数字文化产业发展的版权司法保护实证研究——以成都市为例

杨小兰 张潇怡

(四川师范大学，四川 成都 610066)

数字文化产业(1)笔者认为，数字文化产业是利用人工智能、大数据、区块链等信息技术实现文化产业数字化、智能化发展的文化产业，其所覆盖的业务主要包括数字游戏、网络视听、数字影视、数字文旅等领域。已成为当今数字经济的重要组成部分，文化市场是文化发展的“调节器”和“稳定器”，其建设和管理关系到我国社会经济文化发展和精神文明建设。司法是法治的重要化身和代表，事关国家治理与未来发展。数字版权司法保护是对数字文化产业核心竞争力的保护，关涉数字文化产业、数字经济发展、数字中国战略的深入实施和文化繁荣。成都作为国家首批数字文化产业发展示范城市，形成了较为完善的数字文化产业生态体系，但在数字经济环境下，作品创作的方式更加灵活便捷，作品数字化复制成本更低，网络化传播速度更快，新型版权侵权问题层出不穷。同时，新业态、新模式的不断涌现也给数字版权保护带来新的挑战，引发新的思考。如何保护创新创作，优化版权生态，繁荣产业发展，强化版权治理，推动成都数字文化产业迈向全球价值链高端，推动成渝双城经济圈发展战略实施，司法保护必要且重要。

鉴于此，本文将研究视域集中于近五年来成都法院审理的数字文化产业版权案件，实证研究成都数字文化产业版权司法保护，概览全貌，分析问题，提出完善建议，以期推动司法治理能力提升，促进成都数字文化产业良性发展。

一、版权案件特点

为充分了解目前成都市数字文化产业的版权司法保护的整体情况，笔者通过中国裁判文书网、北大法宝和Alpha数据库，检索2018-2022年间涉成都市数字文化产业版权案件，再进行筛选整理，得到6308个分析样本，其中版权民事案件6299件，版权刑事案件9件。从数据分析来看，成都市数字文化产业版权纠纷(2)因民事案件占绝大多数，下文数据和分析，除特别指明外，均以版权民事案件为蓝本。呈现出以下特点。

(一)近三年的案件数量呈下行趋势

从时间序列来看，成都法院2018年以来受理和审结的案件数量延续了自2015年以来的增长趋势，其中民事案件数量在2020年达到峰值(见图1)，刑事案件数量在2019年达到峰值(见图2)，体现出数字文化产业快速发展的过程中，权利主体自身版权保护意识在不断提升，对知识产权保护有不断提高的需求，与国家强化知识产权保护的政策导向一致。通过民事和刑事案件数量分别在2019和2020年以后呈现出的波动下行(见图1、2)趋势，则可以推断，出现该趋势的原因一方面是诉源治理及知识产权多元化纠纷解决机制、保护协作机制作用得以凸显，另一方面是随着版权法治宣传及企业版权意识的逐渐增强，版权风险防范意识提高，版权管理机制、保护机制开始建立。

图1 民事案件变化趋势

图2 刑事案件变化趋势

(二)主要为著作权权属、侵权纠纷

从案由来看，著作权权属、侵权纠纷为最，批量维权案件多，计算机软件开发合同纠纷仍多发，新类型案件不断出现。

经统计，著作权权属、侵权纠纷案件数量占比达98.52%，其中侵害作品放映权纠纷高发，以1743件位列第一，侵害作品信息网络传播权纠纷以1429件位列其后，涉案作品类型主要为图片和影视作品。这两类侵权纠纷尤其是侵害作品放映权纠纷，基本系由专业的知识产权代理公司或著作权人批量维权，被告多为KTV等经营场所。另外，著作权合同纠纷与前期相比，自2018年始一直呈下降趋势，但其中计算机软件合同纠纷占比达57%，部分企业在签订版权转让、许可等合同的过程中，对技术验收标准、付款条件、完成时间等合同主要条款约定不明，从而引发纠纷，也有部分企业不重视重要材料的留存、备案等，致使在举证环节难以证明其主张，增加败诉风险，说明在促进以数字内容、新媒体等为主题的数字文化产业发展方面企业仍存在规范管理运营等问题。

随着版权侵权从传统空间扩展到网络空间，不断出现网络游戏、点播影院、网络教学、APP分享等新兴领域的侵权案件，版权犯罪案件亦主要涉及网络游戏产业，说明随着国家对创新驱动理念的重视和产业政策的调整，成都数字文化产业的创新动力和激情提高，技术研发和升级的步伐加快，对版权管理、运用更加重视，对版权司法保护需求量大且依赖性强。

(三)调撤率高，上诉率呈下降趋势

在分析样本中，裁定在民事案件裁判类型中占比高达73.33%，主要是关于原告撤诉的裁定，其中一审撤回起诉的有3628件，占比为60.96%；二审撤回上诉的有66件，占比为21.57%。可以推断法院对于批量诉讼采用了和解与调解为主的纠纷解决模式。

另外，分析样本中民事一审案件有5951件，二审案件有306件，再审案件有1件，执行案件有41件，一审上诉率约为5.14%，可以推断诉至法院的版权纠纷一审中得到了公正判决，司法保护主导作用得到较好发挥。

通过上述分析，可以概览成都市数字文化产业版权司法保护全貌。为进一步把握成都市数字文化产业版权司法保护的要点和难点，笔者选取审理案件最多、设置了知识产权法庭的成都市中级人民法院于2018-2022年间审理的相关版权案件的生效判决共计485件，其中民事诉讼案件481件，刑事诉讼案件4件，将收集的生效判决编码，对案件事实和理由、争议焦点、裁判依据和审理结果等分别以Excel表格记录。通过对分析样本争议焦点的整理，发现主要的争议为实体审理的争议，且属于版权案件审理中具有普遍性和讨论价值的问题，下文即围绕典型争议焦点展开分析。

二、版权案件审理焦点

(一)作品独创性认定

作品审查和认定是解决著作权权属、侵权纠纷的前提。根据《著作权法实施条例》第2条、《著作权法》第3条对作品的定义，独创性是作品的核心要件，独创性认定是司法实践中进行权利客体审查的首要工作。

在民事案件分析样本中，共有20件案件涉及对作品独创性的判断，其中有2件否定了涉案作品的独创性，涉及的作品不乏实用艺术品等独创性认定难度较大的作品。(见表1)

表1 2018-2022年涉及独创性判断案件作品类型

实务中对独创性的认定主要涉及两个问题，一是独创性认定的前提，二是独创性认定的标准。 思想与表达的界分是独创性判断的前提，也是版权案件的审理难点之一。“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”(3)参见《世界知识产权组织版权条约》第2条。《著作权法》虽未明确规定“保护表达不保护思想”，但其对排除领域的规定可以推断出对该理念的认可，司法实践对此亦普遍认同。(4)在最高人民法院指导案例(2013)民申字第1049号裁定中有对此理念非常详细的阐释。

分析样本显示，成都法院在思想与表达的界分上进行了积极探索。其中一起权属纠纷案件中，法院指出商业保险条款约定的是当事人之间的权利义务，是合同双方合意简要、凝练的体现，这种表达形式，在日常生活中较为有限，且准确而简洁的表达方式尤为有限，如果将案涉权利义务的语言描述作为“表达”加以著作权保护，会导致“表达”所依附的思想本身也被垄断，违背著作权法的本意。(5)参见成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初6549号民事判决书。在另一起权属纠纷中法院指出原告所主张的穿着、动作、丝带、长条餐桌等属于社会生活中的固有元素，属于抽象的思想，只有利用固有元素所作出的独创性表达才能受到著作权法保护。(6)参见成都市中级人民法院(2022)川01民终312号民事判决书。对软件开发过程中的辅助性文件进行判断时，法院则认为描述技术思路、功能设计、营销模式的辅助性文件，既非软件程序，也非软件文档，属于软件的思想，不属于软件著作权保护的客体。(7)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初4851号民事判决书。上述案例对准确把握著作权法保护范围的理论研究和司法实务有很好的参考作用。

独创性判断的标准，在我国法律中并未明确规定。对此，理论研讨多有分歧，有强调从创作主体和创作过程判断的主观主义标准[1]与从作品本身出发判断的客观主义标准[2]之辩；有“高低”与“有无”之争[3][4]；有根据不同类型作品，对独创性要求区别对待[5]之论；及可以转化为寻求保护的新表达与既有表达在符号选择上之别[6]。总体而言，对独创性标准内涵的理解在“独立创作”上达成共识，但对“创”内涵的理解不一，尤其是“高低”“有无”标准分歧较大，在司法实践中也因此出现裁判标准的差异(8)例如北京知识产权法院在(2015)京知民终字第1818号案和(2015)京知民终字第1055号案认为，应以独创性高低作为区分二者的标准，体育赛事直播节目本身缺乏个性化选择空间、表达有限，不满足作品高独创性的要求，不构成类电作品。而上海浦东新区法院在(2017)沪0115民初88829号案以及北京高级人民法院在(2020)京民再128号案中，则认为创作只能定性无法定量，判断是否构成作品应以独创性的有无而非高低作为标准。。随着信息技术的发展，新型作品不断出现，法官如何行使自由裁量权以及作出科学判断，对数字文化产业的发展至关重要。

根据分析样本，成都法院主要从“独”和“创”两个层面对涉案成果是否具有独创性进行分析认定(9)参见成都市中级人民法院(2020)川01民终15856号民事判决书。，判断标准不完全一致。个别判决书出现了“高低”论(10)参见四川省高级人民法院(2017)川民终1025号判决书：“就其表达形式，虽有错题本功能性的表达并进行了相应编排，系其劳动成果，但内容系功能性表达，形式又仅系简单图表，独创性不高，不是著作权法规定的具有独创性的作品。”，但多数判决书未出现与“高低”“有无”论争相关的表述，法院主要是在个案中结合作品产生的阶段、流程、工艺、类型和传播特征等对“创”进行了比较细化的分析和认定。例如从创作空间、使用方式等方面对用作商业标识的作品的独创性认定与一般美术作品进行了区分。(11)参见成都市中级人民法院(2019)川01民终3629号民事判决书。对于玻璃杯、相机镜头和家具等物品是否能作为实用艺术作品受到保护的判断，强调应同时满足作品的一般构成要件、美术作品的特殊构成要件和实用性与艺术性可以相互拆分并单独存在的条件，着重从艺术美感着手认定其独创性。(12)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初7022号民事判决书；四川省高级人民法院(2020)川知民终309号民事判决书、(2019)川知民终176号民事判决书。在一批涉及利用社会生活中的固有元素创作作品(戏曲脸谱、BJD娃娃等)的案件中，法院认为创作者对固有元素的独有表达、特有处理体现了其独创性，判断作品的关键在于是否付出了独创性劳动使其成为可复制的智力成果。(13)参见成都市中级人民法院(2021)川01民终11641号民事判决书；四川省高级人民法院(2021)川知民终1919号民事判决书。对于网页，法院则认为将一些具有通用性的栏目名称进行选取、分类、安排，通过栏目类型设置、分级设置，整合形成有机整体，同时在相关栏目下对他人创作的作品进行选择、编排和展示，由此形成了一种特有的表达方式，(14)参见成都市中级人民法院(2018)川01民终6961号民事判决书。故认为网站网页具有独创性，能够作为汇编作品受著作权法保护。

(二)实质性相似判断

“接触+实质性相似”是国际公认的判断版权侵权行为的标准。若同时具备“接触”和“实质相似”两项标准，即可认定在后作品构成对在先作品的抄袭，侵权成立。此标准得到了我国理论界和实务界的广泛认可[7]，实质性相似的认定是其核心步骤。

实质性相似的具体判断标准或方法主要有以下三种，即整体观感比较法(15)该方法将作品作为一个整体以一般读者的感受进行判断，不区分思想和表达，强调普通公众对作品的感受。、部分比较法(也被称为“抽象观察法”“抽象—过滤—对比”三步认定法)(16)该方法分为抽象(将思想抽象并删除)、过滤(过滤属于公有领域的要素)、对比(对比剩余的独创性表达)三个步骤以确定是否构成实质性相似。和整体观感比较法与部分比较法结合的内外部测试法。三种方法在我国司法实践中均有适用，部分比较法在我国司法实践中适用更加普遍。分析样本中有44份涉及“实质性相似”判断，上述三种方法都有适用案例。有的判决明确了对侵权作品的认定应遵循“接触+实质性相似”的公式进行判断(17)参见成都市中级人民法院(2018)川01民终6961号、(2019)川01民终3629号、(2020)川01民终507号民事判决书。，有的判决指出“不能仅将社会生活中的固有元素与作品整体简单割裂开来、分别独立进行对比”，实质性相似应进行独创性表达的对比(18)参见成都市中级人民法院(2022)川01民终312号民事判决书。。有多个判决采用了个别要素与整体判断结合的内外部测试法(19)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初6697号、(2019)川01民初2991号、(2018)川01民初555号等民事判决书。；有判决使用了整体观感比较法进行判断，认为美术作品的主要功能价值在于传递给人们直观视觉感受，因此应以一个普通观众的眼光对两件作品进行整体比较(20)参见成都市中级人民法院(2019)川01民终3629号、(2017)川01民初2768号、2769号民事判决书。。运用部分比较法的判决书，一般仅有针对“思想”抽象剥离、“公共领域”过滤或“独创性表达对比”中某一个或两个步骤的分析，很少见到将“抽象-过滤-对比”三步侵权认定进行完整详细分析的判决。综上，还需厘清实质性相似的判断规则，统一裁量标准。

(三)“避风港”规则适用

数字网络技术的发展，催生了数字出版等数字文化产业新业态，导致版权侵权责任的范围和认定机制发生变化，网络服务提供者的过错判断与责任承担成为理论研讨和司法实践中的热点和难点。“避风港”规则(21)“避风港”规则最早起源于美国千禧年数字版权法，也被称为“通知+删除”规则，指当发生网络版权侵权纠纷时，如果网络服务提供者仅提供技术服务，在收到权利人发出的侵权通知后及时采取删除等措施就可以免予承担损害赔偿责任。明确了网络服务提供者的责任界限，在版权侵权纠纷中被告经常提出适用该规则的请求。

在我国，“避风港”最早出现在《信息网络传播权保护条例》(22)参见《信息网络传播权保护条例》第20至24条。中，规定了提供自动接入或传输服务、提供自动存储服务、提供信息存储空间，以及提供搜索或链接服务等四类网络服务提供者适用“避风港”规则的条件，主要涉及“通知”与“删除”两个步骤的规则。此后，相关司法解释和《民法典》对“避风港”规则细化、完善，进一步规定了网络用户的反通知、网络服务提供者的转通知及通知错误的认定等规则(23)参见《民法典》第1195条至1196条。，对网络服务提供者的义务规定更加全面，“通知+删除”演变为“通知+必要措施”。

适用“避风港”规则，“通知”“删除”(24)“删除”指代网络服务提供者采取的阻止侵权内容传播的有效措施，包括但不限于删除，还包括屏蔽、断链、终止交易和服务等措施。等行为的认定非常重要。“通知”“删除”行为是考察网络服务提供者有无过错、可否免责的重要情节。司法实践中“避风港”规则的适用主要在协助救助程序和注意义务认定标准上存在裁量基准的分歧。其中，关于协助救助程序的争议体现在删除义务的范围和通知程序是否为诉前必经程序这两个问题上。

经统计，分析样本中网络服务提供者提出适用“避风港”规则的案件共有13件，其中仅4件得到法院支持，可知法院对适用“避风港”规则持较为审慎的态度。司法实务中对于网络服务提供者注意义务的认定并未形成统一标准。从分析样本来看，多数法官均认为网络服务提供者应负一般注意义务，并未在通知形式要求上突破，对通知的有效性严格按照法律规定进行审查，(25)参见成都市中级人民法院(2020)川01民终12680号民事判决书。但也有要求网络服务提供者负有“不应局限于采取‘通知-删除’这一事后补救措施，而应包括主动预防侵害信息网络传播权行为的必要措施”较高注意义务的案例。(26)参见成都市中级人民法院(2020)川01民初8628号民事判决书。近年来国内司法实践中也出现对避风港规则的适用条件日益严苛，日渐倾向于提高网络服务提供商的注意义务标准(27)在北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书中，法院指出：某公司更加先进和高效的服务也存在着提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围、加重侵权传播后果的风险。正因为存在获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的上述情况，某公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。，降低权利人的通知形式要求的做法。由此，引发对网络服务提供者注意义务水平的思考。

(四)合理使用的判定

“合理使用”是版权侵权案件中常见的抗辩事由，也是司法保护中一个疑难问题，主要是随着技术发展和作品传播利用方式的日渐多元化，出现了不少疑难复杂案件，引发了对合理使用边界划定和司法实践中对法律规定扩大解释的讨论和争议。分析样本中，当事人提出合理使用抗辩事由的共有36件，案件分布情况为涉音乐作品1件，汇编作品1件，文字作品3件，摄影作品9件，美术作品9件以及音乐电视作品13件。其中，当事人提出合理使用抗辩涉及的情形主要有“适当引用”30件，“免费表演”1件，“教学科研使用”2件，“时事性文章使用”2件，“室外艺术品利用”1件。法院对合理使用抗辩认定审慎严格，皆认为不构成合理使用。

在“合理使用”的认定上，成都法院的做法与合理使用的封闭式立法规定相一致，即先判断当事人的行为是否属于《著作权法》《信息网络传播权保护条例》(28)参见2020年《著作权法》第24条，《信息网络传播权保护条例》第6条。列举的合理使用情形(29)参见成都市中级人民法院(2018)川01民初782号、(2018)川01民初1638号、(2019)川01民初2989号、(2021)川01民终1915号、(2021)川01民初1001号等民事判决书。，再依据《著作权法实施条例》第20条规定判断是否影响作品正常使用，是否不合理地损害了著作权人合法利益。法院更倾向于否定在网络空间中利用作品的行为属于“合理使用”。分析样本未出现对立法列举情形的突破，即并没有适当地开放或弹性适用认定标准。另外，还存在判决说理不充分，笼统认定“其使用方式不符合著作权法有关合理使用的规定”(30)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初1822号民事判决书。的情形，不利于公众对合理使用制度进行正确理解。

(五)损害赔偿额确定

司法保护如何将立法保护落到实处，一直备受关注。如何给数字文化产业版权提供损害赔偿等司法救济，成为当前数字经济发展的重要课题，尤其是损害赔偿数额的确定直接关系到对权利人的救济效果和诉讼利益的公平，影响当事人的司法获得感。

从分析样本可知，法院确定损害赔偿的方法主要是法定赔偿，主要依据《著作权法》第54条和司法解释(31)参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020年修正)第25条第2款。中规定的因素综合确定赔偿数额。在个案中，有法院将上述考虑因素进一步细化，例如在侵犯摄影作品信息网络传播权的案件中，部分判决书将涉案作品的知名度、创作成本、创作难度等列入考虑因素；在侵犯影视作品信息网络传播权案件中，将涉案影片知名度、商业价值以及侵权人的经营范围列入考虑因素；在侵犯音乐电视作品放映权案件中，部分判决书考虑涉案作品的知名度、市场价值、侵权人娱乐场所的经营地点、规模大小、消费水平等因素，在新冠肺炎疫情期间，有法院还进一步考虑疫情影响这一因素；在同一企业多案起诉的案件中，通常还会考虑在同一法院提起多起诉讼案和同类案件裁判金额这一因素(见图3)，对合理确定损害赔偿数额作了有益尝试。

图3 2018-2022年涉案赔偿损害考虑因素

另外，通过对样本的分析，还发现部分生效判决书中判赔说理简单，在损害赔偿考虑因素方面普遍存在关联性分析不足的问题，难以得知相关因素与判赔结果之间的逻辑关系，且实际赔偿数额与当事人的可预测性期待差距较大。例如在原告同为中国音像著作权集体管理协会的系列侵害作品放映权案件中，被告均为娱乐业(一般是歌城或酒吧)，涉案音乐电视作品数量相同，判决书中仅笼统说明相同的判赔理由，判赔结果却为2400元到3500元不等(见表2)。也有判决书在仅说明原告实际损失和被告违法所得无法确定后直接确定赔偿数额。此种罗列考虑因素不说理或空洞地说理难免使当事人质疑法院在赔偿数额确定方面存在尺度宽严不一的问题，影响司法公信力。

表2 中国音像著作权集体管理协会起诉的部分侵害作品放映权案件

综上，成都数字文化产业版权司法保护不同程度存在裁判标准不统一，可能引发利益失衡的问题，亟需探索解决路径，完善版权司法保护，推动数字文化产业的发展。

三、完善版权司法保护

党的二十大报告指出，“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”。利益的平衡是公平正义理念的一种具体表现。著作权法被称为“协调创作者、传播者、使用者诸权利的平衡法”，追求公平和效率，保护私有、促进社会进步是著作权制度的价值追求。司法实践应根据社会发展的实际水平来确定利益的平衡点，避免对著作权的过度保护或保护不足。既要促进更多优质数字内容的创作，又要促进更高效率的数字版权流通和更好效益的数字版权运用，推动数字文化产业良性发展。在当今的网络技术背景下，要特别注意，传统著作权保护的利益平衡立足于激励创作，而现代著作权已经成为促进科技创新和发展新商业模式的重要推动力，其重要关注点则是激励科技创新和商业发展。[8]例如，电子书、博客类应用、数字音乐、移动出版、网络游戏、网络动漫、在线教育等数字出版产业快速发展，整体收入规模超过万亿元(32)参见《2020-2021中国数字出版产业年度报告》。，丰富的内容与著作权的保护和激励对其发展至关重要。司法保护必须着力于权利人利益、产业利益和消费者之间利益的平衡。为此，统一司法裁判标准是完善司法保护的应有之义。

(一)确定以有无标准认定独创性

版权保护始终不能脱离对独创性的判断，结合我国国情和法律规定，司法实践应明确以“有无”标准作为独创性判断的裁判基准。其一，“有无”标准更契合《著作权法》立法目的。《著作权法》的立法目的是鼓励创作、促进文化繁荣，“高低”标准必然导致大量智力成果被排除在著作权法保护范围之外，不能实现立法目的。其二，“有无”标准更符合追求文化多样性的世界趋势。其三，“有无”标准更能约束法官合理行使自由裁量权，避免独创性认定的随意性。独创性的判断主观性较强，若适用“高低”标准，易造成法官自由裁量权过大，不利于科学认定独创性。其四，司法保护的强度应与其独创性程度相一致，即便“有无”标准使作品认定门槛低，也不会导致权利保护与鼓励传播之间的失衡。“高低”与价值关联度高，而价值应留给市场判断。

根据《著作权法》第3条对作品的定义和《著作权法实施条例》第3条对“创作”的定义，独创性的要求，其实就是证立表达与特定主体之间的依存性。[9]故独创性的“有无”应为“智力投入”的有无。在统一的“有无”标准下，应结合个案所涉成果从不同的角度，以“智力投入”为核心，考察是否体现作者的选择和判断，以避免陷入“额头流汗”标准的困境。前文所述涉案戏曲脸谱、BJD娃娃、短视频等成果，虽然都有人脸、肢体、着装等固有因素，但存在创作空间，创作者通过融入自身的独特理解，创造性地对固有元素进行细节处理，呈现出不同的视觉效果和美感，即可认为有智力投入。

(二)厘清实质性相似的判断规则

“实质性相似”判断是版权侵权行为认定的核心问题，要解决争议，应从以下几个方面厘清其判断规则：

首先，应理顺“接触+实质性相似”判断规则与侵权行为构成要件(33)侵权行为构成要件不等同于侵权责任构成要件。侵权行为构成要件应为民事权益、权益侵害和因果关系。判断的关系。 自1990年《著作权法》伊始，均以列举方式对著作权侵权行为进行规定，(34)参见1990年《著作权法》第45条，2001年《著作权法》第46条，2010年《著作权法》第47条，2020年《著作权法》第52条。司法实践中逐渐形成了依据法条的具体列举进行侵权行为认定的思维惯性，常常将“权利归属”与“侵权认定”作为并列的问题进行分析，忽略了对权利审查与侵权行为认定之间关系的说理。(35)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初2991号民事判决书。侵权行为的本质特征是行为人的行为侵害了他人的民事权益，原告享有民事权益是其主张民事权益被侵害的前提。故，对民事权益权属、范围的审查应当优先于“接触+实质性相似”规则的适用。要特别注意“民事权益被侵害”并不能等同于“损害”，侵害民事权益并不必然造成损害。只要行为人的行为导致著作人身权或财产权等民事权益被侵害，即可以认定为侵权行为，而损害则是民事损害赔偿责任的要件。

其次，应明确“实质性相似”和“接触”的适用顺序。 著作权法并不排除对雷同、巧合作品的保护(36)参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第15条。，即便被诉侵权作品与权利作品构成“实质性相似”，也不一定构成侵权行为。但若被诉侵权行为人有接触在先作品的可能，就意味着可能存在侵权行为。司法实践中往往先认定有无“接触”可能或“接触”事实，再认定是否构成“实质性相似”，(37)参见成都市中级人民法院(2018)川01民终6961号民事判决书。在涉计算机软件著作权侵权案件中接触可能性的证明则甚至可以直接影响实质性相似的证明要求，进而影响举证责任的分配。(38)参见最高人民法院(2021)最高法知民终1269号民事判决书。此种做法可能徒增工作量并影响正确判断。合理的做法应当是首先对“实质性相似”进行判断，再考察有无“接触”的可能，如果不构成“实质性相似”，则无须认定“接触”事实或推断“接触”可能。

再次，应采用内外部测试法判断“实质性相似”。 著作权法保护的作品类型丰富，各类作品的独创性表现形式不同，作品的构成要素也各不相同，故应结合不同的作品类型，确定比对的个别要素，再从一般大众的观感上进行判断，获得“实质性”相似的合理判决结论。此内外部测试法兼采整体观感比较法和部分比较法的优点，在司法实践中有运用基础，更符合数字网络时代作品表现形式多元发展的趋势。成都法院在多起涉美术作品侵权案中均有运用，取得了良好的效果。

还要特别注意，在进行要素比对时，应当着重考虑被告是否利用了原告的独创性表达，对比判断的重点应为二者的相同之处而非不同之处(39)参见上海知识产权法院(2017)沪73民终54号民事判决书。，即使二者存在不同，仍可能利用原告作品的独创性表达。

(三)规范“避风港”规则的适用

“避风港”规则旨在维持权利人和网络服务提供者之间利益的动态平衡，数字网络时代仍有适用空间。针对“避风港”规则适用的困境，可从以下两方面着手，规范该规则的适用。

首先，应明确协助救助程序的要求。 目前在删除义务范围上的分歧主要体现在是否应局限于权利人书面通知的侵权内容，有判例认为应限制网络服务提供者的删除义务范围，只需删除侵权作品，无须断开侵权作品的相关链接。(40)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初121号、(2019)川01民初119号民事判决书。也有判例认为应扩大网络服务提供者的删除义务范围，即不仅要删除侵权作品，还应断开侵权作品所有相关链接，并承担相应屏蔽义务，避免侵权的再次发生。(41)参见成都市中级人民法院(2018)川01民初2451号、(2020)川01民初8628号民事判决书。笔者更倾向于后者。一般而言，权利人与网络服务提供者在技术能力、水平上地位不平等，权利人往往处于弱势地位。一方面，权利人的技术能力水平可能无法将侵权作品和链接尽数找出并通知，且很难预防侵权，在权利人未提供完备证据时，网络服务提供者大多以隐私和网络安全为由不予处理，加大了维权的难度；[10]另一方面，网络服务提供者一般具有技术优势，能更容易根据权利人通知定位相关链接，并可进一步屏蔽和过滤侵权作品再次上传，能更好地实现对权利的保护。

针对“通知”程序是否必备这一问题，法院主要根据当事人双方的举证情况和涉案作品是否已删除进行处理，如在一起案件中，被告称原告未提前通知其删除涉案图片而直接提起诉讼，存在钓鱼维权的可能，但未提交相应证据予以证明，法院对此认定不应当适用“避风港”。(42)参见成都市中级人民法院(2018)川01民初1200号民事判决书。另一起案件中被告称原告在起诉前未以任何形式就涉案侵权信息通知被告，而在案件审理过程中当事人双方确认了被诉侵权图片已删除，原告也未举证证实被告存在过错，法院认定被告不承担侵权责任。(43)参见成都市中级人民法院(2019)川01民初121号民事判决书。据此作进一步思考，若权利人在发现侵权行为后不通知网络服务提供者而直接选择起诉，这样一来可能过多占用有限的司法资源，二来可能不利于构建权利人和网络服务提供者之间共同防止侵权的协作机制，这显然不符合设立“通知”程序的目的。综上，“通知”应是诉前必经程序。

其次，应调整网络服务提供者的注意义务标准。 关于网络服务提供者的注意义务，因立法规定不明，在理论研讨和司法实践中出现过多种标准，比较具有代表性的有如下三种标准：一是一般注意义务标准(44)源于英美法上的一般侵权行为，通常指秉持诚实信用和善良风俗而应对他人负担的注意义务。，多数判例仅提及一般注意义务，并未对其内涵予以明确(45)参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第162号民事判决书；浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02民终4150号民事判决书。，有的则认为“在网站设置投诉渠道、不侵权提醒、关键词屏蔽，是网络服务者所负的一般注意义务”(46)参见上海知识产权法院(2016)沪73民终237号民事判决书。。二是注意义务应与网络服务提供者的具体情况例如经营规模、具体经营行为等相适应，即认为若网络服务提供者具备相应的信息管理和审查核实能力，则应当履行高于一般注意义务并与其经营规模相符合的义务，否则不能免责，且仅简单在网站中标注著作权声明的行为并不能证明其尽到了审查义务。(47)参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第31332号民事判决书；上海知识产权法院(2016)沪73民终237号民事判决书。三是应当为网络服务提供者设定过滤义务[11][12]。

笔者认为上述三种标准均存在不足，标准一无法适应技术发展和数字文化产业发展趋势，不利于权利保护；标准二仅将经营规模、具体经营行为与审查能力挂钩，科学性存疑，且混淆了注意义务与审查义务；标准三过于严苛，受限于技术能力，在司法实践中未普遍适用，且对网络服务提供者不加区别统一要求负有过滤义务，实质是否定“避风港”规则，将打破利益平衡，不利于产业发展，司法实务中也有判例否定过滤义务，认为其既非法定义务亦非其约定义务(48)参见广州互联网法院(2019)粤0192民初1756号民事判决书。。根据控制者义务理论(49)该理论内核在于遵循收益与风险相一致以及危险控制理念。，建议依据网络服务提供者提供服务的方式、管理信息能力水平、经营规模大小，尤其是技术能力水平来确定相应的注意义务水平。一方面，版权保护需要兼顾权利保护和产业发展的平衡；另一方面，网络服务提供者之间的技术能力和水平存有差异，若注意义务水平都一致，将不利于中小网络服务提供者的发展。

(四)统一“合理使用”判断标准

“合理使用”被认为是“整个著作权法中最麻烦的问题”。长期以来，各国著作权法都无法非常确定地回答究竟哪些行为构成“合理使用”。我国合理使用制度主要借鉴了封闭型立法(50)参见1990、2001、2010年著作权法第22条，2020年著作权法第24条。，用穷尽式的列举方式(51)2006年的《信息网络传播权保护条例》第6条、第7条也以同样的立法方式规定了网络空间中的合理使用行为。规定了12种具体的著作权(52)此处著作权为广义概念，包括表演权、录音录像制作者权等。合理使用行为，并未作传统传播和数字网络传播的区分，此种规定便于司法机关明确适用，但也明显缺乏前瞻性，数字网络技术的超前性和版权侵权的复杂性，往往使规则主义力不从心。而且即使是穷尽式的列举，仍有司法机关在具体适用时理解不统一，甚至出现法官造法(53)参见北京市海淀区人民法院(1995)海民初字第963号民事判决书。。2020年《著作权法》第24条将“三步检验法”的部分内容提升至法律规定层面，并对具体列举条款进行了调整，但设定的兜底条款为“法律、行政法规规定的其他情形”，并非真正的开放，不能避免以往规则主义封闭立法的不足。技术发展不断丰富作品的利用方式，要具体列举合理使用的方式显然是困难和不现实的，数字网络时代更需要概括性合理使用判断标准的规定。

在国际范围内，合理使用的判断标准主要有两个，一是“三步检验标准”，二是美国的“Fair Use”四要素。

最初出现在《伯尔尼公约》中的“三步检验标准”是各国公认的判断一类行为是否构成“合理使用”的标准。其在《伯尔尼公约》1971年的巴黎文本中被确认，即需要满足“特殊情况下使用”“不影响作品的正常使用”“没有不合理地侵害作者的合法权益”这三个条件，实施对著作权作品的复制行为才可被认定为是行使复制权的限制与例外(54)见《伯尔尼公约》第9条。。《与贸易有关的知识产权协定》将此标准引入并拓宽了其适用范围。《世界知识产权组织版权条约》则将其适用范围扩大到“向公众传播权”，从此，“三步检验标准”的适用范围从传统空间拓展到网络空间中。

从规范性文件的规定来看，我国的《著作权法》没有规定“三步检验标准”，但相继在《著作权法实施条例》第21条(55)该条例第21条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。和最高院的规定第5条(56)《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，下文简称《网络传播权规定》。规定中体现了“三步检验标准”，之后，2011年最高院的意见(57)《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，下文简称《意见》。指出：要求考虑美国“Fair Use”四要素(58)美国《版权法》第107条规定的“Fair Use”与中国著作权法中的“合理使用”趋同，只是美国将之规定为一种开放式的版权例外，而我国著作权法则是穷尽式列举的立法方式。，意即只要使用作品的行为在满足“三步检验标准”的第一步“在……的特殊情形下”，通过考察该四要素来确定其是否能接受后面两步的检验，此合理使用判断的标准和具体步骤，可谓实现了合理使用判断中“三步检验标准”与四要素的结合，且将第一步要求的特殊情形作了明确限定，为“促进技术创新和商业发展确有必要”的情形。从中可窥见，在数字网络传播发达的今天，最高院对著作权限制的设定和适用、对时代背景的考虑和对《著作权法》立法主旨的考虑，体现了对商业发展和科技创新与著作权人利益平衡的考虑，似能很好地弥补我国现有著作权立法穷尽式列举的不足。2020年《著作权法》第24条引入了“三步检验标准”部分内容后，该司法政策的导向也未有明显的变化。但是，“确有必要”如何确定？是否需要量化的标准？这两个关键的问题都没有回答。

专家们认为三个步骤之间互为印证，并非累积适用(59)见争端解决专家组于2000年6月15日在“欧盟诉美国《版权法》第110(5)条案”中所作的认定。，而各国对“三步检验标准”的解释和适用也极不统一，其不确定的含义导致应用性较弱，很难提供合适的分析框架。仅以其作为合理使用判断的标准，其操作性是不理想的，所以，不妨以之作为基本原则，辅之以更为灵活和具体的“四要素”作为明确标准，更能统一对合理使用行为的判断。国际上有充分的案例与论述可以借鉴，国内也已被引入司法审判实务，具有可操作性。

我国法院在相关案件中涉及合理使用与否的判断时，如与法律具体列举的情形相关则直接援引法条进行判断(60)参见重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第00279号民事判决书。。如作品使用行为不在法律具体列举的合理使用范围内，则应引入四要素来佐证三步检验法，进而作出具体判断。(61)参见上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第42号民事判决书；北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书；上海市普陀区人民法院(2014)普民三(知)初字第258号民事判决书；上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。法院在具体的判例中还引入了四要素判断中的转换性使用的判断(62)参见最高人民法院(2013)民提字第56号民事判决书。，也有判决书比较完整地展现了法院对合理使用行为进行判断的步骤和标准。(63)参见江苏省镇江市中级人民法院民事判决书(2013)镇知民初字第260号民事判决书。如上所述，虽然我国合理使用制度借鉴了封闭主义的做法，但从近年来的立法和司法实践层面来看，认定标准都更趋向于灵活。

综上，结合我国现有立法规定和司法实务，在《著作权法》第四次修订时，可增加判断合理使用行为的原则和具体标准，在此基础上对典型的合理使用行为进行明确列举，既保证了立法的连续性和稳定性，也可以提高人们合理使用作品的积极性，亦可强化法律的可操作性，提高司法效率。

(五)细化损害赔偿考量因素

随着互联网大数据背景下侵犯信息网络传播权案件逐渐增多，法院部分判决根据不同作品类型新增了损害赔偿考虑因素，但并未形成统一意见，且法院判决赔偿的金额普遍较低，仍未能较好实现利益平衡，对此可以参考北京、上海等地法院相继出台的司法文件(64)参见上海市高级人民法院《关于卡拉OK经营者著作权侵权纠纷案件损害赔偿数额计算问题的解答》；北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》。。笔者认为可以从作品自身相关价值的因素、侵权行为相关情节的因素和加重或减轻赔偿的因素这三个方面对考量因素进行划分。(见表3)

表3 涉案赔偿数额考虑因素的分类

首先，应对作品的客观效用价值进行衡量，确保判赔结果符合该作品的基本市场价值。可以结合各类型作品的相关使用费标准进行衡量，例如《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》《使用文字作品支付报酬办法》等。若某些作品类型并未建立明确有效的使用费标准体系，则对作品进行价值评估时应当保持审慎态度，了解该作品的市场行情并据此进行衡量。

其次，在把握涉案作品市场价值的基础上，应对侵权行为相关因素进行考察。侵权行为时间的长短是重要的考虑因素之一。在一起侵犯计算机软件著作权案件中，法院就针对侵权期间每月的结算款项进行了详细计算。(65)参见成都市中级人民法院(2018)川01民初1348号民事判决书。

再次，应避免法官恣意裁量，并考虑判赔结果对行业秩序和利益平衡的影响。为严厉打击恶意侵权，可将被告的主观过错程度加入考虑因素。

除了上述实体审理中的问题，部分案件事实反映出相关企业不同程度存在对著作权理论和立法规定理解不清晰、对著作权现实问题关注不足、对著作权维权途径不熟悉、著作权风险防控机制不健全等问题。众所周知，版权属于数字文化产业的核心资产，要用好版权资产、减少侵权风险、促进产业发展，除了要统一裁判标准，创新司法保护机制，还需要建立数字文化产业的自律机制。我们有必要推动企业增强合规意识，评估版权合规风险，搭建合规管理体系，逐渐完善企业版权合规管理(66)合规管理实质是强调企业依法管理。版权合规即是企业主动遵从版权法律法规进而获取竞争优势的过程。。

版权是数字文化产业发展的生命线。成都市数字文化产业发展日新月异，数字网络技术是一把双刃剑，使用得当可把握发展机遇，创造新的经济增长点，使用不当则将深陷侵权泥潭。[13]同时，数字经济尤其是数字文化产业新业态的快速发展，涉及海量作品的创作、使用和传播，也给版权保护带来挑战。明确司法保护目标，统一司法裁判标准，严格保护数字版权，推动企业版权合规发展，共同建设版权文化，构建大保护格局，方能拥抱数字化浪潮，解好数字文化产业版权保护与发展这一时代命题。