性，就如民俗类非遗，作品一经创作，就无法排除那些不付费的人参与使用，包括客观上无法排除或者因成本过高而不值得排除。与此相对，加入了独创性因素的非遗技术改进信息是具有竞争性的，他人的使用会淡化技术改进者的技术先进性从而降低其获利的可能；此类信息也是具有排他性的，可以通过制度赋予权利人独立使用权，未经权利人许可，他人不能使用该信息。因此，非遗中的传统公知信息应当被认定为公共物品，而技术改进信息应当被认定为私人物品。

私人物品的价值取决于市场，市场机制本身就能有效解决私人产品的供给问题，公共物品却难以通过市场机制调配实现其效率，多依赖于政府管理，而政府管理往往受制于区域经济发展程度，具有不均衡性和不稳定性。所以经济学家一直在积极探索公共物品的私人转化，他们认为公共物品一定程度的私人转化有利于提高公共物品的质量和利用效率，德姆塞茨提出：“如果私人生产者能有效地生产公共物品，在排他成本可以忽略的情形下，公共物品的私人生产与私人物品的市场生产结构一致，均存在竞争均衡的结局。”(38)Demsetz，H.，“The Private Production of Public Goods”，Journal of Law and Economics，13，no.2(1970)：293-306.因此，非遗技术改进信息的知识产权保护能通过市场化运作维持非遗活性，充分发挥其经济价值。

三、非遗知识产权保护的边界

权利之所以能称之为权利，是因为其具有司法可救济性，而权利边界的清晰是获得司法救济的前提。非遗知识产权保护需要明确划定权利边界：其一，权利主体，即哪些人能成为非遗知识产权权利人；其二，保护客体，即何种创新程度的非遗技术改进能纳入知识产权的保护范围。

(一)非遗知识产权保护中权利主体的边界

人对于非遗的作用是毋庸置疑的，因为非遗的最大属性在于它是与人及人的活动相联系和共生的(39)朝戈金：《非物质文化遗产：从学理到实践》，《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2015年第2期。。我们重视非遗精神价值的同时，不能忽略“人是非遗的重要支点，也是非遗分类的逻辑起点。非遗以人为本体、以人为主体、以人为载体、以人为活体，是通向身体哲学的身体遗产。”(40)向云驹：《论非物质文化遗产的身体性——关于非物质文化遗产的若干哲学问题之三》，《中央民族大学学报》2010年第4期。在遗产人类学的视域中，同样认为非物质文化是关于人的文化，只有将其嵌入人们的日常生活中，才有可能实现保护与传承。因此，非遗权利主体的合理设置是非遗知识产权保护的首要因素。

开篇案例中的国家级非遗贵州黄平革家蜡染技艺分布在革家村落里，蜡染一直是革家女性衣着的重要组成部分，这些穿戴在革家女性身上的历史代代相传，洪福远作为资深蜡染艺术家，在作品中融入创新性元素后得到了著作权法的保护，正如波斯纳所言：“如果他不能收获，他就不会播种。”(41)波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社1997年，第47页。知识产权制度鼓励了那些对非遗有着热爱和传播热情的民间艺术家，他们也正是有能力将非遗融入现代社会的重要传承力量，对其创作给予认可和保护无可厚非。

依据技术改进者组成的不同，权利可分为群体归属和个体归属，群体归属是指由集体实施权利，如某些民俗活动、集体舞蹈的改编需要集体协作完成，则技术改进信息的知识产权应归属于群体；个体归属是指由个人完成了非遗的技术改进，则技术改进信息的知识产权应归属于个人。值得注意的是，如果属于集体创作，现有的知识产权理论体系中的共有包括按份共有和共同共有(42)参见《民法典》第297条：不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。两种，其中的按份共有是指共有人对共有的财产享有相互独立的份额，按份额享有所有权，共有人对自己份额的复制、收益和处分等权利，不受其他共有人制约；而共同共有则是指共有人对共有财产不分份额地共同享有，共有人平等地享受权利，共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，共有人擅自划分份额或分割共有财产的行为应认定为无效(43)参见《民法典》第860条规定：“当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”。鉴于非遗本体的公共属性，其技术改进部分的知识产权应该在一定程度上受到限制，如果权利主体为集体或者族群，则应当认定为共同共有，不能由共有人随意分割。

同时，非遗技术改进者对权利占有使用收益处分的程度应区别区别于一般财产权的权利主体，其权利的行使方式和行使范围都应受到一定限制。包括：不能禁止他人对非遗公共信息的使用；不能对非遗公共信息进行恶意改编，破坏非遗公共信息的文化价值；对于非遗技术改进信息的公益性使用，有义务进行配合等。因为人类物质经济的发展最终还要依赖于文化的发展(44)宋俊华、王开桃：《非物质文化遗产保护研究》，第74页。，我们追求非遗市场价值的同时，仍要注重对非遗文化本源的保护。

此处还需要区分非遗权利主体和非遗传承人这两个概念，非遗传承人主要指代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认的有影响力的人(45)祁庆富：《论非物质文化遗产保护中的传承与传承人》，《西北民族研究》2006年第3期。。对非遗传承人的认定主要鉴于其掌握非遗技艺的承继性和其通晓非遗文化内涵的代表性之上，强调的是他们于非遗继承的功能性；非遗权利主体则主要指促进非遗市场开发和经济利益实现的非遗技术改进者，强调的是他们于传统非遗进行现代化转化与传播的功能性。当然，两者既不完全重叠，也不相互排斥，非遗权利主体可以是将传统非遗进行现代化改造的非遗传承人，也可以是非遗传承人以外的对传统技艺有深度研究的行家。

非遗知识产权的权利主体被限定在非遗技术改进者的范畴之内，通过知识产权制度将有限的非遗资源交由最能利用该资源的主体进行利用，能使非遗资源有效运转，有助于我国非遗总体效率最大化实现。

(二)非遗知识产权保护中权利客体的边界

近年来，伴随市场经济的发展，科学技术的进步，知识产权的权利客体和效力呈现出不断扩张的趋势，但权利客体的扩张有可能增加竞争者进入相应领域的难度，从而破坏竞争；还有可能挤压公共利益，树立权利壁垒，从而破坏公共空间。因此有必要严格划定非遗知识产权保护的权利客体边界，以防止其不当扩张。限定将具有“知识产权法意义”，符合“知识产权法目的”的非遗技术改进信息纳入保护范围，鼓励和保护创新的同时维护公平竞争秩序和社会公共利益，减少知识产权垄断带来的消极影响。

1.以尊重权利主体隐私权为准入原则

通过知识产权保护非遗技术改进信息，从知识产权制度的价值起点来说是非遗技术改进者通过一定程度的信息公开换取一定时间和范围内的该信息合法垄断使用权。于权利人来讲，获得了相对垄断性使用的权利；于社会来讲，通过信息公开增加了社会信息储备，提高非遗信息合理配置的可能，以推动社会科技进步文化发展，从而通过非遗知识产权保护实现多方利益平衡。

知识产权是流动中的财产权，促进信息流动，防止信息无谓囤积是知识产权制度设置的初衷。而非遗精神价值和文化价值的背景就决定了权利主体拥有“是否将其公开”的选择权，非遗隐私权是指“权利主体为了维护传统文化的尊严和文化认同，维持自身文化的完整性和真实性，对于需要集体内部商议和一致行动的事项，未经其知情和同意不受外界干扰的一种信息保密的权利。”(46)何炼红：《论非物质文化遗产隐私权的保护》，《政治与法律》2017年第1期。美国著名学者沃伦和布兰蒂斯将隐私权定义为一种独处的权利(47)William L.Prosser，Law of Torts(St.Paul：West Publishing Co，1984)，802-803．，作为非遗权利人来说，隐私意味着“保护个体的整全性和尊严”或者“保障群体目的的成功和整全性”(48)Edward J.Bloustein，Individual&Group privacy (New Brunswick：Transaction Publishers，2003)，181．。有些非遗权利人不愿意公开非遗，甚至不希望它们进入非遗保护名录，这可能源于他们希望维持对自己文化的控制权、对族群以外的人缺乏信赖感或者认为对外保密是非遗最佳保护方式等。知识产权保护在为非遗商业化利用提供更多可能的同时，一些群体文化隐私和传统知识也有可能会遭到泄露或其他形式的侵害，因此，非遗权利人如果认为在公共领域中公开传统知识、传统制作工艺会加大其被盗用、挪用或剽窃的风险，可以选择不公开非遗(49)孙雯、葛慧茹：《数字化时代非物质文化遗产知识产权保护的再思考》，《艺术百家》2020年第5期。。

知识产权制度逻辑就是权利人自愿通过信息公开换取权利保护，同时通过市场流转换取经济收益，如果权利主体将自己或者群体掌握的非遗当作特定群体传统文化的识别密码，认为通过隐私权的保护可以维持其文化性和完整性，认为非遗代表着个体、民族、族群或社群的尊严和价值，而不愿意将非遗信息公开(50)何炼红：《论非物质文化遗产隐私权的保护》，《政治与法律》2017年第1期。，则不适合作为权利客体纳入知识产权保护范围之内。因为如前所述，知识经济时代下非遗的文化价值更为凸显，非遗的人格权属性也决定了其隐私权应该充分受到尊重。

2.以是否能进行商业转化为准入前提

非遗的“可商业转化”是其获得知识产权保护的最大前提，具有市场属性，能进行市场流通的非遗信息才能成为知识产权保护的客体，正如文中提到的两个案例，正是因为涉及非遗的信息进入了市场，获得了商业收益，才涉及到知识产权保护的问题。

市场属性是知识产权的基本属性，知识产权作为市场经济的产物，和经济关系尤为密切，法经济学领域甚至以经济发展指数判断知识产权制度的效能，因此，知识产权制度的私权保护在很大程度上服务于经济发展。非遗信息的经济价值和文化价值并不是相互对立的关系，而是相互促进的关系，我们不必过于担心非遗经济价值的追求会破坏其文化价值，因为一方面非遗权利人可以自行决定是否要将非遗带入商业领域，另一方面非遗的市场化程度和流通程度也会由市场经济本身的机理去调节和选择。具有“知识产权法意义”在此处对非遗技术改进信息的要求是必须具有商业转化性，与市场利益、经济收益相关的非遗技术改进信息才能纳入知识产权保护范畴。

构建非遗保护制度时应充分考虑如何展开制度设计能更有效地实现非遗资源有效利用，非遗知识产权保护的选择是为了更好地发挥现代社会中非遗的经济价值，一来给出非遗技术改进者合理的回报，也能激励更多的人参与非遗现代化转化。非遗资源的有效利用预示着社会经济效益的提高，也预示着非遗总体效率的最大化，纳入知识产权保护范围的非遗“技术改进”信息可以作为资本要素投入经济活动，通过与其它生产要素的有机配制，提高产业投入要素的边际效用，带来经济效益的递增，既符合非遗融于现代生活的时代需求，也符合知识产权制度促进经济文化发展的制度理性。

3. 以创新程度合理设置为准入标准

知识产权客体的保护强度取决于保护时间的长度和范围的广度，知识产权制度下不同客体保护强度的选择，需要考虑不同客体特征的差异性以及立法目的的差异性，从而实现知识产权制度效率最大化以及社会福利最大化。就如专利法以推动社会科技进步为立法目标，对于保护客体的创新性程度要求就要高于以保护市场正当竞争秩序为主要立法目标的商业秘密法保护客体；即使在同一保护范畴內，产业范围的不同也会对知识产权保护强度提出不同的要求，就如专利保护中的发明专利和实用新型专利的保护期限和强度就存在差异。诺德豪斯(Nordhaus)曾对知识产权保护的最佳期限展开研究，他提出产品的市场价格、开发成本的不同，会令不同产业和不同发明的最佳保护长度有所差异。

回到非遗技术改进信息的知识产权保护，可以依据非遗信息内容的不同而通过著作权、专利权、商标权或者商业秘密权的保护来实现。如前文案例，洪福远的作品是对传统非遗的传承与创新，其独创性部分受著作权法保护；濮某某的作品是苏绣，曹某某的作品是画作，新作品中增加的独创性表达令新作品产生了新的表达效果，让人可以获得全新的欣赏体验和感受，其独创性支持下的著作权保护就得到了认可。可见对非遗技术改进信息创新程度的要求因融入了非遗文化传播的社会需求而有所降低，因为，不同产业中的知识产权政策安排都应该与该产业的内生性需求以及市场需求展开联动，如经济需求、创新程度、文化需求、传播需求、开发成本等因素，也需要通过政策实施效果来检测其保护强度设置的合理性。

依据现阶段我国非遗保护和传承的高度需求，适当降低非遗技术改进的创新程度要求，调低其知识产权保护准入门槛，使非遗技术改进者从创新价值中获得合理份额，用以补偿其机会成本，可以维持其创新的源动力，增强非遗文化传播的速度，增进非遗的创新效益。

结 语

知识经济时代背景下，我国非遗的保护和发展对知识产权制度提出了内生性需求。知识产权制度的开放性特征为非遗技术改进信息的纳入提供了可能性；利益平衡指导下的动态赋权与限权机制为非遗的技术改进者利益和公众利益共赢的实现提供了可能性；非遗技术改进信息的可剥离性为其融入知识产权保护制度提供了可能性；然而，知识产权作为一种以保护私权为基础的现代财产制度，如何为非遗划出合理的保护边界是非遗知识产权制度构建的密钥，以非遗技术改进者为权利主体；尊重非遗权利人隐私权选择，以非遗技术改进信息可商业转化性为准入前提，以创新程度合理设置为准入标准，在最大程度保有非遗文化价值的同时实现其经济价值，是构建非遗现代社会运行机制的最优选择。