我国商标法对侵权惩罚性赔偿问题研究

章文燕

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林 541000）

一、商标侵权惩罚性赔偿的立法现状

近期以来我国对于商标的立法工作重要关注的内容之一，就是加大对商标侵权行为的赔偿。在2013 年以前我国商标侵权惩罚性赔偿制度一直在立法上处于空白状态，即对于商标侵权没有规定惩罚性赔偿，对于商标侵权的惩罚力度还是比较小。然而我国的立法者通过不断的努力，在2013 年修订的《中华人民共和国商标法》中初次将惩罚性赔偿制度纳入其中，在其刚开始颁布的时候，对于遏制商标侵权取得了比较好的效果。它需要承担的责任可能比它因侵权获得的利益更重。[1]随着经济水平的不断提高，司法实践中的此类纠纷也逐渐地增多。三倍的惩罚性赔偿数额已经无法对侵权人产生足够的威慑力。直到2019 年《商标法》又经历了一次修改，其中就对于惩罚性赔偿的条款也进行了修改。这次修改也是一次特别大的进步体现与时代的紧密结合。它把原本规定的三倍顶格赔偿提升至五倍的顶格赔偿。它增加了商标侵权人的侵权成本，一定程度上促进了商标权的保护。但是对于如何认定侵权人的恶意以及情节严重没有作出进一步的说明。它依旧是援引了之前的条款的表述。这段期间由于法条对于这两个概念内涵没有明确，所以司法实践中对其解释出现不一致的现象非常严重。随即在2021 年最高人民法院出台了关于惩罚性赔偿的《司法解释》。在这个司法解释中将《商标法》中的“恶意”解释为了“故意”并且列举了认定“故意”的情形。与此同时，对于“情节严重”的认定也给予了指引。从上述对于商标惩罚性赔偿的立法历程，可以总结出立法机关对于商标的保护程度在不断地提升。但是在司法实践中对商标惩罚性赔偿的适用往往还是存在一些问题。

二、司法实践存在的问题

（一）法定赔偿与惩罚性赔偿关系模糊

目前法院在审理商标侵权纠纷案件时，虽然法定赔偿和惩罚性赔偿不是一样的，但是法官往往会混用或者倾向于选择适用法定赔偿的条款。[2]之前立法机关引入法定赔偿的理论时仅是以为在知识产权损害赔偿的案件中涉及的问题大多数都是简单的，只需按照法律的规定处理，不需要运用法官过多的自由裁量权。[3]但是透过现在的司法实践发现法官习惯于运用法定赔偿，其表现在法官通过在判决书中大都是引用法定赔偿的条款作为法律依据，对于惩罚性赔偿的条款的引用非常之少。[4]通过观察我国《商标法》的规定，可以得出法院在适用法定赔偿条款时也是需要遵循一定的顺序。法院不能直接在审理案件的过程中首要选择的就是法定赔偿的条款。法院选择适用法定赔偿的情形下往往就是被侵权人提供的证据不足，无法支撑其提供的诉讼请求。法院此时会在裁判书中表明综合考虑到涉案注册的商标的商业信誉以及侵权人的主观上的过错程度等各种因素，从而酌定赔偿作为其判决的理由。从法院的判决中的理由说明其在审理判决此类案件的时候潜意识是倾向于适用法定赔偿的条款。究其原因主要是惩罚性赔偿与法定赔偿关系模糊。学术界有观点认为，这两者在同一案件时是无法兼容的，因为根据我国的法律规定惩罚性的赔偿适用是有顺序的，法院在适用的过程中需要优先考虑惩罚性赔偿，当无法使用这个赔偿制度的情形下才运用法定赔偿。但是也有学者认为这两种赔偿方式可以一起适用。主要的理由就是在当前的司法审判实践中，由于商标侵权具有的隐蔽性等特性，被侵权人的举证责任的难度大，法官以其无法提供充足的证据证明存在惩罚性赔偿，即选择适用法定赔偿。因此惩罚性赔偿与法定赔偿交叉适用、混淆不清的问题比较严重。[5]

总而言之，法官在审理商标侵权案件时，适用法定赔偿不能单纯的考量某一具体的因素。同时在酌定赔偿数额时，实际上也会将有关惩罚性因素融入其考量的因素之中。且由于在2019 年《商标法》已经再次地经历了修改，若是法官还是采取之前的判案思维即首先还是选择适用法定赔偿，则无疑是忽视了立法的进步。

（二）被侵权人举证困难

1.举证规则

商标侵权损害赔偿和被侵权人的举证责任存在着紧密联系的关系。即若是被侵权人能够提供足够的证据证明其被损害的程度，这也就说明获得的赔偿数额就越大。我国的《民事诉讼法》规定了举证的规则。主要的规则就是谁提出主张，谁就要对自己提出的积极主张承担相对应的证明责任。[6]虽然在法律上还规定了一个例外的证据规则，指的是将证明责任的规则与正常的证明责任的规则相反，也就是我们通常提及的证明责任倒置。然而，通过对关于商标侵权惩罚性赔偿的法律规范的解读和司法实践的运用中没有体现出举证责任倒置的情形，它都是由被侵权人承担证明责任的义务。具体的证明责任是指被侵权人若要想获得赔偿，既需要证明侵权人存在侵权行为也需要证明其所遭受的损失数额。

2.获取证据难度大

商标类的侵权案件与其他的侵权案件是有差异的。具体来说，一般的民事侵权案件其造成的损害的结果都是客观的，可以直接发现的。而商标类的侵权案件则往往是具有难以被及时发现存在侵权行为，即它具备了虚拟性和隐蔽性的特征。且商标类侵权案件中的驰名商标侵权案件，它分布的地域比较广阔，如果被侵权人需要去收集此类案件的证据，则需要耗费其大量的人力物力资源，并且其最终达到的效果也不是最理想的。另外一个方面，对于商标权的价值没有形成完善的评估标准，原告对于自己遭受的侵害无法精确地计算出数额。并且若是商品的商标被侵权的话，影响商品的销售可能也会受市场主体需求影响，而不是单单地由于商标侵权这一因素。但是，对于这种证据一般都是难以获取的，它通常不会以公开的形式予以公布。虽然在法律中规定了一个“证据妨碍的规则”，但是在司法实践中就没有达到预期的实施效果。[7]例如，法院常常会认为侵权人和被侵权人存在竞争关系，如果被侵权人以此证据涉及到商业秘密继而不予提供，这时法院也会同意其理由。

（三）赔偿系数的确定规则不统一

目前，我国的司法实践中对于惩罚性系数的适用没有统一的标准，因为没有相关的法律加以明确从而造成法官有比较大的自由裁量权。多数的法院不会在判决书中说理部分言明其依据的赔偿系数，而是直接写出具体的赔偿数额。有少部分法院会列明其赔偿的系数，但是缺少了说理论证的部分。如简单地陈述为“综合本案中的上述这两点，应加大对于浙江公司的惩罚力度，在本案中确定两倍的赔偿”（江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05 民初41 号民事判决书）。在实践中由于不同的法官对于相似或者相同的案件判决的赔偿系数结果是截然相反。我们看到有时在不同的审判程序中，法官的判决系数的尺度是有差异的。众所周知，商标侵权案件一般涉及的数额比较大的，如果选择不同的系数，在实际案件计算中会产生极大的差距。学界的研究中对系数问题也存在不同的观点，有学者认为应当在实践中设置几个典型值，如1.5 倍、2 倍等，逐步具体化到每个系数需要的具体条件。总而言之，赔偿系数在司法运用的过程中没有明确统一的规则加以规制。

三、完善我国商标侵权惩罚性赔偿的路径

（一）厘清惩罚性赔偿与法定赔偿的关系

1.法定赔偿不可作为惩罚性赔偿基数

目前，法院在裁判案件时存在着泛用法定赔偿的情况。因此，在学术界就有学者提出，对于惩罚性的赔偿计算基数的确定可以是法定赔偿。论证的理由是这一做法可以提升惩罚性赔偿的适用。但是，笔者对于这一观点是不太认同。主要有如下理由：一方面，在2019 年《商标法》进行了修改后，法定赔偿的额度则大幅度地提升了，由原来的200 万元直接提升到500 万元。这一重大的修改表明了法定赔偿也是具有一定程度的惩罚功能和威慑作用的，同时也体现了立法是与时代的发展同步的。另一方面，对于法定赔偿这一规定，它是法官在被侵权人不能证明存在惩罚性赔偿的情形下，运用其自由裁量权采取的对被侵权人的末位救济手段。因此，若将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的计算基数，将更加放大法官自由裁量的权力，可能会引发其权力滥用的风险。

2.承认法定赔偿具有惩罚与补偿双重关系

若惩罚性赔偿计算的基数不包括法定赔偿，仅是适用法定赔偿也存在一定的局限性，无法满足被侵权人的诉讼请求。即法院在最终作出判决的赔偿数额无法达到弥补侵权人对被侵权人造成的损失。这也就不能很好地发挥惩罚性赔偿所具有的惩戒和威慑的功能。在现阶段法院泛用法定赔偿的这一背景下，若要充分运用商标侵权损害赔偿中的惩罚性赔偿，可以借鉴国外的一些国家的做法。比如美国它是将商标侵权损害赔偿的构成中融入惩罚性赔偿，从而使商标侵权损害赔偿就具备了惩罚和威慑的双重功能。[8]这种做法还有另外一个好处，就是可以适当的降低被侵权人对于赔偿数额的预期。商标侵权中的惩罚性赔偿的适用对法官的综合素质要求特别高，主要是惩罚性赔偿的适用特别复杂，需要结合各种因素进行全面的考虑。然而在这个过程中，法律没有规定一个具体的标准，完全依靠法官的主观意志。此时，法官的自由度相对较大，容易产生权力滥用的现象。对此笔者认为，可以形成一个不同层级赔偿数额的标准，通过这个标准可以指导法官在判案过程中做出公正的裁判。比如可以依据侵权人的主观上的过错大小，以及被侵权商标的知名度影响范围等设置不同层次的赔偿标准。另一方面，在赔偿数额的确定过程中，法官的主观意志因素占的比例大。[9]所以笔者认为可以加强法官在自由裁量部分的说理，让其形成书面文书，以使裁判更加透明化，增强案件当事人的信服力。

（二）合理分配举证责任

在司法实践中，被侵权人主要涉及两个方面的证据是不好收集的：一方面就是从它被侵权开始之日起，侵权行为给它带来的一个实际的损失；另一方面就是侵权人因它的侵害行为给他带来的收益。造成被侵权人举证不能的困境主要原因是其证明责任负担重。对于这个问题，笔者认为可以让一部分的证明责任转移给被告去承担，也就是说让被告也有提供证据的义务。即可以参照民事诉讼法上关于证据的举证责任倒置的规定。具体的可以是由被侵权人仅需承担遭受损失事实的存在即可。其他剩余的相关证据就是由案件的被告来证明。如果在审理案件的过程中一直拒绝提供这些证据的情况下，法院据此作出不利于侵权人的判决。通过这样的举证责任的分配，案件的证明风险的压力也就大部分地转移给了被告，在一定程度上也是增加侵权人的举证责任，有利于解决侵权人故意推脱提供证据的行为。侵权人如果需要减轻自己的赔偿责任，则必须得提供相应的财务数据来证实损失与获利和侵权行为之间的关联。[10]若建立了规范的财务制度则必然会如实提交的，否则按新司法解释法院可以参照原告的主张确立惩罚赔偿计算基数，侵权者反而可能需要承担更重的赔偿责任。除了需要合理分配举证责任之外，因现如今侵权者多通过互联网渠道实施侵权行为，这就涉及提供网络服务的第三方，第三方对侵权行为的记录、保全及配合度成为权利人能否搜集完整证据的重要辅助条件。现实中的网络服务提供者往往以保护用户个人隐私为由，不能径直满足权利人提出的配合要求，故建议法院赋予商标权利人可以委托专业机构向网络服务提供者搜集证据的权利，但被委托者有义务对网络服务提供者的商业秘密负保密义务。

（三）细化赔偿系数标准

1.赔偿系数的确定原则

对于赔偿系数的确立，需要遵守的原则之一就是过罚相当的原则。其原因是法律上对于侵权行为的认定程度与侵权人需要承担的赔偿费直接相联系的。过罚相当原则不是知识产权领域的原则，它实际上是来源于行政法上的一个法律用语概念。实际上也是借助着私人执行法律之便利对侵犯知识产权的行为进行有效的司法规制。[11]过罚相当主要就是指以侵权人主观上的一个过错程度来确定其需要承担的赔偿责任。法律上对于商标侵权案件之所以会增加惩罚性赔偿的这一规定，其目的也是想增强对知识产权的保护力度。赔偿系数的确立也是需要符合立法的目的的，不能单方面地追求对侵权人的惩罚，也是要依据具体的过错来确定的，不能过度地适用。同时让侵权人承担时也应当需要考虑侵权人适当的减轻或其最终支付的数额。这样的做法可以保持惩罚总量上趋于一个平衡的状态。[12]另外一个方面是，也要考虑侵权人的一个实际经济水平的情况。

2.赔偿系数的取值

对于赔偿系数法律只是简单地规定了一个幅度区间，即“一倍以上五倍以下”，然而对于这个区间的具体要求没有作出明确的规定。学术界对于系数的取值产生了分歧，有的学者认为，赔偿系数的取值只能是整数，不能是非整数，而且还表明整数的取值必须在二倍以上，否则就不是惩罚性赔偿。有的学者认为，实际上也可以选择非整数且超出一倍就是惩罚性赔偿，如1.5 倍。笔者对于这两种观点主要偏向于第二种观点。主要理由有三点：首先，法院对于侵权人加以惩罚性赔偿的目的就是惩戒侵权人的侵权行为。即使惩罚性赔偿的系数没有为整数倍，也不会影响实际上对于侵权人造成的处罚。如对侵权人实施的是1.2 倍的赔偿，对于这超出部分的赔偿实则就是对于侵权人惩罚。其次，从惩罚的效果来分析，假若一定要以整倍的赔偿数额才能认定为具有惩罚性，这有点过于机械化。无论是否是整数倍，都能不会改变原有的惩罚功能。最后，从法律解释的角度来看，无论运用何种解释方法都无法解释出一定要是整数倍系数的定论。

总之，《商标法》中的惩罚性赔偿的规定，对于商标领域的保护意义重大。但是该制度在目前的司法实践中其应有的功能没有得到充分的应用。对此笔者提出了一些完善举措，希望可以促使惩罚性赔偿在司法实践中更多地适用。同时笔者也相信对于解决惩罚性赔偿适用的问题，今后会有一系列的完善措施。